Перспективы развития начала свободы договора

Рассмотренные аспекты свободы договора, кажется, охватывают все мыслимые проявления этого принципа. Но так кажется только на первый взгляд и только тем лицам, которые совершенно незнакомы с российской судебной практикой разрешения споров, связанных с заключением и исполнением договоров. А эта практика свидетельствует, в частности, о некоторых тенденциях, трудно совместимых с положениями ст. 421 ГК. Во-первых, договоры по умолчанию воспринимаются судьями, юристами-практиками и даже учеными как юридические факты — основания динамики почти исключительно одних только обязательственных отношений, причем, в самом узком из возможных смыслов этого понятия — обязательственных отношений по уплате денег и передаче имущества. Даже обязательство со-^[1]

вершения каких-либо нетрадиционных для оборота действий воспринимаются судами с большими затруднениями. Ну, а договоры, в которых заходит речь о динамике не обязательственных, а какихлибо иных правоотношений, тем более — договоры не о правоотношениях, а о чем-либо ином (правовых состояниях, обстоятельствах, режимах, правоспособности, давности и т. п.), воспринимаются российским правосудием и наукой, что называется, в штыки — все они считаются незаконными и недопустимыми, что называется, но умолчанию — разве только в законе можно было бы отыскать прямое указание на возможность заключения таких договоров. Во-вторых, положение о допустимости заключения договоров, не предусмотренных законодательством (непоименованных или безымянных договоров), при всей его внешней ясности, также оказывается почти невозможным реализовать на практике из-за того, что суды всеми силами стараются свести любой договор полностью или в части к одному или нескольким договорным типам, предусмотренным законодательством. В тех случаях, когда это не удается сделать в полной мере, договоры в целом или их отдельные элементы (нормы, условия) объявляются несоответствующими тем законоположениям, которые суд посчитал в данном случае применимыми и, стало быть, рассматриваются как недействительные (ничтожные). В-третьих, ни одна из норм Кодекса даже не намекает на такой аспект принципа свободы договора, как свобода определения правового режима договора, т. е. свобода подчинения его гем или иным законоположениям, иностранному праву, а также нормам незаконодательной природы, например, актам международной частноправовой унификации, актам Международной торговой палаты, ЮНСИТРАЛ и иных подобных организаций. Наконец, в-четвертых, Кодекс ни словом не поминает о возможности заключения договоров, касающихся реализации (осуществления, охраны, защиты) своих прав и распоряжения ими, в том числе — о возможности добровольного отказа от этих прав. Вероятно, не все эти аспекты принципа свободы договора могут быть реализованы в своем полном объеме во всем масштабе гражданско-правовой активности — так, очевидно, признание ряда перечисленных возможностей в отношениях между коммерсантами и потребителями, могло бы привести к злоупотреблению ими со стороны первых и ущемлению прав последних; нет, разумеется, особой надобности во внедрении всех этих начал и в отношения с участием публично-правовых образований. Но точно также очевидно и то, что допущение и реализация таких принципов в рамках коммерческого оборота — двусторонне-коммерческих договоров, так называемых договоров типа Ь2Ь — представляются шагами не просто весьма желательными, но и чрезвычайно насущными.

В настоящее время, как известно, осуществляется реформа гражданского законодательства. Ознакомление же с положениями уже неоднократно цитированного законопроекта № 47 538−6 свидетельствует о том, что практически ни одна из перечисленных здесь проблем не только не будет решена, но и даже не поставлена. Небольшие исключения составляют проектируемые дополнения к п. 2 ст. 421 и п. 3 и 4 новой ст. 450.1 Кодекса: (1) первое состоит в том, чтобы закрепить принцип, согласно которому к договорам непоименованным не станут применять правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, если только эти договоры не будут обладать признаками, указанными в и. 3 ст. 421, т. е. признаками смешанных договоров; (2) второе — в том, чтобы допустить возможность одностороннего отказа от осуществления своих прав по двусторонне-коммерческим договорам. Этого очень мало. Статья 421 ГК нуждается в кардинальном переписывании с тем, чтобы наряду с уже отраженными в ней аспектами принципа свободы договора, воплотить еще и такие начала, как:

