Залог недвижимого имущества (ипотека)

НОУ ВПО «Санкт-Петербургский институт внешнеэкономических связей, экономики и права»

Филиал НОУ ВПО «Санкт-Петербургский институт внешнеэкономических связей экономики и права»

в г. Перми Юридический факультет Группа № 4722

Кафедра юридических дисциплин Специальность 30 501 «Юриспруденция»

Курсовая работа

По дисциплине: Гражданское право

Тема № 49: Залог недвижимого имущества (ипотека)

Преподаватель к.ю.н.

Нартымов Дмитрий Михайлович Пермь 2011

Содержание Введение Глава 1. Правовое регулирование ипотеки

1.1 Развитие законодательства об ипотеке

1.2 Понятие ипотеки

1.3 Особенности ипотеки отдельных видов недвижимого имущества Глава 2. Договор ипотеки

2.1 Формадоговора

2.2 Государственная регистрация договора ипотеки

2.3 Ипотека незавершенного строительства Глава 3. Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору ипотеки

3.1 Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество

3.2 Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке

3.3 Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание Заключение Библиографический список

Введение

ипотека недвижимое имущество Тема залог недвижимости имущества (ипотека) крайне актуальна и заслуживает пристального внимания но, несмотря на это, правительству так и не удалось сделать ипотеку массовой. Виной тому, низкие доходы населения, высокая инфляция, отсутствие необходимой правовой базы для развития ипотеки. «По данным статистики более 60% населения России нуждается в улучшении жилищных условий. В настоящее время формирование системы ипотечного кредитования — одно из приоритетных направлений государственной жилищной политики.» [ 10]

«Каждый имеет право на жилище…» ст. 40 гласит Конституция РФ. [1 c.42]

В большинстве стран мира приобретение жилья в кредит является не только основной формой решения жилищной проблемы для населения, но и базовой сферой экономической деятельности.

Стоимость жилья, как правило, выше стоимости любого другого предмета потребления, включая товары длительного пользования — автомобили, холодильники, кухонные комбайны, телевизоры и т. п.

Любой потребительский товар выполняет в той или иной степени социальную функцию, но та социальная функция, которую осуществляет жилье, не присуща другим товарам и материальным благам. Жилье обеспечивает сохранение физического существования человека в условиях влияния различных климатических факторов, где действие этих факторов носит экстремальный характер.

Жилье связано с удовлетворением самых важных потребностей человека (приготовление пищи, выполнение различных работ, крайне необходимых в быту, — стирка белья, ремонт одежды, обуви и т. д.) и является той материальной основой, на которой развивается семья как основная социальная ячейка общества. Жилье создает условия для воспитания подрастающего поколения, для отдыха человека, занятий любимым делом. Жилье обеспечивает хранение материальных и духовных благ, которые принадлежат человеку.

Цель: показать суть и значение ипотеки с гражданско — правовой точки зрения.

Задачи: — рассмотреть правовые основы ипотеки

— рассмотреть законодательную базу

— проследить изменения в нормативных документах

— выявить проблемы ипотеки незавершенного строительства В работе рассмотрены фрагменты истории развития законодательства. Обосновывается необходимость взаимосвязи обеспечения кредита под залог недвижимого имущества. Именно поэтому в работе не оставлен без внимания договор об ипотеке. С критической точки зрения исследовано федеральное законодательство.

Настоящая работа основана на действующем федеральном законодательстве, законодательстве субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов, в практике его применения в России, аналитических обзорах. По исследуемой теме использовано Российское законодательство и специальная литература.

Глава 1. Правовое регулирование ипотеки

1.1 Развитие законодательства об ипотеке Стремительное развитие ипотечных отношений в последние несколько лет обусловило необходимость развития законодательства об ипотеке. Безусловно, большую значимость имеют сейчас вопросы ипотечного жилищного кредитования, развитие которого особенно поощряетсягосударством. В Послании Президента Федеральному Собранию Российской Федерации от 26 мая 2004 г.: «…жилищное кредитование должно стать долгосрочным и доступным для граждан…», «…ипотека должна стать доступным способом решения проблем для людей со средними доходами…». 24]

Законодательство об ипотеке — это и Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ), и Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке).

