Корпоративные захваты и способы борьбы с ними в условиях современного законодательства и правоприменительной практики

КУРСОВАЯ РАБОТА Корпоративные захваты и способы борьбы с ними в условиях современного законодательства и правоприменительной практики

• Введение
• Глава 1. Корпоративный захват как экономико-правовое явление
• § 1. Понятие «корпоративный захват» и его соотношение со схожими явлениями
• § 2. Подходы к правовому регулированию корпоративных захватов в России и зарубежных странах
• Глава 2. Основные способы корпоративных захватов
• § 1. Исследовательские подходы к классификации корпоративных захватов
• § 2. Перехват управления
• § 3. Приобретение значительного числа акций
• § 4. Создание двойного реестра
• Глава 3. Способы борьбы с корпоративными захватами
• § 1. Внесение изменений в законодательство, либо реорганизация существующих органов
• § 2. Проблема введения отдельного состава преступления
• Заключение
• Список использованных источников

Актуальность исследования. История Российской Федерации как государства с рыночной экономикой не столь долгая по сравнению с некоторыми иными, но к сожалению, уже за этот период наметились определенные проблемы, серьезно препятствующие развитию страны (как прямо, так и косвенно, например, понижая инвестиционную привлекательность). Одной из заметных тенденцией последних нескольких лет в экономике Российской Федерации стало увеличение количества корпоративных конфликтов и недружественных корпоративных захватов, сопровождающихся сменой корпоративного контроля и перераспределением собственности. Данная проблема приобрела угрожающий масштаб для развития экономики, бороться с ней крайне сложно, в силу огромного разнообразия способов захвата, вплоть до махинаций, поражающих своей сложностью и разнообразием средств достижения цели, в том числе использованием коррумпированности во многих сферах власти. Необходимо отметить, что этому способствует множество причин, в том числе и интенсивное использование пробелов в законодательстве.

Актуальность исследования обусловливается фактически сложившейся ситуацией, когда существующая система права дает возможности совершения таких манипуляций, а кроме того изменения законодательства не дают необходимых результатов. При этом не стоит забывать, что помимо несовершенства законодательства существует ряд иных причин и предпосылок, таких как «правовой нигилизм», коррумпированность и так далее (об этом речь пойдет далее). Рейдерские захваты получают большую огласку в СМИ, даже характеризуются такими терминами как «корпоративные войны», хотя не всегда представляют собой прямое столкновение. Зачастую захватываемой стороне не остается ничего, кроме как пытаться блокировать некоторые действия рейдеров, потому что захваты на данный момент представляют собой уже не столько силовое воздействие, сколько тонкую и проработанную стратегию использования юридических и некоторых иных механизмов для достижения результата.

Существенность проблемы подчеркивается и тем, что на нее многократно обращают внимание политические деятели страны, например, Ю. М. Лужков (что неудивительно, ведь большая часть рейдерских захватов совершается на территории Москвы). «По мнению Ю. Лужкова, действующее законодательство не отвечает реальному положению вещей в данной области. Речь идет, в частности, об отсутствии в российском законодательстве определения понятия недружественного захвата предприятия, а также четких границ между добросовестными и недобросовестными поглощениями. Кроме того, Ю. Лужков считает, что сейчас рейдеры практически недосягаемы для уголовного законодательства по причине сложностей с формированием доказательственной базы по подобным делам. Мэр полагает, что в УК РФ необходимо ввести специальную статью по борьбе с рейдерством, а также ужесточить уголовную и административную ответственность в данной сфере. К другим видам борьбы с рейдерством Ю. Лужков отнес: борьбу с коррупцией чиновников и правоохранительных органов, создание общегосударственного реестра акционеров и центрального национального депозитария публичных акционеров» Терешко Ю., Иванова Е. На борьбу с рейдерством// ЭЖ-Юрист — 2007 — N 35.. Юрием Лужковым неоднократно привлекалось внимание к тем или иным случаям захватов, так можно вспомнить попытки захвата МНПЗ компанией «Сибнефть», или деятельность ЗАО «Росбилдинг» по скупке акций других компаний. В обоих и других делах Правительство и мэр г. Москвы пытались предотвратить захваты.

С другой стороны на данный момент намечается положительная тенденция снижения рейдерских захватов, так «в 2008 году было зафиксировано 353 случая рейдерского захвата предприятий. В 2007 году этот показатель составлял 512, в 2006;м — 367, в 2005;м — 346. По данным СК МВД, заметное снижение рейдерской активности идет и в текущем [прим. авт. 2009] году. Правда, соответствующую статистику МВД пока не приводит. Как заявил г-н Алексеев, сокращение количества рейдерских захватов связано в том числе с тем, что у рейдеров нет сейчас свободных средств, которые необходимы для осуществления недружественных поглощений» Селина М. У рейдеров закончились деньги. URL: http: //www.evrodol.ru/finance/fin₁₁₈. htm (дата обращения: 10. 04.2010). .

Кроме того, в 2009 году были внесены существенные поправки в корпоративное законодательство, которые ожидались достаточно долгое время, и на данный момент важно будет проследить за их эффективностью, хотя для этого следует дождаться статистики как минимум за 2009 и 2010 года.

Объектом исследования являются отношения, возникающие между обществами (внутри обществ), акционерами, а также иными лицами и организациями (например, реестродержателями), возникающие в процессе корпоративного захвата. Так как проблема наиболее остро стоит при захватах акционерных обществ (в силу сложности и большого количества таких явлений), и учитывая ограниченность исследования в рамках объемов курсовой работы, предполагается исследование именно этого круга отношений.

