Неприкосновенность жилища в оперативно-розыскной деятельности

• ВВЕДЕНИЕ 3
• ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ ЖИЛИЩА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 7
• 1.1. Понятие и содержание права на неприкосновенность жилища 7
• 1.2. Правовые гарантии права на неприкосновенность жилища 16
• ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВОВЫХ ГАРАНТИЙ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ ЖИЛИЩА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 25
• 2.1. Сущность правовых гарантий неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскной деятельности 25
• 2.2. Проблемы соблюдения неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскной деятельности 27
• 2.3. Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью как гарантии обеспечения неприкосновенности жилища 37
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ 63
• СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 65

Оперативно-розыскная деятельность по своему характеру, целям и способам их достижения не может не ограничивать прав и свобод человека и гражданина. Возможность такого ограничения предусмотрена в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005) // РГ от 25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст. 4212. в соответствии с которой права и свободы граждан могут быть ограничены федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо для защиты законных интересов других лиц.

Право государства на вмешательство в личную жизнь граждан на основе закона и в целях борьбы с преступностью соответствует требованиям ст. 12 Всеобщей декларации прав человека (1948) г. Всеобщая Декларация прав человека. (Принята 10.12.1948 Генеральной Ассамблеей ООН) // Российская газета от 05.04.1995., ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950) г. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950) (вместе с Протоколом № 1 (Подписан в г. Париже 20.03.1952), Протоколом № 4 об обеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый протокол к ней (Подписан в г. Страсбурге 16.09.1963), Протоколом № 7 (Подписан в г. Страсбурге 22.11.1984)) // СЗ РФ от 08.01.2001, № 2, ст. 163. и ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966) г. Международный пакт «О гражданских и политических правах» от 16.12.1966 // Бюллетень Верховного Суда РФ. — 1994. — № 12.

Под обеспечением соблюдения конституционных прав граждан следует понимать четкое и неукоснительное следование нормам Закона об ОРД, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 14.08.1995, № 33, ст. 3349, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607. а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих основания и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, соблюдение условий и использование средств, исключающих необоснованное ограничение прав и свобод граждан, в том числе и права на неприкосновенность жилища.

Таким образом, налицо актуальность сформулированной темы дипломной работы, которая позволяет не только определить новые подходы к исследованию категории гарантий соблюдения неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, но и систематизировать накопленные юридической наукой знания и правоприменительную практику.

Степень научной разработанности проблемы. Понятие соблюдения неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий широко используется в юридической науке и правоприменительной практике.

Отдельные стороны проблемы соблюдения неприкосновенности жилища осуществлении оперативно-розыскных мероприятий неоднократно рассматривались в правовой науке. В дипломной работе используются работы таких ученых в сфере оперативно-розыскного и других отраслей права, как Шумилов А. Ю., Горяинов К. К., Громов Н. А., Давыдов Я. В., Захарцев С. И., Овчинский А. С., Епихин А. Ю., Казак А. Е. и ряда других авторов, комментарии законодательства, учебники.

Цель и задачи исследования

вытекают из актуальности и степени научной разработанности проблемы.

Целью представленной работы является комплексное изучение проблем обеспечения правовых гарантий неприкосновенности жилища при осуществлении ОРД:

Для достижения указанной цели предполагается решить следующие задачи:

выявить тенденции развития норм, регулирующих гарантии соблюдения неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий;

рассмотрение проблемы соблюдения неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий.

изучение средств и методов, которые гарантируют соблюдение неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий Объект и предмет исследования определяются тематикой работы, ее целью и задачами.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере обеспечения прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Предметом исследования являются соблюдение неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий как теоретическая категория и как правовое явление социальной действительности.

Методологической основой исследования является диалектический метод. В ходе исследования использовались общеи частнонаучные, а также специальные методы познания.

Общими явились методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, наблюдения и сравнения. В качестве общенаучных методов, с помощью которых проводилось исследование, использовались метод структурного анализа, системный и исторический методы. В качестве частнонаучного метода выступил конкретно-социологический. К специальным методам, использовавшимся в работе, следует отнести формально-юридический метод, методы правового моделирования, различные способы толкования права.

Данные методы позволили наиболее последовательно и полно рассмотреть различные аспекты соблюдения прав граждан при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий в рамках цели и задач исследования.

Эмпирическая база исследования построена на нормативном материале и судебной практике.

Нормативную основу составили: Конституция РФ, федеральное законодательство, затрагивающее вопросы регулирования соблюдения прав граждан при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий. Судебная практика представлена разъяснениями Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ.

Дипломная работа состоит из введения, двух глав, в которых решаются задачи, необходимые для достижения поставленной цели, заключения, списка используемой литературы.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ ЖИЛИЩА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1. Понятие и содержание права на неприкосновенность жилища

Неприкосновенность жилища представляет собой одну из основных гарантий предусмотренного в ч. 1 ст. 23 Конституции права на неприкосновенность частной жизни. Как представляется, именно в таком контексте оно может быть истолковано, исходя из положений п. 1 ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, указывающих на необходимость обеспечения неприкосновенности жилища в наряду с обеспечением невмешательства в личную и семейную жизнь человека, с охраной тайны корреспонденции, защитой его чести и репутации. Козлова Е. И., Кутафин О. Е. Конституционное право России: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Юристъ, 1998. — С. 117.