В 90-х гг. законодательство об ипотеке развивалосьдостаточно медленно. Принятие специального соответствующего закона об ипотеке было предусмотрено п. 2 ст. 334 части первой ГК РФ, введенной в действие с 1 января 1995 г., тогда как сам Федеральный закон об ипотеке был принят только в 1998 г. Следует заметить, что с момента введения в действие Закон об ипотеке перенес восемь редакций (т.е. восемь раз в него вносили изменения и дополнения). [22, с 5]

Последние изменения в законодательстве об ипотеке и государственной регистрации прав на недвижимое имущество являются кардинальными и упрощают процесс ипотечных отношений.

Рассмотрим изменения, которые были внесены в ГК РФ Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 213-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 213-ФЗ), и изменения, которые были внесены в Закон об ипотеке Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ «О внесенииизменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон № 216-ФЗ), а также положения Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 214-ФЗ), касающиеся ипотеки.

ГК РФ провозгласил залог в силу закона в случае продажи товара в кредит (п. 5 ст. 488 ГК РФ) и при передаче имущества под выплату ренты (п. 1 ст. 587 ГК РФ), причем залог в силу договора ренты возникает вне зависимости от воли сторон и, как правило, сторонами рентных отношений до конца не осознается (особенности субъектного состава — пожилые люди).

Залог при продаже товара в кредит возникает в силу п. 5 ст. 488 ГК в случае, когда имущество уже передано, но еще не оплачено. Эта конструкция не всегда оптимальна в отношениях с недвижимостью. [12c.169]

Следующим этапом в развитии законного залога стало закрепление в Законе об ипотеке положений, касающихся ипотеки жилья, приобретенного за счет средств кредитных организаций. Согласно ст. 77 Закона об ипотеке жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Залогодержателем по данному залогу является юридическое лицо, предоставившее кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры. 4 с. 73]

Во-первых, любая ипотека, как способ обеспечения исполнения обязательств, предусматривает реализацию прав в случае неудовлетворительного исполнения основного обязательства.

Тут и возникала проблема с проживанием членов семьи и несовершеннолетних — п. 2, 4 ст. 292 ГК РФ, согласно которым переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не являлся основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника и отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, если при этомзатрагивались права или охраняемые законом интересы указанных лиц, допускалось в любом случае только с согласия органа опеки и попечительства. 12c.108] В связи с практической невозможностью расселить и реализовать квартиру (дом) в случае невыполнения основного обязательства ст. 77 Закона об ипотеке практически не работала. 4 c.73−74]

Жилищный кодекс и Закон № 213-ФЗ, который внес изменения в ст. 292 ГК РФ, затрагивали права членов семьи собственника и права несовершеннолетних. Причем следует отметить, что в п. 2 ст. 292 ГК РФ законодатель всего лишь заменил слова «не является» (основанием для прекращения права пользования) на слово «является», разрешив этим существовавшую проблему. 23]

1.2 Понятие ипотеки Ипотека является одним из подвидов залога без передачи заложенного имущества залогодержателю. Ипотека (от греч. hypotheka —залог, заклад) представляет собой залог недвижимости для обеспеченияденежного требования кредитора-залогодержателя к должнику (залогодателю). В России порядок осуществления ипотеки регулируетсяГражданским кодексом РФ, Федеральным законом от 16 июля1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и другимипринимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами. [22 c.16]

Ипотекой признается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательствуимеет право в случае неисполнения должником этого обязательстваполучить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Таким образом, залог является одним из способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств. По сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств: неустойкой, задатком, поручительством, удержанием имущества должника, банковской гарантией, залог является более привлекательным именно с той точки зрения, что с его использованием проще произвести принудительное взыскание. Залог предполагает наличие у должника имущества, на которое может быть наложено взыскание, однако имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании. Договор ипотеки является залогом именно недвижимого имущества. 20 c. 37]

К недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все те объекты, которые прочно связаны с землей и перемещение которых невозможно без несоразмерного ущерба их назначению (леса, здания, сооружения). [5 ]

1.3 Особенности ипотеки отдельных видов недвижимого имущества Многие предприятия испытывают острую нехватку оборотных средств, в частности свободных денежных средств, без которых невозможны реконструкция и модернизация производства, приобретение сырья, материалов, повышение уровня конкурентоспособности продукции.

Залог предприятия в современной российской практике встречается довольно редко.