Предметом исследования, соответственно, являются понятие и содержание корпоративного захвата, предпосылки, содержащиеся в корпоративном законодательстве, дающие возможность осуществления корпоративных захватов (пробелы, противоречия, несоответствия), а также проблемы правоприменительной практики по соответствующим делам.

Одной из причин продолжительного существования рейдерства является недостаточная изученность указанного явления. Можно выделить определенные работы, исследующие данную проблему, однако чаще всего объем исследования ограничен статьей, представляющей обозначение лишь отдельного вопроса, и не всегда дающей исчерпывающий ответГололобов Д. В. Акционерное общество против акционера: противодействие корпоративному шантажу. М.: Юстицинформ, 2004. 320 с.; Чернышов Г. Особенности корпоративных споров в рамках процесса недружественного поглощения. М.: Викор-Медиа, 2007. 107 с. .

Кроме того, не существует единого мнения о значении многих понятий, включая рейдерство, корпоративный захват, захват власти и так далее (здесь же возникает вопрос подхода к этим понятиям, так как проблема кроме юридического, носит еще и экономический характер, в связи с чем есть риск подмены понятий, либо не совсем адекватного отношения к ним). Наибольшую трудность вызывает вопрос классификации способов, методов и элементов захватов. Именно из-за отсутствия единого подхода к этим составляющим, весьма затруднительно вносить действенные изменения в корпоративное законодательства, кроме того, возникает множество споров при доказывании в процессе судебного разбирательства по делам о корпоративных захватах.

Целью данной работы является совокупное исследование доктрины, законодательства и судебной практики, связанной с проблемой корпоративных захватов, для нахождения оптимальных путей совершенствования правового регулирования, механизмов защиты организаций и их участников, а так же предотвращения незаконных действий.

Задачами исследования выступают: определение терминов, используемых при исследовании данной проблемы, изучение последовательности возникновения данного явления в обществе, сравнение с зарубежным опытом, раскрытие сущности наиболее часто используемых механизмов захватов, поиск путей совершенствования законодательства.

Теоретико-методологическую основу исследования составляет системный подход к анализу социально-правовых закономерностей развития рейдерских захватов.

В процессе работы использованы диалектический, исторический, структурный, технико-юридический, системный, логический методы научного познания.

Нормативную и эмпирическую базу исследования составляют нормы действующего гражданского законодательства Российской Федерации, постановления Пленума Верховного Суда РФ, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, постановления федеральных арбитражных судов, решения арбитражных судов субъектов Российской Федерации, а также нормы зарубежного и международного права.

Теоретической основой диссертационного исследования явились труды российских ученых: В. И. Добровольского, В. П. Мозолина, Д. В. Гололобова, Н. Д. Бута, Г. Чернышова, А. Ю. Дудченко, Г. О. Калашникова, А. С. Могилевского, Т. Д. Аиткулова, Н. С. Косьяненко, Н. А. Лопашенко.

Глава 1. Корпоративный захват как экономико-правовое явление

§ 1. Понятие «корпоративный захват» и его соотношение со схожими явлениями

Как уже было сказано, в делах о корпоративных захватах существует множество понятий и институтов, значение которых толкуется неоднозначно. Во-первых, это конечно же вызвано отсутствием легального определения, и вообще недостаточным регулированием именно рейдерства в законодательстве, что вызывает смешение самого явления, например, с составами уголовного преступления, или же с экономическими категориями. О таком факте говорит В. В. Константинов в своей статье: «Уже довольно длительное время средства массовой информации сообщают о силовом захвате предприятий преступниками. Подобный захват они называют рейдерским <�…> По отчетам же правоохранительных органов оказывается, что это был никакой не «рейдерский захват», а простое мошенничество.

Но дело в том, что большинство людей, хоть и не на правовом уровне, знают, что такое мошенничество и что оно никак не похоже на тот разбой, который совершается при захвате предприятий.

Журналисты продолжают указанные преступления называть рейдерством, следствие и суды подобные действия квалифицируют как мошенничество по ст. 159, а иногда даже как самоуправство по ст. 330 УК [прим. Авт. Уголовный Кодекс Российской Федерации; здесь и далее УК РФ] «Константинов В. В. Рейдерство — не мошенничество! // Законность — 2008 — N 11 .

Дело в том, что конкретного состава за рейдерство нет, оно представляет собой сложную совокупность большого количества юридически значимых действий, не все из которых образуют составы преступлений, предусмотренных УК РФ, однако же в итоге происходит переход власти в организации.

При этом конечно существует корпоративное законодательство, по которому регулируются вопросы деятельности акционерных обществ, реорганизации обществ, есть законодательство регулирующее рынок ценных бумаг, но даже если учесть, что акционерные общества как-то защищены этими актами, такое понятие как рейдерство просто отсутствует в них. В связи с этим хотелось бы привести слова Н. Лопашенко, которые наиболее точно преподносят эту проблему. «Явление, которое он [прим. авт. термин „рейдерство“ ] охватывает, никаким законодательством не регулируется специально. Разумеется, к процессам слияния, поглощения, иного изменения статуса компаний применимы общие нормы гражданского и предпринимательского (корпоративного) законодательства о создании, преобразовании и ликвидации юридических лиц. Но эти нормы ориентированы на добропорядочного представителя хозяйствующих субъектов, бизнес-сообщества, на тех, кто занимается вполне легитимной экономической деятельностью, приносящей доход и пользу как владельцу (собственнику) бизнеса, так и обществу и государству в целом. Если же смысл некоей экономической деятельности состоит только в получении чужого бизнеса и извлечении из этого прибылей и личной выгоды, создается угроза для собственности и собственника вообще; оба не могут чувствовать себя защищенными в отношениях рынка. Следовательно, государство должно бы позаботиться о нормативном создании правил игры на соответствующем поле, о правовом регулировании в этой области. Пока в России оно отсутствует. При этом вопрос о законодательстве о слияниях-поглощениях, как правило, даже не обсуждается. Он сразу же подменяется другим: необходимостью решения проблемы добросовестного приобретателя — вечной ахиллесовой пятой гражданского законодательства. Но и эта проблема, в лучшем случае, только дискутируется» Лопашенко Н. Рейдерство // Законность. 2007. № 4. .

