Правосубъектность транснациональных корпораций как юридических лиц в международном частном праве

ФГОУ ВПО «Южный федеральный университет»

Институт права и управления Курсовая работа на тему:

" Правосубъектность транснациональных корпораций как юридических лиц в международном частном праве"

Выполнили: студенты курса ОЗО-20

Попов Н.С., Семенченко П.И.

Проверила: к. ю. н., преп. Королёва Т.В.

г. Ростов-на-Дону

2011 г.

• Введение
• 1. Правовое положение ТНК в международном частном праве
• 1.1 История развития и определение понятия транснационально корпорации в правовом аспекте
• 1.2 Национальность ТНК, особенности правового положения как юридического лица
• 2. Правовое регулирование деятельности транснациональных корпораций
• 2.1 Организация и регулирование деятельности ТНК в мире
• 2.2 Взаимодействие ТНК и принимающего государства
• 2.3 Коллизионный и материально-правовой методы регулирования
• Заключение
• Список используемых источников

Важнейшим фактором, определяющим развитие мировой экономики в наши дни, является глобализация мирового хозяйства. Одним из факторов, связанных с глобализацией, является транснационализация — становление крупных международных корпораций и банков, осуществляющих свою деятельность по всему миру. Наиболее обще транснациональную корпорацию (далее — ТНК) можно определить как комплекс, использующий в своей деятельности международный подход и предполагающий формирование транснационального производственного, торгового и финансового комплекса с единым центром принятия решений в стране базирования и с филиалами в других странах.

Причиной возникновения транснациональных корпораций считается интернационализация производства и капитала на основе развития производительных сил, перерастающих национально-государственные границы. Важнейшим фактором в формировании и развитии международных корпораций является вывоз капитала-инвестиции.

Однако несмотря на международный характер деятельности ТНК не должна наделяться международной правосубъектностью. Данную позиции относительно отказа от наделения ТНК международной правоспособностью придерживаются Л. П. Ануфриева, Г. К. Дмитриева, В. А. Романов, С. В. Черниченко и др., утверждая, что субъектом международного права может быть только образование, способное участвовать в межгосударственных отношениях. Поскольку компания не обладает качествами, присущими государству, то она не способна участвовать в таких отношениях Международное право: Учебник / Отв. ред. Ю. М. Колосов, В. И. Кузнецов.М., 1998.С. 64.. Кроме того, они считают, что договоры, заключаемые между государствами и компаниями, являются гражданскими сделками, а не межгосударственными соглашениями и относятся к сфере международного частного права.

Тем не менее стоит признать, что тесная взаимосвязь и переплетение публично-правового и частноправового начал в деятельности ТНК ставит вопрос о необходимости более точного определения правосубъектности ТНК.

транснациональная корпорация правовой юридический

1. Правовое положение ТНК в международном частном праве

1.1 История развития и определение понятия транснационально корпорации в правовом аспекте

В правовой доктрине общепризнанна точка зрения, согласно которой термин «корпорация» происходит от латинского выражения «corpus habere», обозначающего права юридической личности. Несмотря на то что понятие «корпорация» не упоминается в источниках римского права, оно использовалось исследователями в юридической науке для обозначения существовавших в Римской империи частных союзов. Следует отметить, что союз людей у римлян обозначался именно термином «corpus». Однако окончательного признания гражданско-правовых союзов как равных с физическими лицами субъектов права в Риме так и не произошло. Несмотря на то что римские юристы признавали существование членства в названных объединениях, имущество таких коллективов рассматривалось на началах товарищества, т. е. как имущество, принадлежащее каждому из его участников в определенной доле Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права. М., 2000.С. 198.. Доминирующей в науке считается точка зрения, согласно которой идея корпорации как самостоятельного, имущественно обособленного субъекта права независимо от лиц, его составляющих, возникла в отношении муниципий. Муниципия представляла собой местную общину, часть государства, получившую определенную хозяйственную независимость. В сфере гражданского оборота муниципии выступали как частное лицо. В дальнейшем было признано, что юридическое существование корпораций не прекращается и не нарушается выходом отдельных его членов из состава объединения. Следовательно, был выработан важнейший принцип существования корпорации независимо от изменения состава ее членов (даже при наличии только одного члена корпорация юридически продолжает существовать). Изложенное позволяет утверждать, что римские правоведы заложили основы понимания корпорации как юридического лица и характера взаимодействия такого юридического лица и его членов.

При переходе от рассмотрения общего понятия «корпорация» к более частному «транснациональная корпорация» стоит отметить, что на сегодняшний день не выработано единых подходов к природе ТНК. Существует множество теорий, которые охватывают те или иные стороны деятельности ТНК, но полномасштабного изучения их деятельности до сих пор произведено не было. Существующие научные концепции являются весьма спорными и не находят полного одобрения.