Это объясняется, прежде всего, отсутствием эффективного механизма оценки такого имущества, сложностями в его реализации, длительностью и высокой стоимостью затрат на оформление договора, большим количеством необходимых документов и др. Для заемщика в этом случае необходимы консультации опытных юристов, так как риск потери всего имущественного комплекса предприятия весьма велик. 20 c.35]

Обычно в имущественный комплекс предприятия при его залоге включаются все материальные и нематериальные активы, в том числе: здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права и т. п.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой предприятия, должно по сумме составлять не менее половины стоимости имущественного комплекса предприятия со сроком исполнения не менее одного года после заключения соответствующего договора. Банк при оформлении договора об ипотеке предприятия обычно уделяет значительное внимание оценке не только собственно имущества предприятия, но и его задолженностей (особенно перед бюджетом). Это связано с тем, что покупатель, который приобретает на публичных торгах предприятие, одновременно приобретает также и все обязанности собственника предприятия. При залоге отдельных производственных объектов действующего предприятия обязательна всесторонняя оценка возможностей их реализации в отрыве от единого хозяйственного комплекса. 20 c. 58]

Для рассмотрения возможности предоставление кредита под залог предприятия банку требуется, прежде всего, технико-экономическое обоснование использования и возврата кредита. В заявку на получение ипотечного кредита под залог предприятия также входят бухгалтерский баланс предприятия, график поступления доходов и обязательных платежей и другие документы по требованию кредитора. Кредитное подразделение банка обращает особенное внимание на несоответствия в финансовом плане доходов и расходов предприятия на период кредитования, сравнивает с аналогичными планами за предыдущие периоды, проверяет наличие необходимой производственно-технической базы для выполнения этого плана (например, производственных и складских площадей, оборудования, трудовых ресурсов и т. п.). 20 c.60]

Глава 2. Договор ипотеки Договор ипотеки — это договор о залоге недвижимого имущества. В случае применения ипотеки для решения жилищных проблем, предметом залога обычно выступает жилой дом или квартира.

Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке) уточняет, что предметом договора ипотекимогут быть:

ь земельные участки, за исключением земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также земельных участков, размер которых меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации или органов местного самоуправления для земель того или иного целевого назначения и разрешенного использования;

ь предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, которое используется в предпринимательской деятельности;

ь жилые дома, квартиры, изолированные части жилых домов и квартир;

ь дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

ь воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. 18 c. 120]

Сторонами по договору ипотеки являются залогодержатель (банк, выдавший ипотечный кредит) и залогодатель (заемщик или созаемщики ипотечного кредита). Стороны должны быть правоспособными и дееспособными, то есть граждане должны быть не моложе 18-ти лет, а юридические лица не должны иметь ограничений по передаче имущества в ипотеку, оговоренных в их учредительных документах. Общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексеРоссийской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда самим Кодексом или Законом об Ипотеке не предусмотрено иное. [15 с.107]

Существенными условиями договора об ипотеке являются:

* предмет договора;

* его оценка;

* обеспечиваемое обязательство;

* размер и срок исполнения обязательства[15 c. 37]

2.1 Форма договора Для совершения сделки в виде договора ей необходимо придать соответствующую форму, чтобы сделка порождала права и обязанности (ст. 434 ГК РФ). Действующее гражданское законодательство устанавливает две формы сделки: устную и письменную (простую и нотариальную) (ст. 158 ГК РФ). 12 c.66]

Договор в устной форме означает, что воля сторон выражается словесно, хотя в некоторых случаях она может подтверждаться передачей имущества или выдачей письменных документов. [2 ]

Например, договор розничной купли-продажи в магазине заключается в устной форме, но подтверждается выдачей кассового чека.

Устно совершаются следующие виды сделок, указанные в ст. 159 ГК РФ:

сделки, для которых законом или соглашением сторон не установлена письменная форма: сделки, исполняемые при самом их совершении, за исключением сделок, для которых установлена нотариальная форма, и сделок, несоблюдение простой письменной формы которых влечет их недействительность;

сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, если есть соглашение сторон об устной форме исполнения письменной сделки, только если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору.

Некоторые виды сделок совершаются устно, путем конклюдентных действий, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку (например, договор перевозки на общественном транспорте, когда пассажир оплачивает свой проезд).

Письменная форма сделки означает ее совершение путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанное лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными этими лицами (ст. 160 ГК РФ). [12 c. 67]Договоры, как двусторонние, так и многосторонние, могут совершаться путем составления одного документа, подписанного сторонами, путем обмена документами посредством почтовой, телефонной, телеграфной или электронной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Действующим законодательством и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (например, совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований.

Письменная форма договора считается соблюденной в силу прямого указания закона в том случае, когда на письменное предложение заключить договор другая сторона совершает в установленный срок действия по выполнению указанных в предложении условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ).

