Конфиденциальность свидания адвоката с клиентом: каковы ее пределы

Конфиденциальность свидания адвоката с клиентом: каковы ее пределы?

Оперативно-розыскная деятельность является одной из тех сфер государственной деятельности, где риск нарушения прав и свобод человека особенно велик. В полной мере это относится и к праву на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ), не подлежащему ограничению в соответствии со ст. 56 Основного закона страны. Вот почему правовая регламентация действий оперативно-розыскных служб представляет собой одну из важнейших задач любого государства, причисляющего себя к числу демократических, к тому же достаточно сложную. Характер законодательного регулирования этой очень специфичной деятельности в России вызывает весьма жесткую критику*(1). Все это порождает довольно много вопросов при толковании и применении Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» .

Остановимся на одном из примеров. Не так давно в Улан-Удэ была изобличена преступная группа, занимавшаяся закупкой в Новосибирске героина, ввезенного контрабандным путем из Таджикистана, с последующей перевозкой наркотика, его расфасовкой и сбытом на территории Бурятии и в других регионах Сибири и Дальнего Востока. В связи со сложностью дела и межрегиональным характером преступной деятельности группы по указанию Восточно-Сибирского транспортного прокурора была создана следственно-оперативная группа в составе работников прокуратуры, УФСБ и МВД. После ареста членов преступной группы заинтересованные лица делали попытки спрятать укрывшихся преступников и следы преступления.

Защитник одной из обвиняемых, гр-ки Б., адвокат С. в ходе следствия пошел по пути применения незаконных методов защиты. Об этом следственной группе стало известно, в том числе по результатам оперативного эксперимента, проведенного в строгом соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкции «О порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденной совместным приказом ФСБ, ФСНП, МВД, ФСО, ФПС, ГТК и СВР России от 13 мая 1998 года.

Оперативный эксперимент был проведен по поручению следователя о проведении оперативно-розыскных мероприятий, направленных на розыск соучастника преступлений — гражданина Таджикистана Х., на основании постановления начальника УФСБ РФ по Бурятии. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий были получены данные о том, что обвиняемая Б., содержащаяся в СИЗО, знает о местонахождении и укрывает своего сожителя Х., обвиняемого в особо тяжком преступлении.

Суть эксперимента заключалась в создании для обвиняемой негласной, но полностью контролируемой обстановки, что позволило бы оперативникам узнать местонахождение разыскиваемого Х. При проведении эксперимента применялась негласная аудиозапись.

Цель эксперимента была достигнута, и скрывавшийся Х. вскоре был задержан и изобличен. Результаты эксперимента были процессуально оформлены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и законодательства об оперативно-розыскной деятельности и поступили для приобщения к материалам уголовного дела.

Но в качестве одного из побочных результатов оперативно-розыскного мероприятия в деле появилась информация о том, что адвокат С. принимал меры, чтобы разыскиваемый Х. не был найден и ушел от ответственности.

Кроме того, С., зная о ранее данных правдивых показаниях своей подзащитной, инструктировал ее примерно следующим образом: «Главное, запомни одно — о том, что там был героин, ты узнала после того, как отдала пакет. То есть на тот момент, когда ты носила пакет, не знала, что там лежит:». Адвокат ссылался при этом на свой опыт и знания в оперативно-розыскной работе, поскольку сам работал ранее оперуполномоченным, рассказывал о некоторых негласных средствах и методах оперативно-розыскной деятельности, об организации и тактике проведения мероприятий, с тем чтобы его подзащитная была «во всеоружии». Он обещал арестованной «нужные» встречи с ее «подельниками», говорил, что сам может передавать информацию записками и иными способами.

Кстати, в дальнейшем Б., сильно огорченная тем, что ее защитник С. взял с нее крупный гонорар, а затем ни разу не явился на свидание, отказалась от его услуг.

Эти и ряд других обстоятельств послужили основанием для внесения прокуратурой представления в адрес соответствующей Коллегии адвокатов о нарушении ее членом требований ст. 51 УПК РСФСР. В представлении были перечислены допущенные адвокатом нарушения закона, предлагалось возбудить дело о дисциплинарной ответственности в отношении С. и решить вопрос об исключении его из Коллегии.

В ответе на представление Коллегия приняла решение объявить адвокату С.выговор. При этом акцент в большей степени был сделан на срыве им следственных действий по делу и предоставлении подзащитному необоснованных гарантий.