Довольно серьезные споры вызывает уже сама попытка дать определение понятия ТНК. В экономической литературе одни исследователи характеризуют ТНК как «фирму, корпорацию, компанию, осуществляющую основную часть своих операций за пределами страны, в которой она зарегистрирована, чаще всего в нескольких странах, где имеет сеть отделений, филиалов, предприятий» Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь.М., 1998.С. 186.. Вторые выделяют критерии отнесения корпораций к транснациональным:

количество стран, в которых действует компания (в соответствии с различными подходами от 2 до 6);

определенное минимальное число стран, в которых размещены производственные мощности компании;

определенный размер, которого достигла компания;

минимум доли иностранных операций в доходах или продажах фирмы (как правило, 25%);

владение не менее чем 25% голосующих акций в трех или более странах — тот минимум долевого участия в зарубежном акционерном капитале, который обеспечивал бы фирме контроль над экономической деятельностью зарубежного предприятия и представлял бы прямые зарубежные инвестиции;

многонациональный состав персонала компании, состав ее высшего руководства Владимирова И. Г. Исследование уровня транснационализации компаний // Менеджмент в России и за рубежом. 2001. N 6.С. 38. .

В проекте Кодекса поведения ТНК, разрабатывавшегося в ООН в течение нескольких десятилетий, ТНК определяется как «предприятие, будь то государственное, частное или смешанное, имеющее отделения в двух или более странах, независимо от юридической формы и области деятельности этих отделений, которое функционирует в соответствии с определенной системой принятия решений, позволяющей проводить согласованную политику и общую стратегию через один или более центров по принятию решений, и в рамках которого отделения таким образом связаны между собой, будь то отношениями собственности или иными отношениями, что одно или несколько из них могут оказывать (оказывают) значительное влияние на деятельность других и, в частности, пользоваться общими знаниями и ресурсами и разделять ответственность с другими» Г. М. Вельяминов Международное экономическое право и процесс, М.: WoltersKluwer, 2004, c. 382.. Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), несколько уточняя вышеприведенную характеристику, к ТНК относит корпорации, включающие головные предприятия и их зарубежные филиалы (дочерние компании), причем головное предприятие контролирует активы других экономических единиц в государствах за пределами страны базирования материнской компании, как правило, путем участия в капитале.

Стоит заметить, что данные определения не совсем пригодны для изучения ТНК с правовой точки зрения, т.к. при инвестировании капитала на территорию иностранного государства используются национальные организационно-правовые формы коммерческих организаций в соответствии с законодательством принимающей страны. Поэтому с юридической точки зрения ТНК является не единым субъектом права (коммерческой организацией, пусть даже имеющей свои обособленные подразделения в нескольких государствах), а совокупностью формально самостоятельных юридических лиц, образованных в соответствии с законодательством различных стран мира. Объектом правового регулирования остается каждое юридическое образование в отдельности, а не вся группа в целом, хотя и предпринимались попытки увязки нескольких компаний между собой — принцип контроля, экономической зависимости.

Необходимо отметить возникшую проблему использования классического института юридического лица в отношении ТНК, которое по своей сущности и природе ничем другим быть не может, т.к. ТНК (головная и дочерняя компания) имеют в собственности обособленное имущество, могут самостоятельно отвечать по своим обязательствам этим имуществом, могут от своего имени осуществлять права и нести обязанности, тем самым освобождая себя в определенной мере от необходимости оплачивать высокие налоги и платить высокие зарплаты своим рабочим и служащим в стране инкорпорации головной компании.

1.2 Национальность ТНК, особенности правового положения как юридического лица

В связи с тем, что объем правомочий иностранного и национального юридического лица может оказаться различным, в первую очередь важно верно определить национальность (личный закон) юридического лица.

Учитывая роль, которую юридические лица играют в международных, хозяйственных отношениях, именно они являются основными субъектами международного частного права. Специфика правового статуса и деятельности юридических лиц определяется в первую очередь их государственной принадлежностью. Именно национальность (государственная принадлежность) юридических лиц является основой их личного статута.

Во всех государствах действующие на их территории компании делятся на «отечественные» и «иностранные». Если юридические лица осуществляют хозяйственную деятельность за границей, они находятся под воздействием двух систем правового регулирования — системы национального права государства «гражданства» данного юридического лица (личный закон) и системы национального права государства места деятельности (территориальный закон). Именно коллизионный критерий «личный закон» в конечном счете предопределяет национальность (государственную принадлежность) юридических лиц. Личный закон юридических лиц может пониматься в четырех вариантах:

1) теория инкорпорации — юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории оно учреждено (США, Великобритания, Канада, Австралия, Чехия, Словакия, Китай, Нидерланды, Российская Федерация);

2) теория (ценз) оседлости — юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории расположен административный центр, управление компанией (Франция, Япония, Испания, ФРГ, Бельгия, Украина, Польша);

3) теория центра эксплуатации (места осуществления основной хозяйственной деятельности) — юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет свою основную деятельность (Италия, Индия, Алжир);

4) теория контроля — юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется его деятельность (прежде всего посредством финансирования). Теория контроля определена как господствующее правило коллизионного регулирования личного статута юридических лиц в праве большинства развивающихся стран (Конго, Заир). В качестве субсидиарной коллизионной привязки эта теория используется в праве Великобритании, США, Швеции, Франции.

Такое многовариантное понимание коллизионного принципа «личный закон юридического лица» оказывает серьезное негативное влияние на развитие международных экономических отношений. Различное определение национальной принадлежности юридических лиц порождает проблемы «двойной национальности», двойного налогообложения, невозможности признать компанию банкротом или наложить арест на ее уставный капитал. Например, юридическое лицо, зарегистрированное в России и осуществляющее основную производственную деятельность в Алжире, будет иметь двойную национальность: по алжирскому законодательству (в соответствии с теорией центра эксплуатации) такая компания считается лицом алжирского права, а по российскому (теория инкорпорации) — лицом российского права. Для обоих государств такое юридическое лицо считается «отечественным», следовательно, и налоговым резидентом. В итоге возникает проблема двойного налогообложения. Если же компания зарегистрирована в Алжире, а место ее основной производственной деятельности — Россия, то данное юридическое лицо с точки зрения Алжира подчиняется российскому праву, а с точки зрения России — алжирскому. В подобном случае компания является «иностранной» для обоих государств и, соответственно, не имеет налогового домицилия.