Гражданское законодательство требует соблюдать письменную форму сделки в зависимости от следующих условий:

· субъектного состава сделки, если одной из сторон является юридическое лицо;

· содержания сделки, если сумма сделки между гражданами превышает более чем в 10 раз установленный законом минимальный размер оплаты труда (ст. 161 ГК РФ);[12 c.68]

· в случаях, прямо указанных законом, стороны обязаны совершать сделку в простой письменной форме независимо от ее суммы, например соглашение о неустойке (ст. 331 ГК РФ), о залоге (ст. 339 ГК РФ), о задатке (ст. 380 ГК РФ).

· Данная норма имеет два исключения:

· 1) соблюдение простой письменной формы не требуется для сделок независимо от суммы, которые совершаются устно и исполняются при их совершении;

· 2) простой письменной формы недостаточно для сделок, требующих нотариального удостоверения.

· Нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на письменном документе, подписанном лицом или лицами, удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие (ст. 163 ГК РФ). [121 c. 69]Нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, прямо указанных в законе или предусмотренных соглашением сторон, хотя по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась. Например, нормы Гражданского кодекса Российской Федерации требуют нотариальную форму заключения сделок при совершении договора залога недвижимости (ипотеки) (п. 2 ст. 339), договора ренты (ст. 584). В принципе, любой договор может быть заключен в нотариальной форме, хотя бы по закону такая форма для сделок данного вида и не требовалась (п. 2 ст. 163 ГК РФ).

· В юридической практике несоблюдение требований, предъявляемых к форме договора, вызывает споры между сторонами, поэтому в ст. 431 ГК РФ сформулированы правила толкования договоров. В процессе толкования возникшего спора проявляется творческая роль суда, который принимает во внимание буквальное значение содержащихся в договоре слов и выражений. В случае, когда таким способом невозможно определить содержание договора, судом устанавливается действительная общая воля сторон с учетом цели договора. [12 c.144]

Суд проводит исследование не только самого договора, но и сопутствующих обстоятельств, которые предшествовали его заключению: переговоры и переписка, практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон, а также содержание и факт его заключения, которые могут доказываться на основании свидетельских показаний.

При несоблюдении формы договора или отсутствии существенных условий, составляющих содержание договора, он признается недействительным и рассматривается как ничтожная сделка, которая считается недействительной в силу закона. В случае, если оспариваются форма или условия, составляющие содержание договора, такая сделка будет считаться оспоримой и сохранит свою юридическую силу до того момента, пока по решению суда или арбитража она не будет признана недействительной. [14 c.38]

2.2 Государственная регистрация договора ипотеки

1. Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в ст. 9 настоящего Федерального закона, или нарушены правила гл. 3 п. 4 ст. 13 настоящего Федерального закона, не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. 4 c.12]

2. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

3. При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.

4. Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии со статьей 13 настоящего Федерального закона удостоверяются закладной, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. Если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, делает на закладной отметку о дате и месте государственной регистрации такого договора, нумерует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с абзацем вторым пункта 3 статьи 14 настоящего Федерального закона. 4 с.17]

Если в договоре, на основании которого составлена и выдана закладная, указано, что с даты выдачи залогодержателю закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, договор об ипотеке и договор, обязательство из которого обеспечено ипотекой, прекращают свое действие, все отношения между залогодателем, должником и залогодержателем регулируются данной закладной.

5. Государственная регистрация договора об ипотеке, заключенного в обеспечение возврата кредита или займа, предоставленных на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, и выдача закладной, если ее выдача предусмотрена данным договором об ипотеке, могут осуществляться одновременно с погашением ипотеки и аннулированием закладной, которая была выдана в обеспечение ранее предоставленных кредита или займа, при условии представления такой закладной в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. 3]

2.3 Ипотека незавершенного строительства Одной из самых сложных проблем, возникающих при ипотеке объектов незавершенного строительства, является проблема отграничения договора ипотеки объекта незавершенного строительства от схожих с ним договоров залога. Другая проблема — как правильно оформить такой залог. Учитывая, что ст. 64 Закона об ипотеке не соответствует ст. 35 Земельного кодекса, задача эта представляется весьма непростой.