Во-вторых, производной причиной является различный подход со стороны исследователей. Естественно, что когда недостаточно правовой базы, то авторы многих статей, монографий и прочих трудов, пытаются сами установить названия явлений (надо сказать, что их достаточно много в исследуемых отношениях, что уже может вызывать путаницу), описываемых и оцениваемых.

Однако же вернемся собственно к понятиям. Что такое рейдерство? Происхождение данного слова идет от английского «raider» (налетчик). «В Средние века во время военного противостояния Великобритании и Испании так называлось одно из английских морских пиратских судов, которое в одиночку нападало в морях только на испанские торговые суда. С тех пор понятие «рейдер» вошло в лексику военно-морского дела, оно означает проведение морских операций во время военных действий специально подготовленными для уничтожения боевых и торговых судов неприятеля морскими судами. Это понятие применялось во время войн многими странами.

В Россию термин пришел из США и стал означать насильственный отъем предприятий против воли его собственников. Однако в США это понятие подразумевает действия атакующей стороны в процессах законного слияния и поглощения бизнеса. Там криминального оттенка в этом понятии нет" Константинов В. В. Рейдерство — не мошенничество! // Законность — 2008 — N 11.

Здесь же стоит представить и другие определения:

" Рейдерство - процесс недружественного поглощения организации любой формы собственности с помощью специально инициированного корпоративного спора с использованием административных и коррупционных ресурсов, технологий хищения акций и различных мошеннических схем, а также трактовкой в свою пользу неоднозначных положений нормативных и законодательных актов" Касьяненко Н. С. Недружественные поглощения (рейдерство) организаций в России//Вестник Челябинского государственного университета — 2009 — № 2.С. 119−124. .

" Рейдерство представляет собой тщательно спланированную систему деятельности, направленную на получение чужой компании, осуществляющей предпринимательскую и (или) иные виды экономической деятельности. Как правило, рейдерство включает в себя сочетание незаконных, полузаконных (не прописанных в законе, иными словами — противоправных, но не нашедших законодательного запрета) и законных способов приобретения привлекательного, но чужого бизнеса" Лопашенко Н. Рейдерство // Законность. 2007. № 4. .

Очевидно, что термин «рейдерство» носит в себе более социально-экономический характер, чем юридический, так как описывает явление с точки зрения изменения структур в сфере предпринимательства и бизнеса. Конечно же, авторы учитывают использования юридических инструментов, и более того, деятельность организаций всех типов подчинена закону в силу верховенства права; регулируются правом и отношения, возникающие при слиянии и поглощении организаций, но понятие рейдерство не учитывает такого количества тонкостей правового регулирования и юридически значимых действий. Рейдерство правильнее было бы рассматривать именно как некую деятельность.

С точки зрения юриспруденции было бы правильнее оперировать понятием «корпоративный захват». Изначально стоит оговориться, что захват можно рассматривать в двух аспектах. В широком аспекте, корпоративный захват, следует понимать именно «установление над этой компанией или активом полного контроля посредством методов, механизмов и технологий, не соответствующих законодательству. Это означает, что получение контроля над компанией осуществляется либо при помощи противоправных методов, либо путем использования правовых институтов „не по назначению“, в ущерб правам и законным интересам других лиц» Бут Н. Д. и др. Противодействие недружественным поглощениям. М.: ОЛМА Медиа Групп, 2006. 352 с.. А в узком смысле (будет рассмотрен позже), захват представляет собой один из способов смены власти в компании и соответственно осуществления рейдерской деятельности. Если в данном случае исходить из подхода английского законодательства, то можно провести аналогию с термином illegal takeover. Так к данному термину подходит и Валласк Е. В., определяя захват как «хищение контрольного пакета акций у привилегированных акционеров, совершенное обманным способом с целью получения доминирующего положения в акционерном обществе и возможности активно влиять на принятие им решений либо с целью последующего вывода активов акционерного общества» Валласк Е. В. К вопросу об определении предмета преступления, характеризуемого как корпоративный захват// Безопасность бизнеса — 2007 — N 4.. Добавим здесь два замечания: слово хищение можно заменить на «незаконное получение», а «контрольный пакет» на значительно число акций. Однако в судебной практике используется именно понятие «рейдерский захват», поэтому его можно считать синонимом «корпоративного захвата» .

В ключе данного параграфа важно рассмотреть понятие захвата в широком смысле. Определенно, чтобы учитывать незаконность такой деятельности надо определиться с аналогичными, но законными действиями, то есть со слиянием и поглощением. Легальные определения обоих понятий даноы в Федеральном Законе «Об акционерных обществах» [прим. авт. далее Закон «Об АО» ].

" Слиянием обществ признается возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних" Об акционерных обществах: Федер. закон: принят Гос. Думой 24 ноября. 1995 г. // Рос. газ. — 1995 г. — 29 дек. — ст. 16.

" Присоединением (поглощение в форме присоединения) общества признается прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу" Там же. — ст. 17.