Личным законом транснационального объединения не может быть право одного государства, в связи с этим возникают особые сложности связанные с определением личного закона ТНК. С одной стороны, они создаются по праву какого-то конкретного государства, с другой — их дочерние и внучатые компании действуют в качестве самостоятельных юридических лиц в других государствах. ТНК имеют интернациональный характер не только по сфере деятельности, но и по капиталу.

ТНК представляют собой сложнейшую многоступенчатую вертикаль: головная корпорация (национальное юридическое лицо), дочерние холдинговые (держательские, акционерные) компании (юридические лица того же или других государств), внучатые производственные компании (юридические лица третьих стран), правнучатые холдинговые компании (юридические лица четвертых стран) и т. д. Национальность каждой «дочки», «внучки», «правнучки» и т. п. определяется в соответствии с законодательством того государства, на чьей территории такое подразделение действует. С правовой точки зрения ТНК является конгломератом юридических лиц различной национальности, управляемых из единого центра (головная корпорация) при помощи холдинговых компаний. Характерная особенность ТНК — несоответствие экономического содержания юридической форме: производственное единство оформлено юридической множественностью.

В настоящее время в доктрине и практике широко применяется понятие «право ТНК». Это понятие имеет в виду применение к установлению личного закона и деятельности таких компаний не национального права какого-то государства, а международного или «квазимеждународного» права, «общих принципов права», «общих принципов международного права». Такая концепция представляется наиболее функциональной, тем более что именно на международном уровне разработан Кодекс поведения ТНК.

В Соглашении стран СНГ «О содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых, смешанных транснациональных объединений» от 15 апреля 1994 г. унифицированным порядком предусмотрено, что транснациональные объединения являются юридическими лицами по законодательству государства их регистрации. Статус филиалов и представительств транснациональных корпораций определяется в учредительных документах в соответствии с законодательством государства местонахождения филиалов и представительств (ст.5). Таким образом, любое предприятие ТНК как юридическое лицо находится под юрисдикцией государства, в котором оно осуществляет свою деятельность. Транснациональные корпорации могут создаваться как на основе межправительственных соглашений, так и путем заключения договоров непосредственно между хозяйствующими субъектами (ст.3)

Общий принцип относительно ТНК содержится в Хартии экономических прав и обязанностей государств: каждое государство имеет право «регулировать и контролировать деятельность транснациональных корпораций в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры к тому, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям и соответствовала его экономической и социальной политике. Транснациональные корпорации не должны вмешиваться во внутренние дела принимающего государства» (ст.2) Дмитриева Г. К., Филимонова М. В. Международное частное право. Действующие нормативные акты. Изд. 2-е.М., 1999 г. .

Впервые вопрос о признании транснациональных корпораций в качестве субъектов международного права был поднят еще в Лиге Наций. После второй мировой войны, в 1946 г., правительство США внесло в ООН предложение рассмотреть вопрос о возможном предоставлении международным корпорациям самостоятельной международной правосубъектности. Указанное предложение было отвергнуто ООН как противоречащее принципу государственного суверенитета.

Вновь со всей определенностью ООН высказалась по этому вопросу в связи с принятием серии документов по новому международному экономическому порядку. Согласно п.4д Декларации Генеральной Ассамблеи ООН об установлении нового международного экономического порядка государства имеют право «на регулирование и надзор за деятельностью международных корпораций путем принятия мер в интересах национальных экономик стран, в которых действуют такие межнациональные корпорации, на основе полного суверенитета этих стран» .

В связи с возрастающим экономическим и политическим влиянием ТНК в научной литературе обсуждается вопрос о необходимости признания за ТНК международной правосубъектности. Зарубежные ученые Н. Макдугал, У. Фридмэн считают, что корпорации являются субъектами международного права. Российские ученые придерживаются другой точки зрения. Так, В. А. Романов и С. В. Черниченко утверждают, что субъектом международного права может быть только образование, способное участвовать в межгосударственных отношениях. Поскольку корпорация не обладает качествами, присущими государству, то она не способна участвовать в таких отношениях Локайчук О. В. Проблемы правового регулирования деятельности транснациональных корпораций. Сибирский Юридический Вестник. — 2007. — № 2.С. 23. .

Приведенное положение не оставляет и тени сомнения в том, что ТНК являются субъектом права лишь в национальных правовых системах, поэтому не может быть речи об «особой» правосубъектности ТНК в системе международного права.

В современном законодательстве России вопрос об определении личного статута юридического лица, его национальности решен в ч.1 ст. 1202 ГК, которая гласит: «Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо». Статус организации в качестве юридического лица, его организационно-правовая форма и содержание правоспособности, способность отвечать по своим обязательствам, вопросы внутренних отношений, реорганизации и ликвидации (п. 2 ст.1202 ГК). Юридические лица не вправе ссылаться на ограничение полномочий их органов или представителей на совершение сделки, неизвестное праву страны места совершения сделки, за исключением случаев, если будет доказано, что другая сторона знала или должна была знать об указанном ограничении (п. 3 ст.1202 ГК).