Сходными с ипотекой не завершенного строительства являются:

1) залог земельного участка с находящимся на нем объектом недвижимости ст. 64 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;

2) залог земельного участка с возводимым на нем на момент заключения договора ипотеки объектом недвижимости (ст. 64 ФЗ от 16.07.98 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»; далее — Закон об ипотеке; ст. 13 ФЗ от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»; далее — Закон о долевом участии); [8]

3) залог прав на получение в собственность объекта недвижимости (из договора строительного подряда, из инвестконтракта);

4)залогстройматериалов.

В соответствии со ст. 64 ФЗ «Об ипотеке», если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся, на земельном участке здание или сооружение залогодателя. 4 c.66]

Заметим, что эта статья противоречит ст. 35 ЗК РФ, в соответствии с которой отчуждение земельного участка не допускается без одновременного отчуждения расположенного на этом участке объекта недвижимости, принадлежащего собственнику участка. А, поскольку передача имущества в ипотеку может привести к отчуждению этого имущества, то соответственно и ипотека земельного участка без одновременной ипотеки расположенного на этом участке объекта недвижимости будет являться ничтожной сделкой.

Соответственно в таком случае объект недвижимости должен закладываться вместе с земельным участком и должен описываться наравне с земельным участком в соответствии со ст. 9 Закона об ипотеке. Следовательно, ипотека земельного участка с расположенным на нем объектом недвижимости должна быть полностью идентична ипотеке объекта недвижимости (в нашем случае — объекта незавершенного строительства) с одновременной ипотекой земельного участка. Но залог земельного участка с расположенным на нем объектом недвижимости в качестве самостоятельного вида договора не существует и без одновременного залога объекта недвижимости является ничтожной сделкой. [4 c. 8−9]

Подтверждается эта позиция и Постановлением Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. № 11, в п. 11 которого указано: Согласно пункту 4 статьи 35 ЗК РФ… «Отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу, не допускается. Поэтому сделки, воля сторон по которым направлена на отчуждение здания, строения, сооружения без соответствующего земельного участка или отчуждение земельного участка без находящихся на нем объектов недвижимости, если земельный участок и расположенные на нем объекты принадлежат на праве собственности одному лицу, являются ничтожными. Такой же порядок отчуждения принадлежащих одному лицу земельных участков и находящихся на них объектов недвижимости должен применяться и при прекращении права на землю в случае реквизиции, конфискации здания, строения, сооружения, обращения взыскания на указанное имущество по обязательствам его собственника (ст. 242, 243, 237 ГК РФ)».

Хотя в данном случае и нет ссылки на статьи об обращении взыскания на предмет ипотеки, думается, что разницы между обращением взыскания на предмет ипотеки и на имущество в процессе исполнительного производства нет — принцип единства судьбы земельного участка и расположенного на нем объекта недвижимости, провозглашенный ГК РФ, един для всех сделок с земельным участком.

Пожалуй, сложнее всего отличить залог объекта незавершенного строительства от залога земельного участка со строящимся на нем объектом недвижимости. Такой вид залога упоминается в ст. 64 Закона об ипотеке и ст. 13 Закона о долевом строительстве.

В соответствии со ст. 64 Закона об ипотеке, если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя. [4 c. 66]

В ст. 13 Закона о долевом строительстве упоминаются залог строящегося объекта (возникает в момент регистрации договора долевого участия) и залог объекта незавершенного строительства (возникает в момент регистрации права собственности застройщика на незавершенку). Соответственно эти договоры являются разными договорами.

Что такое «строящийся объект» и в чем его отличие от объекта незавершенного строительства, действующее законодательство не определяет. Между тем из ст. 13 Закона о долевом строительстве следует, что строящийся объект и объект незавершенного строительства — это не одно и то же. Можно только сделать вывод о том, что поскольку объект незавершенного строительства — это объект, в отношении которого не имеется действующего договора строительного подряда и строительство которого не продолжается, то строящийся объект — это объект, в отношении которого продолжает действовать договор строительного подряда и (или) продолжаются строительные работы. [8]

Соответственно если в отношении объекта продолжаются строительные работы, то должен заключаться не договор ипотеки объекта незавершенного строительства, а договор залога земельного участка со строящимся на нем объектом недвижимости.

Если же стороны желают заключить именно договор ипотеки объекта незавершенного строительства, то договор строительного подряда должен расторгаться, а работы на объекте — прекращаться.

Довольно распространенным в банковской практике является договор залога, каких либо, «прав на получение в собственность объекта недвижимости» (как правило, квартир).Обычно происходит это так:

Сначала издается ненормативный акт органа местного самоуправления (в Москве, например, это постановление Правительства Москвы или распоряжение префекта) об осуществлении строительства по тому или иному адресу.