С учетом этих положений должно определяться и понятие жилище, имея в виду его содержание применительно к означенному кругу правоотношений. В этой связи нельзя не заметить, что термин «жилище» в ст. 25 и 40 Конституции используется для обозначения хотя и совпадающих в значительной своей части, но все же не тождественных понятий. В законодательстве общепринятое понятие «жилище» отсутствует, при том что в отдельных законодательных актах раскрываются такие понятия как «жилое помещение», «жилищный фонд», «место жительства». УК РФ (прим. к ст. 139), УПК РФ (п. 10 ст. 5), к примеру, трактует жилище как индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания.

О жилище же как объекте незаконного вторжения, пожалуй, наиболее полно (и эта формулировка представляется более удачной, нежели приведенная в указанных Кодексах) было сказано в постановлении Пленума Верховного Суда СССР № 11 от 5 сентября 1986 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности», Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности» // СПС Гарант. которое, несмотря на происшедшие после его принятия изменения в законодательстве о преступлениях против собственности, не утратило своего значения. Как указывалось в этом постановлении, под жилищем следует понимать помещение, предназначенное для постоянного или временного проживания или пребывания людей (индивидуальный дом, квартира, комната в гостинице или в общежитии, дача, садовый домик, туристская палатка и т. п.), а также те его составные части, которые используются для отдыха, хранения имущества либо удовлетворения иных потребностей человека (балкон, веранда, кладовая и т. п.). Режим того или иного помещения как жилища не меняется оттого, что оно одновременно используется его собственником или нанимателем в качестве рабочего кабинета (офиса) или производственного помещения (в частности, для занятия частной юридической либо зубопротезной практикой).

Требование статьи 23 Конституции распространяется как на само жилище, так и на все предметы и документы, находящиеся внутри его, а также на всю информацию, которая в этом помещении передается.

Конституция, закрепляя принцип неприкосновенности жилища, устанавливает вместе с тем запрет на проникновение в жилище помимо воли проживающих в нем лиц, из чего можно сделать вывод, что нарушение неприкосновенности жилища может быть связано не только с проникновением в него, но и с иными действиями государственных органов, организаций, должностных лиц и граждан (например, с поджогом жилого дома). При этом как те, так и другие действия, если они совершаются вопреки воле проживающих в помещении лиц гражданами, являющимися собственниками данного жилого помещения, либо зарегистрированными в нем, либо принудительно вселенными в него по решению суда, не могут расцениваться как нарушение конституционного права на неприкосновенность жилища. Рудинский Ф. М. Неприкосновенность жилища как правовой институт // Сов. государство и право. — 1976. — № 8. — С. 81.

Проникновение в жилище означает открытое или тайное вторжение в него с целью проживания или в иных целях лиц, которые по закону не вправе находиться в нем помимо воли проживающих лиц. Это вторжение может выражаться как в физическом проникновении постороннего в жилище (или в отказе покинуть его), так и в забрасывании в жилое помещение различных предметов, установлении в нем технических средств, позволяющих вести прослушивание ведущихся там разговоров или визуальное наблюдение за происходящими событиями, и т. д. Нарушение неприкосновенности жилища имеет место и в тех случаях, когда с помощью современных технических приспособлений, установленных за пределами жилища, ведется наблюдение за тем, что происходит внутри его. Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ. ред. Ю. В. Кудрявцева. — М.: Фонд «Правовая культура», 1996. — С. 104.

Нарушение неприкосновенности жилища в зависимости от его характера и порожденных последствий может влечь для виновных в этом лиц наступление дисциплинарной, административной или даже уголовной ответственности. В частности, согласно ст. 139 УК РФ, незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица, подлежит наказанию вплоть до пяти лет лишения свободы.

Вместе с тем действующее законодательство предусматривает ряд ситуаций, в которых проникновение в жилище помимо воли проживающих там лиц признается правомерным.

Во-первых, правомерно проникновение в жилище, предпринятое в целях предотвращения или устранения стихийно возникшей опасности для проживающих там людей или для иных граждан (прежде всего соседей). Необходимость в таком проникновении может возникать при пожарах, наводнениях, утечке газа, повреждениях электропроводки или водоснабжающих коммуникаций и т. п. и в правовом отношении основывается прежде всего на законодательных положениях о крайней необходимости (см., в частности, ст. 39 УК РФ). Наряду с этим в ряде законодательных актов содержится и специальная регламентация такого рода ситуаций. В частности, пункт 18 ст. 11 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. «О милиции» Закон РФ «О милиции» от 18.04.1991 № 1026−1 (ред. от 09.05.2005) // ВСНД и ВС РСФСР от 18.04.1991, № 16, ст. 503, СЗ РФ от 09.05.2005, № 19, ст. 1752. предоставляет милиции право беспрепятственно входить в жилые и иные помещения для обеспечения личной безопасности граждан и общественной безопасности при стихийных бедствиях, катастрофах, авариях, эпидемиях, эпизоотиях и массовых беспорядках.