Тот же принцип применяется при определении личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву. Таким личным законом «считается право страны, где эта организация учреждена» (ч.1 ст. 1203 ГК). Таким образом, в российском законодательстве установлен принцип инкорпорации при определении национальности юридических лиц.

Понятие личного статута юридических лиц известно праву всех государств и практически везде определяется сходным образом:

В России использование критерия инкорпорации при определении национальности юридических лиц долгое время не вызывало сомнений. Однако после допуска в страну иностранного капитала возникли вопросы и проблемы. Ныне наблюдается значительный рост иностранных инвестиций в экономику разных стран. В ряде государств, в том числе в России, появилось специальное законодательство об иностранных инвестициях, растет число международных соглашений инвестиционного характера.

Россия (как и прочие страны, где используется критерий инкорпорации при определении национальности юридических лиц) признает компанию иностранного инвестора, зарегистрированную в России, российским юридическим лицом со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Государства, заинтересованные в привлечении иностранного капитала, предоставляют иностранным инвесторам национальный режим либо режим наибольшего благоприятствования, установленный ст. 4. Федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ», заключающийся в том, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. В данной норме установлен равный для всех иностранных фирм режим, включая равные изъятия из национального режима, что позволяет создать благоприятные инвестиционные условия для всех иностранных лиц в РФ.

Вместе с тем для любого государства, допускающего иностранный капитал на свою территорию, тем более в важные сферы экономики, должно быть небезразлично, кто реально владеет тем или иным крупным предприятием, чьи капиталы и интересы в нем представлены. На этот вопрос критерий инкорпорации не отвечает, он его вуалирует, а в данном случае особенно важно установить экономическую связь инвестора.

Эта проблема в России не решена, она затронута лишь в немногих исследованиях. Более того, ее пониманию и решению мешает то обстоятельство, что в российской правовой литературе практически отождествляются понятия иностранного инвестора и иностранного юридического лица, часто они используются как синонимы. Возможно, одна из причин такого положения — то, что в российском Федеральном законе от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее — Закон 1999 г.) не дано определения иностранного инвестора. В нем лишь указывается, кто может выступать в качестве иностранного инвестора. К ним Закон относит:

1) иностранное юридическое лицо,

2) иностранного гражданина,

3) лицо без гражданства,

4) организацию, не являющуюся юридическим лицом,

5) иностранное государство,

6) международные организации.

Как бы то ни было, но ставить знак равенства между иностранным инвестором и иностранным юридическим лицом вряд ли возможно. Это не одно и то же. Иностранное юридическое лицо — правовая категория; иностранный инвестор — скорее понятие экономическое. Они могут совпадать, но не всегда. Иностранный инвестор, учреждая свою компанию, скажем, в России и зарегистрировав ее там, становится российским юридическим лицом, но при этом не перестает быть иностранным инвестором. Он лишь выступает в национальной правовой форме.

В качестве российского юридического лица иностранный инвестор легко проникает в те сферы экономики, которые могут быть закрыты для иностранного капитала (такие сферы существуют во всех государствах); на него не распространяются никакие ограничения, установленные для иностранных инвесторов, поскольку формально он приобрел национальную правовую форму.

Таким образом, формальное применение критерия инкорпорации, закрепленного в ст. 1202 ГК, к компаниям с иностранным капиталом, зарегистрированным в России, дает им статус российской национальной компании, может нарушить российское инвестиционное законодательство, содержащее запретительные для иностранных инвесторов меры, дает им возможность легально обойти это законодательство.

Ограничение влияния иностранных инвесторов предусмотрено в Федеральном законе от 4 августа 2001 г. N 107-ФЗ «О внесении дополнения в Закон РФ «О средствах массовой информации» предусмотрено, что «иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50% и более, не вправе учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание». Некоторые ограничения предусмотрены в страховом и банковском деле (доступ к этим сферам ограничен во всех странах). Даже в том случае, когда (и если) будет принят Федеральный закон «О перечне отраслей, производств, видов деятельности и территорий, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов», при существующем законодательстве положение не изменится, поскольку, как уже отмечалось, иностранный инвестор, зарегистрировав компанию в России, уже в качестве отечественной компании легко может преодолеть всякие ограничения, установленные для иностранцев, так как они на него уже не будут распространяться.

Поэтому весьма важно не отождествлять иностранного инвестора с понятием юридического лица (иностранного или национального). Еще раз отметим, что иностранный инвестор, учредив компанию в государстве, где действует критерий инкорпорации, легко приобретает статус национальной компании, оставаясь иностранным инвестором.

Тот факт, что национальная компания может быть одновременно иностранным инвестором, отражен в Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций от 11 октября 1985 г. В п. «c» ст. 13 этой Конвенции предусмотрено, что «иностранным инвестором может быть признано любое национальное лицо при условии, что инвестируемые им активы переводятся в принимающую страну из-за рубежа». Отсюда также следует, что определяющим фактором для инвестора является экономический критерий — активы, а для иностранного инвестора — активы иностранного происхождения.

Таким образом, определение национальности юридических лиц согласно критериям международного частного права является делом не только трудным, но и часто недостаточным. В первую очередь это относится к международным инвестиционным отношениям.