Затем между органом местного самоуправления и застройщиком заключается договор (в Москве — инвестиционный контракт, в Санкт-Петербурге — договор аренды земельного участка с инвестиционными условиями и т. д.). По этому договору застройщик (обычно именуемый инвестором) обязуется построить дом и выполнить некоторые условия, а взамен приобретает право на получение в собственность оставшихся квартир. Иногда право на получение в собственность квартир уступается третьим лицам и передается в залог ими. Иногда это право закладывается непосредственно самим инвестором-застройщиком. 22 с.7]

После 1 апреля 2005 г. вместо договоров уступки прав должны заключаться договоры долевого участия в строительстве. Но Закон о долевом строительстве распространяется только на объекты, разрешения, на строительство которых выданы после 1 апреля 2005 г., а по объектам, разрешения, на строительство которых выданы до этой даты, уступка прав будет осуществляться так же, как и раньше. Кроме того, даже в случае осуществления участия в строительстве по договорам долевого участия в строительстве схема залога прав остается той же самой. 22c. 89]

По договору залога прав в залог передаются чаще всего «права на получение квартир в собственность», возникающие из инвестконтракта (или аналогичного ему договора). Следует заметить, что именно в отношении залога таких прав существует очень большое количество проблем, основной из которых является полное отсутствие у залогодателя-застройщика прав требования к третьим лицам. В большинстве случаев «право на получение в собственность квартир» — это право требования застройщика к самому себе. Как правило, у администрации нет обязанности построить квартиры и передать их в собственность инвестора или привлеченных инвестором третьих лиц. А соответственно у инвестора нет и прав требования к администрации. Следовательно, у инвестора нет прав, которые могут быть им уступлены, заложены и т. д. [22 с.90]

Отличия залога прав от залога объекта незавершенного строительства состоят в том, что: в залог передаются права на еще не существующий объект, часто в стадии котлована или вообще в стадии проекта; объект же незавершенного строительства для передачи его в ипотеку должен существовать фактически;залогодатель является обладателем прав требования к третьим лицам о передаче в собственность объекта, который будет построен, но не собственником объекта недвижимости, в то время как залогодатель объекта незавершенного строительства должен являться собственником этого объекта; как правило, в залог передаются права требования не на все здание, а на отдельные его части (как правило, на квартиры);в ипотеку же объект незавершенного строительства должен передаваться полностью; объект, в отношении которого заключен договор, права из которого закладываются, по определению является предметом действующего договора, на основании которого должны продолжаться строительные работы до их полного выполнения; в отношении же объекта незавершенного строительства не должны выполняться строительные работы;если строительные работы по договору, права из которого закладываются, не были завершены в срок, то лицо, которому принадлежат права требования, вправе требовать расторжения договора и возмещения ему убытков, но не передачи ему объекта. Соответственно в этом случае при расторжении договора между залогодателем и лицом, к которому у него имеются права требования, договор залога прекратится прекращением заложенного права. [7 с.21]

В отношении же объекта незавершенного строительства независимо от того, были ли продолжены работы на нем после заключения договора ипотеки (и если были, то были ли они завершены или нет), договор ипотеки не прекращается, а залогодатель вправе обратить взыскание на предмет ипотеки; при наличии у залогодателя только прав требования о предоставлении ему в собственность объекта недвижимости этот объект не находится в фактическом владении залогодателя, в то время как собственник объекта незавершенного строительства обладает правом владения этим объектом.

Вопрос об отличиях договора ипотеки объекта незавершенного строительства от договора залога стройматериалов вытекает из вопроса о различиях между объектом незавершенного строительства и совокупностью строительных материалов. Ранее мы уже говорили о таких различиях — о том, что строительные материалы как самостоятельные объекты существуют до тех пор, пока они неразрывно не соединены друг с другом.

О залоге строительных материалов можно говорить только до тех пор, пока эти материалы существуют в качестве самостоятельных объектов. Как только строительные материалы объединены в неразрывное целое, договор залога строительных материалов прекращается.

При этом следует заметить, что законодательством не предусмотрено, что в случае если строительные материалы находились в залоге, то ипотека распространяется и на возникший в результате строительства из этих материалов объект недвижимости. Следовательно, ипотека в силу закона в таком случае не возникает.

При возникновении вопроса о том, прекратили ли свое существование стройматериалы, следует проводить строительную экспертизу.