Таким образом, поглощение как реорганизация происходит в форме присоединения. Кроме того, поглощение может быть как дружественным («объединение, при котором руководящий состав и акционеры приобретающей и приобретаемой организаций поддерживают данную сделку» Цит. По: Касьяненко Н. С. Недружественные поглощения (рейдерство) организаций в России//Вестник Челябинского государственного университета — 2009 — № 2.С. 119−124.), так и недружественными (соответственно руководство и акционеры против такой сделки). Очевидно, что это еще одна сходная с «корпоративным захватом» категория, однако она не отражает всей сути явления, так как все-таки подразумевает лишь вопросы реорганизации. С другой стороны, авторами используется понятие «недружественное поглощение» для обозначения процессов по захвату обществ, которые происходят вопреки воли менеджмента и акционеров, но такой «размывающий границы» между понятиями подход, навряд ли соответствует целям, поставленным еще в начале этой работы, поэтому «недружественные поглощения» следует рассматривать лишь с позиций ст. 57 Гражданского Кодекса Российской Федерации [прим. авт. далее ГК РФ], ст. 8 и 15−17 Закона «Об АО» .

Еще одной категорией тесно связанной с корпоративными захватами является понятие «корпоративного спора», что вытекает уже из названий. Учитывая проблематику данного исследования, можно обратиться к мнению Г. Чернышова, описывающего корпоративные споры следующим образом:

· «спор между участником и обществом по поводу оспаривания решений органа управления общества;

· спор между участником общества и членом органа управления общества о возмещении убытков обществу;

· спор между участником общества, с одной стороны, обществом и приобретателем имущества, с другой стороны, о признании сделки с имуществом общества недействительной;

· споры между участниками и иными лицами по поводу имущества, выражающего право участия;

· споры между акционером дочернего общества и основным обществом о возмещении убытков, причиненных обществу, и др" Чернышов Г. Особенности корпоративных споров в рамках процесса недружественного поглощения. М.: Викор-Медиа, 2007. 107 с. .

Естественно, что не все корпоративные споры вытекают именно из корпоративных захватов. Акционерные общества представляют собой сложную структуру с большим количеством участников, как с вертикальными, так и горизонтальными связями, так и связями с другими субъектами (держатели реестров, аффилированными лицами акционеров). Однако не стоит связывать любой спор с участием юридического лица с понятием «корпоративный спор», даже если при этом целью является защита его прав и интересов. Поэтому как справедливо замечает Чернышов Г., корпоративный спор должен иметь цель защиты обезличенного участия, в нашем случае в акционерном обществе, выраженном производностью от некой имущественной ценности (акции). Эти критерии и позволяют выделить вышеперечисленный перечень корпоративных споров.

Итак, можно попытаться дать определение понятию рейдерству (в ключе корпоративных захватов). Рейдерством считается противоправная деятельность, направленная на захват предприятия и контроля над его активами против воли его собственника и руководства до или после формального получения на него права собственности или управления. Естественно, что само понятие рейдерства шире, так как здесь можно назвать жилищное и земельное рейдерство, да и вообще рейдерство в понимании зарубежного права, или в аспекте эволюции понятия, поэтому в данном определении ограничивается круг отношений. Такие захваты могут быть сопряжены с поглощениями и слияниями, причем не всегда недружественное поглощение — это рейдерство, потому как оно может быть осуществлено в рамках законодательства, но при этом руководство займет позицию против такой реорганизации.

Следует сказать, что данные явления имели определенные предпосылки для возникновения, причем существуют они не только в условиях Российской Федерации, но и в зарубежных странах (цивилистика которых во многих аспектах считается более развитой). Более того, корпоративные захваты надо рассматривать не как институт, существующий на данный момент, но и в динамике.

Таким образом, взглянем на историю возникновения рейдерства в России, а также на отношения к вышеуказанным институтам в зарубежных странах.

§ 2. Подходы к правовому регулированию корпоративных захватов в России и зарубежных странах

Итак, откуда же возникло рейдерство в России и почему оно стало активно обсуждаться в последние два десятилетия? Ответ на первый вопрос является ответом и на второй, что действительно логично. Хоть очевидность и необходимость реформ в сфере экономика назрела до 90х годов, появление действительно частной собственности связано с переходом на рыночную экономику уже независимой Российской Федерации. Был намечен путь на капитализм, однако капитализм, получившийся у реформаторов, оказался весьма неидеальным, получив множество названий (дикий, бандитский и так далее).

Одним из самых ярких явлений того периода можно называть приватизацию, которая имела большое политическое значение: во-первых, она фактически означала отказ от государственной собственности как преимущественной формы, во-вторых, она должна была стать основой для последующих реформ. «В России вследствие бурного разгосударствления экономики в конце XX в. и допущенных при этом нарушений как закона, так и морали, лицам, приближенным к власти, удалось заполучить в собственность объекты недвижимости, играющие заметную роль в экономике страны. Такая приватизация сформировала в сознании наиболее активной и агрессивно настроенной части граждан, в том числе и с криминальным прошлым, стремление получить при этом дележе и свой кусок. Когда первые захваты объектов собственности сошли им с рук, то процесс принял массовый характер и оказался направлен против частной собственности, доминирующей в настоящее время в стране» Константинов В. В. Рейдерство — не мошенничество! // Законность — 2008 — N 11. Поначалу захваты носили определенно криминальный характер, крайне активно применялись силовые методы.