В Законе 1999 г. этот важный вопрос упущен, и Закон не содержит подобной нормы. Двусторонние международные соглашения о взаимной защите иностранных инвестиций оперируют понятием «иностранный инвестор», не касаясь вопроса о его правовой форме.

2. Правовое регулирование деятельности транснациональных корпораций

2.1 Организация и регулирование деятельности ТНК в мире

При организации своих предприятий транснациональные корпорации используют различные правовые формы, в частности филиала и представительства, дочерней компании, правосубъектного и неправосубъектного совместного предприятия. Выбор той или иной организационно-правовой формы зависит от множества обстоятельств, в том числе экономического, политического, правового характера.

Форму филиала ТНК используют в тех случаях, когда хотят обеспечить жесткий и абсолютный контроль за деятельностью предприятия за границей. Это в полной мере отвечает интересам ТНК в вопросах внутреннего планирования своей деятельности. Все вопросы внутренней организации и жизни филиала определяются материнским обществом, согласно правовым предписаниям, действующим в стране базирования. В большинстве развивающихся стран устанавливается льготный налоговый режим для филиалов, которые не занимаются производственной деятельностью. Определенные льготы налогового порядка эта форма дает и для материнского общества. Но все перечисленные преимущества филиалов, вытекающие из того известного факта, что филиал является лишь структурным подразделением юридического лица, обесцениваются не менее значительными отрицательными — с позиций межнациональных монополий — качествами филиала. По долгам филиала несет ответственность вся корпорация в целом. Правда, чтобы обойти это положение, ТНК зачастую прибегают к различным уловкам, в частности создают промежуточную дочернюю компанию с относительно небольшим капиталом, которая и отвечает по обязательствам филиала. Во многих странах открытие филиала предполагает исполнение ряда обременительных для ТНК обязанностей, в том числе государство может потребовать от монополии предоставления исчерпывающей информации о деятельности компании, не исключая ее деятельности в третьих странах.

В большинстве развивающихся стран существует отрицательное отношение к иностранным корпорациям. А филиал выступает как часть именно иностранного юридического лица.

Главным образом по этой причине иностранные вкладчики предпочитают использовать другую форму организации предпринимательской деятельности — форму дочерней компании. Дочерняя компания, как мы установили в предыдущем параграфе, — это компания, которая находится под контролем другой компании, называемой материнской. Основное ее отличие от филиала в том и состоит, что дочерняя компания — самостоятельный с точки зрения права субъект. Если в стране, где создана, зарегистрирована и действует дочерняя компания, национальность юридического лица определяется по признаку места инкорпорации или оседлости, то в этом случае дочерняя компания будет признана национальным субъектом права, а следовательно, она будет иметь национальность, отличную от национальности своего материнского общества. Правительства большинства стран более благожелательно относятся к деятельности на своей территории дочерних компаний, которые считаются национальными юридическими лицами. Дочернее общество не отвечает по обязательствам головной фирмы, а та, в свою очередь, не несет ответственности по долгам дочернего общества. Кроме того, материнская компания не должна предоставлять по месту нахождения дочерней фирмы какой-либо информации о своей организации и деятельности. Напротив, дочерняя компания по требованию материнского общества обязана отчитываться о результатах своего функционирования. У дочерней компании имеются и определенные минусы с точки зрения возможности ее использования для организации производства за границей, в том числе налогового порядка.

До недавнего времени дочерние компании продолжали оставаться основной организационно-правовой формой деятельности ТНК за границей.

Каждая в отдельности страна может воздействовать с помощью своего законодательства и административных мер не на всю транснациональную корпорацию, а только на ее часть, функционирующую в пределах ее государственных границ, если только здесь не располагается штаб-квартира компании. В этой ограниченности правового воздействия и коренится его неэффективность. Повысить ее возможно только путем регламентации деятельности центра управления ТНК — материнской или головной компании. Однако регулирование деятельности ТНК — регулирование особого рода. Сама по себе транснациональная компания не является единым субъектом права, она представляет собой организацию нескольких (иногда десятков, а то и сотен) самостоятельных в правовом отношении юридических образований.

Эффективное правовое регулирование ТНК предполагает, чтобы это предприятие выступало как единый адресат предписаний, в частности, Кодекса поведения ТНК. Это значит, что их должны исполнять все юридические лица, принадлежащие к ТНК. В этой связи правомерно поставить вопрос о пределах имущественной ответственности головной компании по обязательствам зависимой фирмы. Установление солидарной или субсидиарной ответственности материнского общества за долги дочерней компании во всех случаях противоречит самой идее юридического лица и стирает грань между различными организационно-правовыми формами деятельности ТНК за границей. Очевидно, что такая общая ответственность может иметь место только в тех сферах отношений, где в правовом документе обязанности возлагаются именно на транснациональную компанию как таковую. В проекте Кодекса поведения ТНК перечисляются основные обязанности этих монополий в принимающих странах. В их числе: обязанность невмешательства во внутренние дела; принцип уважения национального суверенитета; обязанность ТНК способствовать достижению национальных целей развития; она должна также содействовать ликвидации режима расизма и апартеида на Юге Африки.