Адвокат С. направил жалобы на представление в суд, Генеральную прокуратуру и ФСБ России. Однако при первом же обсуждении жалобы в суде, услышав доводы прокуратуры, тут же ее отозвал. Результаты рассмотрения остальных жалоб также были не в его пользу.

Позднее в адрес прокуратуры из Гильдии российских адвокатов поступило заключение доцента М. Я. Розенталя*(2). Автор заключения, опираясь на положения ряда международных актов*(3), ст. 18 ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» и Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года N 128-О по жалобе гражданина Паршуткина В. В. на нарушение его конституционных прав и свобод, ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР*(4), сделал вывод о том, что действия прокуратуры, следователей и оперативников являются незаконными и грубо нарушают право на защиту. Основная мысль автора заключения — защитник обладает безусловным иммунитетом от проведения ОРМ в отношении него при общении с подследственным, а режим конфиденциальности информации, сообщаемой в ходе свидания, имеет абсолютный характер. Кроме того, высказывалась мысль о незаконности проведенного мероприятия, поскольку «прослушивание с аудиозаписью» беседы адвоката с подзащитным не предусмотрено законодательством.

Данная правовая позиция представляется необоснованной. Не будем касаться оценки характера действий адвоката (автор заключения на них попросту «закрыл глаза»): грубое нарушение профессиональной этики и закона очевидно. Ключевыми моментами в данной ситуации являются два: определение пределов конфиденциальности информации (то есть что не входит в сферу интересов ОРД) и правомерность прослушивания разговоров адвоката с клиентом (то есть возможность проведения оперативно-розыскного мероприятия). Остановимся на них.

В русском языке значение слова «конфиденциальный» определяется как «секретный, доверительный» *(5). В Определении Конституционного Суда РФ по делу Паршуткина указывается, что конфиденциальность является гарантией «того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого». Суд прямо указывает, что конфиденциальность отношений адвоката с клиентом «служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени», по существу очерчивая тем самым круг сведений, не подлежащих огласке. Встает вопрос: а является ли сферой частных интересов информация, касающаяся уголовно наказуемых деяний? Конституционный Суд РФ в п. 7 абз.3 Определения от 14 июля 1998 года N 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гр. Черновой И. Г. указал: «Преступное деяние не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия, а потому проведение таких оперативно-розыскных мероприятий не может рассматриваться как нарушение конституционных прав». Таким образом, выявляется очень важная характеристика конфиденциальной информации — непринадлежность ее содержания к совершению преступления.

Однако общение адвоката с клиентом протекает свободно, и автоматически просеивать информацию без занесения конфиденциальных сведений на носители памяти, приобщаемые к делам оперативного учета, вряд ли возможно. Закономерно возникает вопрос: а не попираются ли тем самым права личности, гарантированные Конституцией? Ведь далеко не все сведения касаются сферы интересов расследования и пресечения преступлений. Конституционный Суд РФ в абз.2 п. 2 Определения по делу Черновой указывает: «Осуществление негласных оперативно-розыскных мероприятий с соблюдением требований конспирации и засекречивания сведений в области оперативно-розыскной деятельности само по себе не нарушает прав человека и гражданина». Следовательно, нарушения прав не происходит, если обеспечен секретный режим хранения информации и строго целевой характер ее использования в соответствии с федеральным законом (а не в ведомственных или политических интересах). Это положение выступает организационно-правовой гарантией неразглашения сведений, не относящихся к интересам ОРД. Тем самым получение полной информации, собранной в ходе ОРМ, невозможно иначе как в случаях, предусмотренных законом, при наличии гарантий ее неразглашения.

Конституционный Суд в Определении по делу Паршуткина фактически запрещает нарушение гарантий конфиденциальности как обязательного элемента конституционного права на квалифицированную юридическую помощь, не подлежащего ограничению. Что же следует понимать под гарантиями? Пункт 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 2 июля 1997 года N 11-П по делу о проверке конституционности п." б" ч.1 ст. 1 Закона Республики Мордовия от 20 января 1996 года «О временных чрезвычайных мерах по борьбе с преступностью» в связи с жалобой гражданина Хайрова Р. К. гласит: «Гарантией соблюдения конституционных прав и свобод граждан при осуществлении государственными органами своих полномочий по борьбе с преступностью является предусмотренный Конституцией РФ и федеральным законодательством комплекс уголовно-правовых, уголовно-процессуальных и уголовно-исполнительных норм» *(6). Исходя из этого положения, можно сделать вывод, что под гарантиями конфиденциальности понимаются такие положения российского законодательства, которые направлены на обеспечение неразглашения информации, касающейся общения защитника и подследственного, а именно:

1) запрет допроса адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением своих обязанностей (ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР);

2) запрет разглашения защитником сведений, сообщенных ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи (ст. 51 УПК РСФСР);

3) право на молчание (не свидетельствовать против себя) участников уголовного процесса (ст. 51 Конституции РФ);

4) запрет сотрудникам мест содержания под стражей слышать беседу адвоката и его клиента (ст. 18 ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»);

5) сохранение тайны следствия (ст. 139 УПК РСФСР) при приобщении к уголовному делу материалов, содержащих информацию, полученную в ходе оперативно-розыскного мероприятия;

6) проведение закрытых судебных заседаний «в целях предотвращения разглашения сведений об интимных сторонах жизни участвующих в деле лиц» (ст. 18 УПК РСФСР);

7) запрет разглашения субъектами ОРД сведений, затрагивающих неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан без их согласия, кроме случаев, предусмотренных федеральными законами (ч.8 ст. 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Полагаем, что иных гарантий федеральное законодательство не содержит, и данный перечень является исчерпывающим.

Как представляется, проведение рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия никоим образом не нарушает гарантий конфиденциальности отношений адвоката с клиентом. Использование полученной информации не влекло нарушения права на защиту.

Показания обвиняемого или подозреваемого могут быть положены в основу обвинения только тогда, когда у него при общении со следователем или лицом, производящим дознание, имеется реальная возможность распорядиться своим правом на молчание. Невыполнение этого требования противоречило бы п. 5 принципа 18 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме: «Связь задержанного или находящегося в заключении лица с его адвокатом не может использоваться как свидетельство против обвиняемого или находящегося в заключении лица, если она не имеет отношения к совершаемому или замышляемому преступлению». Данная международно-правовая норма фактически определяет тот объем информации, который не может быть использован против подзащитного.

Что же касается вопроса о возможности проведения подобного оперативно-розыскного мероприятия, то если исследовать более полновышеупомянутый Свод принципов, а не выборочно, как делает М. Я. Розенталь, то можно сделать вывод, что данный международный акт содержит в себе три условия: а) перечень исключительных обстоятельств определен законом или установленными в соответствии с законом правилами; б) необходимость поддержания безопасности и порядка; в) решение судебного или иного уполномоченного органа. Расследование особо тяжкого преступления, думается, и есть исключительное обстоятельство, причем имеющее строгую направленность на поддержание безопасности и правопорядка в обществе. А Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» как раз и является тем законом, которым необходимо руководствоваться. Поручение же следователя и постановление начальника УФСБ, принятое на его основе, не выходят за рамки предоставленных законом полномочий. Таким образом, можно с уверенностью заключить, что ограничение конфиденциальности свидания адвоката с клиентом, произведенное с соблюдением требований международного акта*(7) и федерального закона при соблюдении права на защиту и неприкосновенность частной жизни, не влечет нарушения права на получение квалифицированной юридической помощи.

Одним из аргументов нашего оппонента служит утверждение о том, что «прослушивание с аудиозаписью беседы» не является оперативным экспериментом. Не желая углубляться в данный вопрос, поскольку он выходит за пределы темы данной публикации, хотелось бы заметить следующее. В литературе оперативный эксперимент определяется как «конспиративное активное наблюдение за лицом, объектом оперативной заинтересованности, в специально созданных, полностью управляемых или контролируемых условиях» *(8) при условии отсутствия провокации. Думается, что проведенное мероприятие вполне вписывается в это определение. В других условиях могли бы быть с таким же успехом использованы другие средства, предусмотренные законом. Необходимо, однако, заметить, что мнение о несовершенстве законодательного понятия оперативного эксперимента, сложности его понимания и отграничения от других видов оперативно-розыскных мероприятий*(9) в своей основе справедливо.

Резюмируя все сказанное, можно сделать следующие выводы:

1. Непосредственным объектом рассматриваемого ОРМ, проводимого лишь в исключительном случае, являются сведения, касающиеся совершения преступления. Иная информация является конфиденциальной и не подлежит распространению иначе как в случаях, установленных законом, при условии соблюдения гарантий ее неразглашения. Следовательно, возможность ограничения конфиденциальности свидания адвоката с клиентом, предусмотренная нормами международного права, которые в соответствии с ч.4 ст. 15 Конституции являются частью правовой системы РФ, не влечет нарушения конфиденциальности, а значит, и права на получение квалифицированной юридической помощи. При ныне сложившейся в конституционном судопроизводстве оценке сущностных характеристик ОРД и конфиденциальности действия следователя, прокуратуры и УФСБ по Республике Бурятия не противоречат Конституции РФ, международным актам, федеральному законодательству.