Однако рассуждая о приватизации и прочих явлениях, все-таки не стоит забывать, что именно с 90х годов XX века появились объекты захвата — хозяйственные общества. Особенно активно осуществлялись захваты акционерных обществ, что неудивительно, хоть и данная организационно-правовая форма имеет ряд преимуществ, ее сложность и правовое регулирования деятельности весьма сложно переоценить. Даже сейчас, спустя столько лет и этапов редактирования корпоративного законодательства оно содержит в себе ряд противоречий и пробелов, позволяющих осуществлять корпоративные захваты.

При этом это касается не всех сфер регулирования деятельности обществ. «Несколько лет назад для поглощения широко использовался механизм банкротства. Механизм искусственного банкротства предусматривал создание денежного обязательства, подачу в арбитражный суд заявления о банкротстве и введение внешнего управления с последующей продажей требуемых активов. Новая редакция Закона „О несостоятельности (банкротстве)“, вступившая в силу в начале 2003 г., очень осложнила эту процедуру и фактически свела на нет практику искусственно создаваемых банкротств» Дудченко А. Ю. Проблемы защиты прав акционеров от недружественного поглощения// Общество и право — 2008 — N 2. .

Естественно, что кроме банального получения организации, из которой можно извлекать прибыль (или же которую можно продать и так же получить высокий доход), захватчики руководствовались другими мотивами, например:

· «переориентация компании — цели на новое производство в интересах стратегии компании — захватчика

· попытка устранить конкурента по отрасли

· значительный рост рынка, на котором работает компания — цель

· возможность захвата земельного участка, на котором находится компания — цель" Слияние и поглощение компаний. URL: http: //kribel.ru/zahvat/index.html (дата обращения: 10. 04.2010). .

Способствующим явлением (опять-таки вытекающим из несовершенного законодательного урегулирования) являлось отсутствие качественного механизма перехода собственности, вообще говоря, тот период характеризуется крайне неэффективным функционированием норм, опосредующих отношения собственности, не говоря уже о таких важных принципах как открытость информации (кстати, являющегося одним из направлений совершенствования даже современного законодательства).

" Практика показывает, что процессы перераспределения собственности в России, в отличие от оптимальной модели, зачастую происходят в условиях отсутствия четкой непротиворечивой системы соответствующих правил, сложностей правоприменения, при наличии, с одной стороны, административных барьеров и относительно высоких издержек реализации законных способов передачи собственности, а с другой стороны — при относительно низких издержках незаконного захвата. Все это предопределяет широкие возможности для перераспределения собственности с сокрытием информации, использованием противоречий системы правил и сложностей правоприменения, использованием правовых институтов не по назначению, а также с нарушением правил, в ущерб законным интересам других лиц" Бут Н. Д. и др. Противодействие недружественным поглощениям. М.: ОЛМА Медиа Групп, 2006. 352 с. .

Со временем законодательство совершенствовалось, а социально-экономический фон в стране менялся. Рейдеры отказывались от примитивных силовых приемов, сдвигая акценты в сторону сложных юридических технологий, манипуляций ценными бумагами и в области менеджмента. Основным направлением захвата стало использование «лазеек» в законодательстве («благо» их хватало) и, конечно же, коррупции в различных эшелонах власти. Хотя явно противозаконная деятельность, вероятно, не может полностью освободиться от криминального элемента. Так, например, остались весьма распространены хищения и вымогательства в отношении ценных бумаг. С другой стороны данная проблема все больше и больше стала привлекать к себе внимание со стороны государственных органов, что явилось предпосылкой активного совершенствования корпоративного законодательства.

" Отечественная экономика остается избыточно перегруженной профессиональными разновидностями корпоративных конфликтов. Естественно, они активно эволюционируют. Вот лишь несколько новейших трендов:

сохранение высокого удельного веса мошеннических рейдерских схем — перехвата оперативного управления, имитации присоединения компании-цели, хищения акций, однако из зоны крупного предпринимательства эти технологии переносятся в средний бизнес, из столичных регионов — в нестоличные;

заметная востребованность технологий длительной «корпоративной осады» предприятия-цели корпоративными шантажистами;

усиление интеграции гринмейлерских и рейдерских проектов;

стремление региональных рейдерских фирм к обретению и интенсивной эксплуатации эпатажной фирменной репутации;

признаки формирования диверсифицированных механизмов проникновения в регионы крупных столичных игроков на агрессивном рынке слияний и поглощений;

активизация спроса на услуги рейдерских и гринмейлерских фирм со стороны участников сугубо внутренних корпоративных конфликтов, которые возникали и поначалу протекали в хорошо известном российской экономике жанре типа «перессорились крупные совладельцы компании, которые все друг про друга знают» ;

активизация процессов региональной антикризисной кооперации заинтересованных участников корпоративных отношений (региональные антикризисные штабы под эгидой региональных администраций, центры «коллективной самообороны» региональных ассоциаций предприятий и их руководителей);

радикальное повышение спроса на проведение компаниями антирейдерского аудита компании, осуществляемого специализирующимися на корпоративно-правозащитной практике юридическими и консалтинговыми фирмами" Осипенко О. В. Конфликты в деятельности органов управления акционерных компаний// Статут — 2007. .

Таким образом, несмотря на «легализацию» рейдерской деятельности на современном этапе, в целом отношение к данному явлению в России отрицательное, так как действительно, захваты наносят урон экономике, но существует и несколько иная позиция, отталкивающаяся от реально существующей ситуации, когда несовершенство законодательства не дает достаточно защиты организациям, и им приходится развивать свой внутренний менеджмент, делать его более эффективным и конкурентоспособным.

Следует сказать, что рейдерство распространено не только в Российской Федерации; хотя, конечно, сравнение захватов в России и, например, Европе и США не совсем корректно, однако из такого соотношения можно извлечь ценную информацию.