Вместе с тем нельзя пройти и мимо того, что в Кодексе поведения ТНК определяются не только их обязанности по отношению к государству, но и их права, гарантии интересов. ТНК предоставляется: право на жизнеспособность, что означает недопустимость создания для них помех, если ТНК не нарушают своих договорных обязательств; право на получение компенсации в случае национализации; право на недискриминацию по сравнению с местными предприятиями. Наконец, принимающая страна должна исходить в отношениях с транснациональной монополией из принципов международного права и так называемых здоровых коммерческих принципов. Представляется, что перечисленные обязанности государства по отношению к ТНК в известной степени превращают указанный Кодекс поведения ТНК в кодекс поведения государств, принимающих ТНК, что отвечает давним устремлениям корпораций получить единообразный инвестиционный кодекс, освещенный авторитетом международного публичного права. Не спасает положения и оговорка, включенная в проект, что применение положений об обязанностях государства должно сочетаться с должным уважением к суверенным правам государств и применяемым национальным законам и правилам.

Выделяется 3 уровня правового регулирования деятельности ТНК: внутреннее законодательство, двусторонние и многосторонние соглашения См.: Международное частное право: Учебн. пособ. / Под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2008. C. 83. Внутригосударственное регулирование предполагает подчинение деятельности филиалов и дочерних предприятий ТНК национальному законодательству принимающей страны. В большинстве случаев, это инвестиционное законодательство, направленное на определение правового статуса иностранного вкладчика: физического или юридического лица. Однако наиболее уязвимым моментом в одностороннем регулировании деятельности ТНК является то, что благодаря своей организационной структуре, она способна избежать контроля со стороны одного государства. Поэтому для регулирования деятельности ТНК национального законодательства принимающих государств явно недостаточно.

Второй уровень регулирования составляют двусторонние инвестиционные соглашения, которые заключаются между заинтересованными государствами.

В научной литературе дается неоднозначная оценка подобным договорам. Так, Г. К. Дмитриева отмечает тенденцию к унификации содержащихся в них норм, которая подтверждается наличием большого числа соглашений, содержащих часто аналогичные, хотя и не идентичные нормы. Эксперты ООН говорят о подтверждении международного обычая, или, по крайней мере, расширяющейся государственной практике, которая в значительной мере содействует развитию международного права в области экономического сотрудничества. Тем не менее, практика показывает, что в настоящий момент наиболее распространенным способом регулирования деятельности ТНК является именно заключение договоров между принимающей страной и страной базирования.

Кроме того, следует подчеркнуть, что особая природа ТНК осложняет надзор за ними со стороны отдельных стран или даже групп стран. Сегодня ни одно государство не может утверждать, что оно обладает юрисдикцией над всеми частями одной ТНК в целом. Поэтому очевидно, что для эффективного регулирования деятельности транснациональных корпораций необходимы совместные действия всех государств.

Наконец, третьим уровнем регулирования деятельности ТНК выступают многосторонние международные договоры, которые в зависимости от числа участвующих в них стран, могут быть универсальными, региональными и субрегиональными.

Универсальное регулирование предпринимается под эгидой ООН на основании рекомендаций специально созданных органов — Межправительственной Комиссии по ТНК и Центра по ТНК. В 1975 году ими был разработан Кодекс поведения ТНК, положения которого запрещают применять дискриминационные меры в отношении партнера, закрепляют обязанности ТНК содействовать развитию научно-технического потенциала принимающей страны, предоставлять отчеты о своей деятельности, соблюдать требования финансового и налогового характера. Однако Кодекс до сих пор не принят.

Региональное регулирование деятельности ТНК предпринимается в рамках ЕС (Европейского сообщества), ОЭСР (Организации экономического сотрудничества и развития), ЛАЭС (Латиноамериканской экономической системы), СНГ (Содружества Независимых Государств) и ряда других организаций.

Особое внимание следует уделить правовому регулированию деятельности ТНК в рамках СНГ, которое направлено на создание многонациональных компаний как важнейшего компонента интеграции и инвестиционной деятельности. Одной из основных проблем, сдерживающих развитие ТНК в странах Содружества и не решенных на сегодняшний день, является наличие расхождений в национальных законодательствах. Поэтому важным условием развития единого постсоветского экономического пространства должна стать гармонизация законодательства по ТНК. Первым нормативно-правовым документом по созданию ТНК в рамках СНГ было «Соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых и смешанных объединений» от 15 апреля 1994 года, которое послужило основанием для принятия ряда документов о формировании ТНК между правительствами Беларуси, Казахстана, Узбекистана, Кыргызстана, Таджикистана и России. В марте 1998 г. была подписана Конвенция о ТНК, которая констатирует правовые основы сотрудничества стран СНГ в области регулирования создания и деятельности ТНК.

2.2 Взаимодействие ТНК и принимающего государства

Деятельность ТНК во взаимоотношениях с государствами всегда характеризуется известной экономической и правовой двойственностью, что является чрезвычайно важным фактором для анализа существа отношений между этими субъектами.

Показателем «правовой» двойственности в отношениях между ТНК и принимающим государством является тот факт, что ТНК в лице своей дочерней компании или филиала действует в правовом поле и на правовых условиях, определяемых принимающим государством и им подконтрольным, а руководство непосредственно производством и капиталом централизовано в головной компании ТНК, находящейся в другом правовом поле, созданным государством базирования ТНК, под которым для целей настоящей статьи понимается государство, где создана головная компания ТНК.