Глава 3. Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору ипотеки Согласно ст. 50 Закона об ипотеке, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. [4 c.47]

Действующее залоговое законодательство России устанавливает правило, в соответствии с которым при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может автоматически перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие передачу имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя, являются ничтожными за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (п. 46 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8).

Законодатель устанавливает, что при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке.

В том случае, если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. Представляется, что стороны могут предусмотреть иные «штрафные» условия обращения взыскания на заложенное имущество. [4 c.8]

Закон предусматривает условия освобождения должника от ответственности — при отсутствии вины (за отдельными изъятиями, когда ответственность наступает независимо от вины). Вина отсутствует при действии непреодолимой силы, а также при наступлении случая (обстоятельства, не зависящего от участников гражданского правоотношения).

В строго определенных случаях залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования — обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом. Это следующие случаи:

— нарушение правил отчуждения имущества (ст. 39 ФЗ «Об ипотеке»); [4 с. 38]

— ненадлежащая сохранность заложенного имущества (ст. 35 ФЗОб ипотеке);

— принудительное изъятие государством заложенного имущества (ст. 41 ФЗ Об ипотеке). [4 c. 39]

В соответствии с п. 1 ст.53 Закона об ипотеке, при обращении взыскания на имущество, заложенное по двум или более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, в который предъявляется соответствующий иск, доказательства письменного уведомления залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества. 4 c.58]

До обращения взыскания на заложенное имущество залогодателя, суд должен установить, имеет ли должник иные заявленные требования, в тех случаях, когда залогодатель несет субсидиарную ответственность.

Суд может отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение основного обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, за исключением случаев нарушения сроков внесения периодических платежей более 3 раз в год.

Согласно ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация обязуется предоставить денежные средства заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. 12 c.265]

Кассационная коллегия соглашается с данными выводами суда первой инстанции, находит их обоснованными и соответствующими гражданскому законодательству.

В силу п. 2 ст. 238 ГК РФ в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

1) суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации имущества, которые определяются по завершении его реализации. Для сумм, исчисляемых в процентном отношении, должны быть указаны сумма, на которую начисляются проценты, размер процентов и период, за который они подлежат начислению;

2) являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя;

3) способ реализации имущества, на которое обращается взыскание;

4) начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации.

Начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора — самим судом;

5) меры по обеспечению сохранности имущества до его реализации, если таковые необходимы. [12 c. 91]

В соответствии с п. 3 ст.54 Закона об ипотеке, по заявлению залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года в случаях, когда:

— предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.

— залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности;

[ 4 c.51]

Отсрочка реализации заложенного имущества не допускается, если (п. 4 ст.54Закона):

— в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом).

— она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя;

Если должник в пределах предоставленного ему отсрочкой времени удовлетворит требования кредитора, обеспеченные ипотекой, в том объеме, который они имеют к моменту удовлетворения требования, суд по заявлению залогодателя отменяет решение об обращении взыскания. 4 c. 50]

Статья 55 Закона об ипотеке предусматривает обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Как следует из положений закона удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки (п. 1 ст.55 Закона).

[4 c.51]

Следует заметить, что соглашение может быть заключено только после неисполнения или ненадлежащего исполнения основного договора. Условие сделки, предусматривающее возможность внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество, согласованное сторонами до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, требованиям Закона об ипотеке не соответствует. Включение положений о таком соглашении в основной договор будет означать недействительность данных положений. Еще одно условие действительности такого соглашения — оно должно быть заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке (абз.2 п. 1 ст.55 Закона об ипотеке). При этом термин «участие» означает, что залогодержатель по предшествующему договору является стороной указанного соглашения.

Удовлетворение требований залогодержателя в порядке, во внесудебном порядке, не допускается, если:

1) для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

2.1) предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения;

3) предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

4) предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

В указанных случаях взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда. 4 c.51]

Заметим, что данный перечень носит исчерпывающий характер и в то же время шире одноименного перечня в п. 3 ст.349 ГК РФ, предусматривающей, что взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя, стороны могут предусмотреть (п. 3 ст.55 Закона об ипотеке):

1) порядок реализации заложенного имущества;

2) приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок.

При этом к соглашению о приобретении заложенного имущества залогодержателем применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи, а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц — также и о договоре комиссии.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» к числу банковских операций, которые кредитная организация вправе осуществлять, относится размещение денежных средств физических и юридических лиц привлеченных во вклады (до востребования и на определенный срок). Статья 33 этого же Закона предусматривает, что кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого и движимого имущества, а при нарушении заемщиком обязательств по договору банк вправе обращать взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном федеральным законом.