Вообще говоря, в Европе отношение к рейдерству негативное, так как это не только экономическое преступление, направленное на собственность некоторого количества лиц, но и противоправные действия против организации, как социального института. Тогда как в США рейдеры оцениваются как «санитары» рынка, устраняющие неэффективный менеджмент. Здесь конечно стоит оговориться, что применительно к США, вышеуказанная терминология не совсем верна. Дело в том, что как указывает Арутюнова К. Г., «слияния и поглощения рассматриваются в США в качестве сложных и специфических правовых институтов, детализировано регламентированных законодательными предписаниями. Правовая доктрина США определяет поглощение в качестве одной из форм изменения контроля над компанией в результате перехода права собственности на крупный пакет акций или наиболее ликвидные активы компании и указывает характерные черты, при наличии которых поглощение может считаться недружественным: повторное предложение совету директоров (или непосредственно акционерам компании) о приобретении крупного пакета акций или активов компании, предоставляющих возможность влиять на стратегию развития компании и распоряжаться ее имуществом (corporate control transactions). Недружественное поглощение, охватывая приобретение всей компании, отдельных ее частей или стратегическое участие в капитале (прямые инвестиции), не сопровождается утратой юридическим лицом своей правосубъектности. Вне зависимости от теоретических подходов способы недружественных поглощений заранее известны и применяются в точном соответствии с законодательством, ведь злоупотребление правами не только рассматривается в США в качестве противоправного и наказуемого деяния, но и тесно связано с социально-моральным аспектом» Арутюнова К. Г. Способы защиты от недружественных поглощений в США// Право и политика — 2007 — N 9. .

Рейдерство в США существовало еще со времен гражданской войны, когда захватывались компании, получающие военные заказы от государства. В период «великой депрессии» рейдеры играли на краткосрочном повышении курса акции компании, которые на тот момент были недооценены Касьяненко Н. С. Недружественные поглощения (рейдерство) организаций в России//Вестник Челябинского государственного университета — 2009 — № 2.С. 119−124. .

Здесь же стоит отметить разницу в понимании терминов «слияние» и «поглощение» — если в Российском праве они относятся к реорганизации, то в англо-саксонской системе права они обозначают приобретение акций или имущественных комплексов компании.

Как известно, правовая система США состоит из федерального уровня и уровня штатов. Всеми исследователями особо подчеркивается законодательство и судебные прецеденты (опять-таки стоит заметить, что в США в принципе иная система права, нежели чем в Российской Федерации) штата Делавэр.

Одним из наиболее эффективных и интересных инструментов являются законы «О рынке ценных бумаг» (1933г.) и Уильямса (1968г.), регулирующие процесс регистрации ценных бумаг и порядок раскрытия информации. «Так, в соответствии с разделом 13 (d) Закона Уильямса покупатель, который намеревается получить контроль над корпорацией, должен раскрыть акционерам компании следующую информацию:

название и адрес компании-эмитента, тип приобретаемых ценных бумаг;

предоставить подробную информацию о прошлом частного лица, подающего информацию, включая любые уголовные преступления в прошлом;

число акций, фактически находящихся в собственности покупателя;

цель сделки;

источник средств, использованных для финансирования приобретения акций компании" Бегаева А. А. Особенности правовых средств предотвращения недружественных поглощений// Безопасность бизнеса — 2008 — N 2. .

Как уже было сказано выше, в Российской Федерации стоит проблема прозрачности деятельности акционерных обществ. Усвоение опыта использования подобных инструментов в праве США способствовало бы приведению российского законодательства в соответствие с принципом информационной открытости. Очевидно, что для этого требуется внесение в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» схожих норм, которые бы обязали совершать вышеуказанные действия организациям, планирующим приобрести акции в ином обществе, либо провести слияние. Уже на этом этапе можно было бы выявить рейдерский характер действий.

Как было отмечено, одной из целей захвата является устранение конкурента или попытка переориентации компании (например, для организации вертикальных слияний). Весьма эффективно защищает от поглощений, которые фактически могут снизить конкуренцию на рынке, антимонопольное законодательство США (Закон Шермана (1890г.), Закон Клейтона (1914г.), Закон Селлера-Кифовера (1950г.).), конкретизируемое законодательством штатов.

Обращаясь к законодательству штатов, можно обнаружить интересные способы защиты от недружественных поглощений, Арутюнова К. Г. выделяет следующие: «положение о справедливой цене (fair price provision), направленное на получение всеми акционерами компании-цели одинаковой стоимости своих акций, в случае приобретения ценных бумаг посредством двухъярусного тендерного предложения вне зависимости от момента их продажи (при двухъярусном тендерном предложении большее количество акций компании приобретается по цене, значительно превышающей рыночную стоимость акций, а затем компании-цели предлагается слиться с поглощающей компанией посредством продажи оставшихся акций по цене, ниже той, что была первоначально предложена за ее акции); положение об объединении бизнесов (активов) (business combination provision), означающее запрет соглашения между компанией-целью и поглощающей компанией о принятии на себя поглощающей компанией значительной части долговых обязательств компании-цели с последующей продажей активов компании-цели для финансирования ее поглощения; и положение о контроле над акциями (share control provision), направленное на предварительное получение поглощающей компанией согласия о продаже акций мажоритарными акционерами, в случае появления предложения о покупке количества акций, превышающего определенный уставом компании-цели процент» Арутюнова К. Г. Способы защиты от недружественных поглощений в США// Право и политика — 2007 — N 9. .