Таким образом, складывается сложная ситуация: деятельность ТНК на территории принимающего государства как будто полностью подконтрольна такому государству, а в действительности, «за кадром», именно головная компания имеет полный контроль над такой деятельностью и определяет ее стратегию, во главе угла которой стоит извлечение прибыли.

В то же время на повестке дня перед научным сообществом встает множество вопросов, которые затрагивают интересы обеих сторон — как ТНК, так и принимающего государства. Такие взаимопересекающиеся интересы, как правило, располагаются в следующих областях:

1) налогообложение;

2) занятость местного населения;

3) защита авторских прав;

4) защита окружающей среды.

Государство крайне заинтересовано в четком и жестком регулировании вышеперечисленных вопросов и пытается подчинить деятельность ТНК (филиалов, дочерних компаний) на его территории своей юрисдикции, чтобы обеспечить защиту своих национальных интересов. Все это приводит к тому, что государство стремится установить законодательные ограничения и предъявляет специальные требования к ТНК в целом и непосредственно к дочерним компаниям и филиалам ТНК, находящимся на своей территории (например, требования по организационно-правовой форме предприятий, протекционистские меры по защите местных производителей).

Здесь следует отметить, что, несмотря на попытки государства установить законодательные ограничения деятельности ТНК на его территории, ТНК (головной компании) все же удается достаточно легко их обойти. Правовая доктрина выявила, что учрежденные на территории принимающего государства дочерние компании ТНК имеют свой личный статут, в соответствии с которым они признаются национальными, а не иностранными компаниями, пользующимися всеми льготами, предусмотренными для «своих» юридических лиц и защищенными национальным законодательством. Так, например, российская компания АЛРОСА после получения права от ангольского правительства самостоятельно реализовывать алмазы с ангольского месторождения Катока, где ей принадлежит 32,8%, учредила свою 100-процентную дочернюю компанию Sunland Holding в Швейцарии с местом регистрации в свободной таможенной зоне Женевского аэропорта со всеми атрибутами, необходимыми для алмазного бизнеса. Кроме того, определяющим фактором в выборе юрисдикции стали льготный режим налогообложения и статус признаваемой европейской компании как плацдарм для работы на европейском рынке.

Таким образом, ТНК совершенно законно обходит местные законодательные защитные меры и ограничения, установленные для деятельности иностранных компаний на территории соответствующего государства.

В целом дочерние компании ТНК, создаваемые на территории принимающего государства, обладают по сравнению с остальными национальными компаниями неоспоримыми преимуществами.

Во-первых, ТНК, используя свою организационную структуру, способна передать им передовые технологии и ноу-хау по более низким ценам или вложить их в уставной капитал, тем самым предоставив им возможность занять сразу одно из основных мест на местном рынке и без каких-либо дополнительных затрат производить конкурентоспособные товары, созданные по передовой технологии, аналогов которой может и не быть у местных производителей.

Во-вторых, ТНК, обладая свободными средствами, может предоставить таким компаниям заемные денежные средства под более низкие проценты, чем, например, проценты, начисляемые по займам и кредитам банками или иными финансово-кредитными организациями на территории этого государства, или продавать им товары по трансфертным ценам.

Соответственно можно констатировать, что ТНК защищает свои интересы, выходя из рамок соответствующего правового поля и ограничений, установленных законодательством принимающего государства.

В последнее время, чтобы защитить свои интересы и попытаться решить проблему статуса дочерних компаний и филиалов ТНК и соответственно устранить имеющуюся двойственность, ТНК и принимающие государства стали все чаще прибегать к заключению между собой контрактов или соглашений, которые призваны регулировать их права и обязанности. Предполагается, что именно такие контракты на настоящий момент являются инструментом, способным в той или иной мере (безусловно, с определенными недостатками) решить вопросы статуса отдельных дочерних компаний ТНК, не отрицая и особо принимая во внимание наличие контроля со стороны головной компании ТНК и их неразрывную связь с ТНК как неотъемлемых частей этой группы компаний в целом.

В связи с вышесказанным особое значение приобретает вопрос о правовой природе таких контрактов, заключаемых между принимающим государством и ТНК.

В настоящее время существуют несколько наиболее распространенных видов контрактов (или соглашений), заключаемых ТНК (головной компанией) и принимающим государством: соглашение о предоставлении концессии; соглашение о создании совместного предприятия; соглашение об осуществлении оперативного управления; соглашение о разделе продукции; соглашение о строительстве «Под ключ» .

С одной стороны, можно считать, что контракты, которые стороны подписывали на добровольной основе, несмотря на различие в статусе субъектов, имея равные шансы на успешные переговоры, регулируют отношения между ними и что такие контракты являются обязывающими даже вопреки возможному будущему желанию принимающего государства об обратном. Утверждается, что этот принцип является основным и в договорном праве. С другой стороны, принципы как международного, так и национального конституционного права утверждают, что именно юрисдикция государства не может быть ограничена ни законодательной властью, ни тем более контрактом с иностранным предприятием. В качестве наглядного примера неоднозначности позиций в отношении контрактов, заключаемых между ТНК и принимающими государствами, может служить использование в странах Латинской Америки доктрины Кальво и доктрины Драго.

1) Доктрина Кальво, датируемая концом XIX в. Эта доктрина, поддерживаемая развивающимися странами и оспариваемая развитыми, закрепляет позицию, в соответствии с которой иностранные компании, подписывая так называемую «оговорку Кальво», тем самым отказываются от права обращаться в суды государства базирования ТНК, а также отказываются от дипломатической защиты этих государств. Таким образом, эти иностранные компании полностью подпадали под юрисдикцию принимающего государства и к ним применялось местное законодательство.