Таким образом, право банка брать в ипотеку недвижимое имущество в целях обеспечения исполнения заемщиком его обязательств, вытекающих из кредитного договора, неразрывно связано с правом банка осуществлять такую банковскую операцию, как предоставление кредитов. В силу статьи 33 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» банк вправе обращать взыскание на заложенное недвижимое имущество в порядке, установленном Законом об ипотеке. Статья 55 этого Закона предоставляет сторонам договора об ипотеке право заключить соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, определив в этом соглашении порядок его реализации либо предусмотрев приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц. Следовательно, право залогодержателя приобретать заложенное имущество для себя или в качестве комиссионера для третьих лиц есть лишь одно из правомочий, которые Закон об ипотеке, регламентируя внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, предоставляет залогодержателю. Поэтому деятельность банка-залогодержателя по приобретению заложенного недвижимого имущества для себя или для третьих лиц неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельностью.

Выступая в качестве комиссионера при реализации заложенного недвижимого имущества на основании соглашения с залогодателем о внесудебном обращении взыскания на это имущество, банк не вышел за пределы своей специальной правоспособности".

Вернемся к порядку заключения соглашения об удовлетворении требований залогодержателя. При заключении стороны должны указать в нем:

1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества;

2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;

3) способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем;

4) известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

Подчеркнем, что заключенное сторонами соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть расторгнуто сторонами не только по соглашению сторон, но также по решению суда по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или этим соглашением. Приведем пример из практики:

Залогодатель обратился в суд с иском о расторжении заключенного между ним и залогодержателем соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Залогодатель ссылался на существенное нарушение залогодержателем своих обязанностей, предусмотренных этим соглашением.

Залогодержатель, возражая против предъявленного требования, указывал, что Закон об ипотеке не предусматривает возможности расторжения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество ни по соглашению сторон, ни по решению суда по требованию одной из сторон.

Разберемся в сложившейся ситуации. В случае возникновения спора, связанного с принадлежностью имущества, на которое обращается взыскание, заинтересованные граждане и организации вправе обратиться в суд с иском об освобождении имущества от ареста или исключения его из описи.

может обратиться в суд собственник имущества или его законный владелец. Между тем, как видно из представленных в деле документов, истец таким титулом в отношении заложенного имущества не обладает. Спорное имущество банку как залогодержателю по условиям договора ипотеки не передавалось. Право собственности залогодержателя на заложенное имущество непосредственно по договору о залоге не возникает.

Статьей 49 Федерального закона «Об исполнительном производстве» установлены правила обращения взыскания на заложенное имущество.

В соответствии с данной нормой закона взыскание на указанное имущество может быть обращено при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом.

Таким образом, если у должника не имеется помимо заложенного иного имущества, достаточного для погашения за счет него требований других взыскателей, взыскания на имущество должника путем его ареста соответствует требованиям ст. 49 ФЗ «Об исполнительном производстве».

Поскольку реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится в порядке, предусмотренном ст. 350 ГК РФ, совершение исполнительных действий судебным приставом в отношении предмета залога до его реализации в рамках сводного исполнительного производства после заключения соглашения залогодержателя с залогодателем о реализации заложенного имущества, которое не было исполнено, также не противоречит вышеприведенному закону. Таким образом, еще один определяющий момент — наличие или отсутствие факта реализации недвижимого имущества в рамках соглашения.

3.1 Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество Порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

Порядок обращения взыскания на предмет залога различается в зависимости от того, является ли предметом залога недвижимость или движимое имущество.

В случае если предметом залога является движимое имущество, то порядок обращения взыскания на него различается в зависимости от вида залога: с оставлением заложенного имущества у залогодателя или с передачей его залогодержателю. При залоге без передачи имущества залогодержателю требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества по решению суда, если иное не установлено соглашением сторон договора о залоге. Соглашение, устраняющее судебный порядок, может быть составной частью договора о залоге; оно может быть достигнуто позднее, как до появления оснований для обращения взыскания на заложенное имущество, так и после появления таких оснований; нотариальное удостоверение такого соглашения не требует. На предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок (п. 2 ст. 349 ГК). (Различия в порядке обращения взыскания на заложенное движимое имущество в зависимости от вида залога носят скорее теоретический характер). С точки зрения практической эти различия не имеют существенного значения.