Как уже было сказано, в Европе господствует отрицательное отношение к рейдерству, в связи с чем корпоративные захваты представляют собой крайне редкое явление, с большим общественным резонансом и потерей репутации для захватывающей компании (справедливости ради, стоит заметить, что в США компания-захватчик, злоупотребляющая своими правами и нарушающая законодательство, вследствие потери деловой репутации может потерять в итоге больше, чем прибыль от захваченной компании). Еще одной особенностью правового регулирования деятельности акционерных обществ в еврозоне является различные доктринальные подходы ко многим правовым институтам (подход к юридическим лицам), даже в рамках стран с континентальной системой права. Но, несмотря на такие различия, существуют акты Европейского Союза, которые регулируют определеннее вопросы.

Одним из самых важных актов, как справедливо замечает Бегаева А. А. является «Директива Европейского парламента и совета 2004/25/СЕ от 21 апреля 2004 года, касающаяся публичных предложений о приобретении, которая регулирует основные принципы и способы слияния и поглощения компаний. Она устанавливает единые правовые нормы в отношении контроля и регулирования агрессивных слияний и поглощений компаний в рамках Европейского союза. При этом каждое европейское государство имеет свое национальное законодательство, устанавливающее процедуры слияния и поглощения компаний, ответственность за нарушения его норм в случаях осуществления недружественного поглощения. Так, подобные нормы предусмотрены в актах правовой системы Великобритании (Закон „О компаниях“ 1985 года, нормативные акты Банка Англии, Министерства торговли и промышленности, Кодекс Сити о поглощениях и слияниях), Швеции (Акт о компаниях 1977 года), Германии (Закон об акционерных обществах и Закон о поглощениях 1991 года, Закон об операциях с ценными бумагами от 06.09.65), Бельгии (Королевский указ Бельгии от 8 ноября 1989 года о поглощениях и изменениях в контроле), Нидерландов (Гражданский кодекс Нидерландов) и в соответствующих актах других стран» Бегаева А. А. Особенности правовых средств предотвращения недружественных поглощений// Безопасность бизнеса — 2008 — N 2. .

Самым старым актом регулирующим деятельность хозяйственных обществ является так же Первая Директива 68/151/ЕЭС Совета от 9 марта 1968 г. о координации гарантий, которые требуются в государствах-членах от хозяйственных обществ в значении второго абзаца статьи 58 Договора для защиты интересов их участников и третьих лиц, с целью сделать эти гарантии эквивалентными. Значимость это Директивы в следующем. Во-первых, отделом первым регулируется порядок обнародования информации, чем защищаются как интересы самого общества (регламентацией), так и интересы третьих лиц. Во-вторых, этим актом определяется и ограничивается круг оснований, по которым могут быть признаны обязательства от имени общества.

Не менее важны Десятая директива 2005/56/ЕС от 26 октября 2005 года о трансграничных слияниях хозяйственных обществ и Директива 2004/25/EC Европейского парламента и Совета от 21 апреля 2004 г. относительно предложений о поглощении. Трансграничный — означает, что поглощаемая компания инкорпорирована в другой стране, либо при слиянии компании находятся в разных странах. Дело в том, что такие действия могут совершаться противозаконно и (или) с целью враждебного захвата, а положения этих актов призваны урегулировать такие отношения. Так Директива о поглощениях «имеет рамочный характер, определяет общие принципы и требования, которые государства-участники должны имплементировать в свое законодательство «с учетом систем национального права и культурных особенностей». Государства обязаны установить санкции за несоблюдение национального законодательства, отражающего Директиву. Директива основана на трех основных принципах — доступность информации, равенство и невмешательство и прямо поощряет трансграничные поглощения. Основное внимание уделяется вопросу использования защитных механизмов в ходе поглощения компаний. Наиболее важное значение имеют правила невмешательства (принцип нейтралитета совета директоров — ст.9) и захвата (breakthrough rule — ст.11). Эти правила ограничивают использование различных «защитных мер», которые компании могут противопоставить попыткам недружественных поглощений («защита от поглощений») Гетьман-Павлова И.В., Гущина А. А., Липовцев В. Н. Слияния и поглощения: имплементация Директивы 2004/25/EC Европейского парламента и Совета от 21 апреля 2004 г. относительно предложений о поглощении в ФРГ и во Франции// Налоги (газ.) — 2008 — N 37. «.

Однако не всегда эти нормы имплементированы в законодательстве европейских стран, например, в законодательстве ФРГ не закрепляется прямо принцип нейтралитета совета директоров (хотя как указывают исследователи, такая концепция не чужда немецкому праву Там же.), но при этом компании могут применять Директиву о поглощении.

Вообще говоря, право ФРГ наиболее близко к российскому праву, что объясняется исторически (начиная со времен Российской Империи, немецкое право было одним из важнейших источников заимствования) и юридически (в обеих странах действует романо-германская система права).

Говоря об источниках регулирования исследуемых нами отношений в России, следует назвать ГК РФ и Закон «Об АО», а в Германии — Закон о реорганизации (таким образом, отношения реорганизации унифицированы в ФРГ в любой отрасли). В принципе, эти отношения вполне сходны, также можно говорить об универсальном правопреемстве, слиянии прав и обязанностей участников и так далее, но существуют и различия. Так как тематика данного исследования касается корпоративных захватов, можно выделить следующие существенные различия: во-первых, слияние могут проводить общества, зарегистрированные не менее чем за два года до заключения такого соглашения. Такая норма включена в право ФРГ для защиты принимающего общества от уменьшения капитала, однако в нашей правовой действительности это защитит от осуществления корпоративных захватов, включающих создание фирм однодневок.