2) Доктрина Драго берет свое начало из дипломатической Ноты к Соединенным Штатам от 1902 г. Эта доктрина основывается на основных трех моментах:

1) она игнорирует все формы вмешательства государства, в том числе и использование права на дипломатическую защиту;

2) она игнорирует любые иные обязательства, чем финансовый долг, в том числе контрактные и другие;

3) она игнорирует вмешательство со стороны неевропейских стран. Думается, что применение вышеназванных доктрин на практике является достаточно спорным, поскольку в целом отказ от дипломатической защиты не может иметь юридического значения, так как право оказывать защиту своим гражданам и юридическим лицам принадлежит государству и только оно может от нее отказаться.

Таким образом, рассматривая взаимоотношения между ТНК и принимающим государством через правовую природу заключаемых ими контрактов, следует особо остановиться на вопросах юрисдикционного иммунитета государств.

Так, согласно основным принципам международного права государство в пределах своей территории обладает всей полнотой суверенной власти, которая носит исключительный, т. е. не допускающий осуществления власти другого государства, характер. Таким образом, принимающие государства в пределах своих государственных границ претендуют на полное распространение их юрисдикций на всех лиц (как «своих», так и «чужих»), действующих на их территории, т. е. полное подчинение их тому правопорядку, который установлен и санкционирован этим государством.

Общая позиция относительно ТНК содержится в «Хартии экономических прав и обязанностей государств», принятой 12 декабря 1974 г. Резолюцией 3281 (ХХIX) на Пленарном заседании 29-й сессии Генеральной ассамблеи ООН (являющейся морально-политической, а не юридической нормой), которая состоит в том, что каждое государство имеет право «регулировать и контролировать деятельность транснациональных корпораций в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры к тому, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям и соответствовала его экономической и социальной политике. Транснациональные корпорации не должны вмешиваться во внутренние дела принимающего государства» .

Исходя из этого положения, государства, где расположены дочерние компании ТНК, считают их своими национальными компаниями и, соответственно, распространяют на них свою юрисдикцию. За пределами юрисдикции принимающего государства остается весь остальной комплекс ТНК. Государство базирования ТНК, в свою очередь, заинтересовано в том, чтобы охватить своим регулированием весь комплекс ТНК (т.е. как головную, так и дочерние компании, филиалы). Оно стремится обязать дочерние компании и филиалы ТНК, находящиеся на территории других стран, придерживаться определенной линии поведения, в то время как подобное поведение может противоречить национальному законодательству и интересам принимающего такие дочерние компании и филиалы государства.

Государства как суверены обладают полной правовой компетенцией (юрисдикцией) относительно регулирования деятельности физических и юридических лиц, действующих на его территории. Отсюда вытекает, что государственная юрисдикция относительно ТНК может быть основана на одном из следующих принципов:

на принципе государственной принадлежности и (или) национальности. Например, в отношении ТНК государства имеют правовую компетенцию относительно тех единиц, которые инкорпорированы внутри этой страны;

на принципе территориальности, т. е. когда государства могут осуществлять свою юрисдикцию в отношении всех компаний, действующих на их территории;

на международном принципе «пассивного субъекта», то есть независимо от того, инкорпорирована ли ТНК (ее составная часть) или ТНК в целом осуществляет свою деятельность на территории определенного государства, если такая деятельность наносит существенный ущерб или имеет какие-либо существенные негативные последствия на территории принимающего государства;

на протекционистском принципе, т. е. когда государство пытается защитить свои жизненно важные интересы, такие, как безопасность, денежное обращение или предупреждение создания доминирующего экономического положения иностранными субъектами;

в соответствии с нормами международного права, которые предоставляют юрисдикцию государствам по принципу универсальности (по принципу delicti res gentium), то есть в отношении всех тяжких преступлений против человечества в целом. В эту группу преступлений попадают помимо геноцида и других военных преступлений загрязнение окружающей среды, распространение продуктов, опасных для здоровья и жизни, и проведение экспериментов над людьми.

Каждая компания, входящая в состав ТНК, формально «привязана» к определенному национальному правопорядку и соответственно подпадает под юрисдикцию этого государства. В итоге государства распространяют свою юрисдикцию только на ту часть ТНК, которая находится на его территории. Таким образом, оказывается, что все компании, входящие в экономически единую структуру ТНК, подчинены каждая в отдельности законам государства их национальности. Ни одно государство при условии соблюдения принципа территориального суверенитета не может, по крайней мере формально, охватить в своем регулировании весь комплекс ТНК (т.е. как материнские, так и иные дочерние компании, филиалы).

Возможно, чтобы преодолеть эти противоречия, государству при осуществлении своей внутренней юрисдикции стоит использовать институт раскрытия информации, т. е. требовать от лица предоставления отчетов о финансовых и налоговых результатах ее деятельности, включая сведения об аффилированных с такой компанией лицах. Если государства пойдут по этому пути, то предполагается, что им стоит распространять свою юрисдикцию исключительно на самостоятельные единицы ТНК, отказываясь от нее в отношении единиц, которые являются неотъемлемой частью ТНК, в пользу права государств, с которым такие единицы имеют наиболее тесную связь.