• 1) свобода договариваться о любых отношениях, регулируемых гражданским законодательством (а не только об обязательствах, как это принято считать). Стороны должны быть свободны в заключении договоров относительно своих как обязательственных, так и вещных, исключительных, корпоративных, и даже наследственных и личных неимущественных (в том числе семейных) прав, т. е. иметь возможность исключительно по своему собственному усмотрению решать вопросы об их возникновении, изменении, прекращении, ограничении, обременении (в том числе способами, не предусмотренными законодательством), передаче (переходе), об определении условий их существования, осуществления, защиты и т. д.;
• 2) свобода определения правового режима отношений, регулируемых договором, т. е. не только возможность устанавливать в договоре новые, законодательству неизвестные, нормы, но и в возможность исключить договором применение, как минимум, отдельных законодательных норм, а в конечном счете — и всего гражданского законодательства РФ (кроме сверхимперативных норм), подчиняя при этом договор (полностью или в части), либо праву других государств, либо регулированию негосударственного происхождения (например, Принципам МКД УНИДРУА, Принципам Ландо, DCFR, Принципам СЕНТРАЛ, ЕСС, актам ЮС или ITC и т. п.), либо, наконец, предусматривать в договоре, что он понимается и применяется исходя исключительно из самого себя и общих принципов права;
• 3) свобода договариваться о трансформации однажды определенного правового режима договорных отношений, т. е. предусматривать возможность подчинения одних и тех же договорных отношений различным нормам в разное время (например, до смерти одной из сторон — режиму доверительного управления, а после смерти — режиму ренты);
• 4) свобода договариваться об отказе от прав, от распоряжения ими, от их осуществления и защиты, об особых условиях или иных ограничениях в распоряжении ими, их осуществлении и защите, наконец — свобода принятия на себя обязательств по распоряжению правами, по их осуществлению или защите определенным образом
• (способом), илы, наоборот, wo воздержанию от распоряжения ими, шг осуществления и защиты, в том числе обязательств не обращаться в суд вообще или с определенным иском, отозвать уже предъявленный иск, отказаться от иска, воздержаться от предъявления к исполнению исполнительного листа и т. п.

Кроме того, (5) в случае, если в законодательство когда-нибудь все-таки будут внесены нормы об оглашении договора, очевидно, что за сторонами всякого, по крайней мере, коммерческого (или иначе связанного с предпринимательством) договора, должна быть признана свобода решения вопроса об оглашении своего договора — о том, будут ли они прибегать к этой процедуре, или нет, если будут — то что они станут оглашать (просто факт заключения договора, его отдельные условия или договор в целом), и, наконец, в каких целях они станут это делать — какие последствия (одноили двусторонние) это оглашение будет производить.

Непосредственная цель, которая должна быть достигнута предлагаемыми мерами, заключается в том, чтобы достичь максимально полной и всесторонней реализации регулятивного потенциала договора; конечная — укрепить и углубить представление о диспозитивности гражданско-правового регулирования, заложив тем самым предпосылки для создания с помощью договора особого (неизвестного закону) правового режима отдельных вещей и имущественных масс (прав, обязанностей и их комплексов). Реализация изложенных выше предложений позволит заключать договоры, скажем, об условной передаче собственности (А передает и известное имущество в собственность Б, но сам сохраняет за собой определенные договором возможности по контролю за пользованием и (или) распоряжением этим (формально чужим для него — А) имуществом); о создании специфического (договорного) правового режима наследственного имущества, в том числе в виде предоставления наследникам возможности получать и распоряжаться одними только доходами, не трогая приносящего их основного имущества (капитала), которое будет находиться в управлении профессиональных управляющих, в виде фидеикомиссарных субституций и т. п. Постепенное и последовательное внедрение этих принципов в практику со временем должно будет убедить отечественных и иностранных инвесторов в том, что российское законодательство предоставляет им максимум возможностей для создания наиболее удобного (благоприятного) для них договорно-правового режима организации и ведения частной имущественной деятельности. Если все это соединить с благоприятным налоговым режимом, можно будет говорить о решении задачи создания привлекательного инвестиционного климата в России.

• [1] Вилкип С. С. О нормативной теории решения органа юридического лица // Вестникгражданского права. 2008. № 2. С. 53.