Во-вторых, при соединении составляется два акта проверки, представляемых акционерам: отчет правлений каждого общества (объяснение целей и последствий слияния обществ) и проверка независимыми ревизорами (правильность договора между обществами).

" Решение собрания акционеров, принятое на основании отчета правления или отчета ревизоров, не соответствующего требованиям закона, может быть признано недействительным, если, как указано в решении Высшего Федерального Суда Германии от 22 мая 1989 г., «акционер, объективно принимающий решение, не принял бы решения об утверждении договора о слиянии или присоединении, если бы отчет был составлен надлежащим образом» Аиткулов Т. Д. Правовое регулирование слияния и присоединения акционерных обществ по законодательству России и Германии: автореф. дис. … канд. юрид. наук.М., 2005. URL: http: //www.law.edu.ru/book/book. asp? bookID=103 510 (дата обращения 10. 04.2010).. Данный институт серьезно бы осложнил действия по захвату обществ, кроме того возможно было бы дополнить эти положения обязательностью сдачи такой отчетности на проверку в определенный государственный орган (например, Федеральную Службу по финансовым рынкам, однако вопрос реформирования полномочий таких институтов будет рассмотрен позже).

Также предлагается расширить право акционеров на информацию в соответствии с немецким законодательством, где «акционеры вправе до собрания ознакомиться с договором, годовыми итогами деятельности и отчетами о состоянии дел всех участников реорганизации, отчетами правления и отчетами ревизоров. На собрании правление должно разъяснить акционерам договор о слиянии или присоединении, отметив при этом произошедшие с момента составления отчета изменения. Акционер вправе потребовать предоставления ему информации обо всех существенных для реорганизации делах других обществ. Если при принятии решения не были соблюдены установленные законом требования, то такое решение оспоримо» Там же. .

Проанализировав законодательство некоторых зарубежных стран, можно сделать выводы, что, во-первых, отношение к рейдерству не всегда отрицательно, но при этом встает вопрос о соотношении тех или иных понятий (рейдерство не всегда тождественно недружественным захватам). Во-вторых, существенно отличается правовое регулирование стран с различными правовыми системами. В-третьих, очевидно, что цивилистика таких стран как Германия, США и Великобритания имеет совсем другую степень развитости, чем в России, однако это должно стать источником для совершенствования нашего законодательства с учетом опыта зарубежных стран (и ни в коем случае не сводить этот процесс к принятию «успешных» норм чужого законодательства).

Таким образом, очертив круг отношений, которые предстоит исследовать, определившись с некоторыми спорными понятиями, описав причины и историю появления корпоративных захватов и сравнив правовое регулирование в Российской Федерации и некоторых других странах, можно перейти к рассмотрению самих способов и элементов корпоративных захватов, а так же к способам борьбы с ними.

корпоративный захват законодательство россия

Глава 2. Основные способы корпоративных захватов

§ 1. Исследовательские подходы к классификации корпоративных захватов

Как уже было сказано, цель корпоративного захвата — установление контроля над другой компанией, такое установление достигается путем использования не только законных, но и незаконных методов и приемов. При этом такая операция представляется весьма сложной, в силу, как большого количества элементов, так и затруднительностью осуществления каких-то шагов. Более того каждая организация отличается одна от другой, поэтому каждый захват достаточно индивидуален, это порождает огромное количество сценариев. В связи с этим возникает много проблем с классификацией способов захватов, где еще и надо выделять элементы (тут же вспоминается проблема различного подхода ко многим понятиям и институтам среди исследователей). Как результат любая классификация относительная субъективна, зачастую имеет размытые грани, однако это не снижает ценность, так как позволяет выявить слабые места текущего правового регулирования деятельности акционерных обществ и иных институтов, в том числе государственных органов.

В вопросе классификации можно пойти различными путями, например, исходить из какого-то типового сценария с обозначением общих целей на каждом этапе захвата, как это делает Н. Д. Бут: «В основу анализа различного рода механизмов «недружественного» поглощения целесообразно положить общую типовую стратегию захвата, предложенную М. Ионцевым. Типовая стратегия захвата состоит из следующих элементов:

Создание для компании-цели невозможности быстрого вывода активов или обременения существенными обязательствами (фиксация исходной ситуации).

Совершение сделок по приобретению акций (долей) и задолженностей компании-цели для создания условий влияния на компанию-цель.

3. Нейтрализация действий крупных акционеров компании-цели.

Совершение враждебных действий в отношении компании-цели.

Совершение действий, направленных на дестабилизацию ситуации в компании-цели, а также создание ей различных проблем (с поставщиками, потребителями, фискальными и правоохранительными органами, органами государственной власти и т. д.).

PR-кампания по дискредитации руководителей компании и (или) ее основных акционеров.

Перехват управления.

Удержание компании-цели.

9. Ликвидация конфликта после установления контроля над компанией Бут Н. Д. и др. Противодействие недружественным поглощениям. М.: ОЛМА Медиа Групп, 2006. 352 с. «.

Действительно большинство корпоративных захватов проходят по такому сценарию, однако у такого подхода есть минусы. Во-первых, все-таки классифицируя способы захватов, следует делать акцент на каком-то основном методе, являющимся базисным и соответственно вытекающим из некоторых положений законодательства (а точнее несовершенстве таких положений). Во-вторых, если классифицировать по определенным сценариям, меняя содержание какого-то определенного из девяти предложенных М. Ионцевым этапов, то сам ход захвата несколько изменится, однако юридическая значимость может остаться прежней. В связи с этим предлагается рассматривать способы захватов именно через ключевые методы, имеющие юридическое значение, естественно сохраняя представление о ходе захватов по предложенной выше типовой стратегии.