2. Вся информация, полученная в ходе подобного ОРМ, не может быть использована против подследственного, учитывая цель ее сообщения и требования международно-правовых норм. А именно: данные, полученные в ходе ОРМ, не могут быть использованы в качестве доказательства вины лица, в отношении которого оно производилось, и положены в основу его обвинения по уголовному делу. Исключение составляет случай «совершаемого или замышляемого преступления» в ходе свидания с защитником. При этом полученные данные могут быть использованы как доказательство вины (как, впрочем, и невиновности) в уголовных делах по отношению к другим лицам, но только таким образом, чтобы не ухудшить положения лица, сообщившего эти сведения адвокату.

3. Поскольку проведение подобного ОРМ законно, данные, полученные в ходе его осуществления, могут служить основанием дисциплинарного взыскания, налагаемого Коллегией адвокатов на своего члена. В случае совершения адвокатом в ходе свидания уголовно наказуемых деяний результаты ОРМ могут служить поводом к возбуждению уголовного дела и выступать доказательством его вины в процессе.

Быть может, изложенная выше позиция покажется кому-то спорной. Поэтому очень хотелось бы узнать мнение читателей журнала. Следует, однако, заметить, что как бы ни был несовершенен Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», как бы ни была велика потребность в его изменении, вряд ли это может служить основанием безнаказанности нарушения действующего Закона.

От редакции. Принятый 20 марта 2001 года Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод» *(10) укрепляет позицию авторов. Согласно тексту Закона (ст.5) внесены изменения и дополнения в ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности». Эта статья дополнена частью четвертой следующего содержания:

" Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами" .

Законодатель не счел необходимым ввести какие-либо ограничения на проведение указанного оперативно-розыскного мероприятия, в том числе и при свидании обвиняемого с его адвокатом.

" Журнал российского права", N 6, июнь 2001 г.

————————————————————————————————————————————————————————————————————————-;

*(1) См., напр.: Особые мнения судей Конституционного Суда РФ А. Л. Кононова, Т. Г. Морщаковой, Г. А. Гаджиева, В. И. Олейника по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И. Г. Черновой (СЗ РФ. 1998. N 34. Ст.4368).

*(2) Также последовала публикация Т. Птицыной в газете «Юридический вестник», где правоохранительные органы Бурятии были обвинены в должностных злоупотреблениях, «профессиональной беспомощности» и враждебности правовому государству.

*(3) В частности, п. 93 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными (приняты I Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 30 августа 1955 года и одобрены Экономическим и Социальным Советом ООН резолюциями 663 C (XXIV) от 31 июля 1957 года, 2076 (XII) от 13 мая 1977 года и 1984/47 от 25 мая 1984 года); п. 3 принципа 18 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (утвержден резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 43/173 от 9 декабря 1988 года) и др.

(4) Российская газета. 2000. 3 авг.

*(5) Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 287.

*(6) СЗ РФ. 1997. N 28. Ст. 3948.

*(7) Проблемным представляется вопрос о том, как обеспечить соблюдение требования об исключительности случая при проведении других видов ОРМ (напомним, что оперативный эксперимент производится только в целях пресечения и раскрытия тяжких и особо тяжких преступлений). Если ограничение ряда прав граждан в соответствии с ч.2 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривает судебное решение, то как быть, если общение адвоката с клиентом происходит в здании консультации, в ином помещении или на улице, то есть не в жилище, не посредством различных сетей связи или переписки? Думается, что внутриведомственная процедура контроля над обоснованностью ОРМ вряд ли в полной мере может гарантировать соблюдение требований международных актов. Было бы обоснованным введение обязательной процедуры санкционирования судом или прокурором всех видов ОРМ, проводимых в отношении адвокатов либо в отношении граждан при общении с адвокатом. Тем более что имеется опыт подобного законодательного регулирования. Например, в соответствии со ст. 10 Закона Украины «Об адвокатуре» запрещается прослушивание телефонных разговоров адвокатов в связи с оперативно-розыскной деятельностью без санкции Генерального прокурора Украины, прокуроров Республики Крым, г. Киева, их заместителей.

*(8) Шумилов А. Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». М., 1999. С. 71.

*(9) Доказывание в современном уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В. А. Власихина. М., 2000. С.76−77.

*(10) Российская газета. 2001. 23 марта.