Проникновение в жилище работников технических служб для устранения различных неполадок, представляющих опасность для жилого помещения или других граждан, как правило, должно осуществляться в присутствии должностных лиц соответствующих жилищных органов или собственника жилого помещения. Однако понятно, что при пожаре или наводнении такие требования предъявляться не могут.

Во-вторых, закон признает допустимым принудительное проникновение в жилище в целях выявления, пресечения, раскрытия преступления или для обнаружения лица, скрывающегося от следствия и суда. Так, согласно п. 18, 24 ст. 11 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. «О милиции», сотрудники милиции вправе беспрепятственно входить в жилые и иные помещения граждан, на принадлежащие им земельные участки и осматривать их при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений, либо при наличии достаточных данных полагать, что там совершено или совершается преступление; они могут осматривать места хранения огнестрельного оружия, боеприпасов к нему. Право беспрепятственно входить в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения в случае, если имеются достаточные данные полагать, что там совершено или совершается преступление, а также в случае преследования лиц, подозреваемых в совершении преступлений, если промедление может поставить под угрозу жизнь и здоровье граждан, предоставлено и органам федеральной службы безопасности (п. «з» ст. 13 ФЗ от 3 апреля 1995 г. «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации»).

На это справедливо указал и Конституционный Суд РФ: «Согласно Конституции Российской Федерации никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения (статья 25); права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (статья 55, часть 3).

Милиция в Российской Федерации представляет собой систему государственных органов исполнительной власти, призванных защищать жизнь, здоровье, права и свободы граждан, собственность, интересы общества и государства от преступных и иных противоправных посягательств и наделенных правом применения мер принуждения в пределах, установленных Законом Российской Федерации «О милиции» и другими федеральными законами (статья 1 Закона Российской Федерации «О милиции»).

Как уже отмечалось, в целях выполнения возложенных на милицию обязанностей пунктом 18 статьи 11 Закона Российской Федерации «О милиции» ее сотрудникам предоставляется право беспрепятственно входить в жилые и иные помещения граждан и осматривать их, но только в строго ограниченных случаях.

Таким образом, законодатель, в соответствии со статьей 25 Конституции Российской Федерации устанавливая федеральным законом условия, при которых допускается проникновение работников милиции в жилище против воли проживающих в нем лиц, исходит из того, что подобные действия вызываются необходимостью принятия именно оперативных, не терпящих отлагательства мер по защите жизни, здоровья, достоинства, личной неприкосновенности (статьи 20, 21, 22 Конституции Российской Федерации), иных прав и свобод граждан. Это согласуется с положениями статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации и не нарушает справедливый баланс между правами граждан и правомерными интересами общества и государства, основанный на конституционно значимых целях и ценностях, защищаемых Конституцией Российской Федерации". Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2001 г. № 61-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Комарова Алексея Борисовича на нарушение его конституционных прав пунктом 18 статьи 11 Закона Российской Федерации «О милиции» // СПС Гарант.

Ограничение конституционного права граждан на неприкосновенность жилища допускается согласно ч. 2 ст. 8 ФЗ от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении на основании судебного решения оперативно-розыскных мероприятий в связи с получением информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу безопасности России. Причем в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных об угрозе безопасности Российской Федерации соответствующие оперативно-розыскные мероприятия могут быть проведены и на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

Уголовно-процессуальный закон предусматривает возможность принудительного проникновения в жилище для выполнения целого ряда следственных действий: выемки, обыска, наложения ареста на имущество, осмотра места происшествия или помещения (ст. 176, 177, 182, 183, 185, 186 УПК РФ Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.06.2005) // СЗ РФ от 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921, СЗ РФ от 06.06.2005, № 23, ст. 2200.). Такие действия будут укладываться в конституционно установленные рамки лишь при условии, что осуществляются они в строгом соответствии с закрепленными в законе основаниями и порядком.

Что же касается порядка совершения указанных действий, то он отличается значительным разнообразием. Так, обыск может быть произведен на основании мотивированного постановления следователя, которое санкционировано судом (ст. 182 УПК). Выемка осуществляются по мотивированному постановлению следователя с санкции суда (ст. 182 УПК). Осмотр места происшествия или помещения производится без вынесения специального о том постановления и лишь постфактум оформляется протоколом (ст. 176 УПК).

И хотя такое разнообразие процессуальных порядков формально не противоречит требованиям УПК («в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения»), совершенно справедливой является рекомендация постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. принимать к судебной проверке материалы, подтверждающие необходимость проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц, если такие материалы представляются в суд. Вместе с тем следует заметить, что в новом УПК РФ установлен такой порядок, при котором осмотр жилища, а также обыск и выемка в жилом помещении могут производится только на основании судебного решения (ст. 177, 182 УПК РФ). Колюшин Е. И. Конституционное (государственное право) России: Курс лекций. — М.: Изд-во Моск. ун-та, 1999. — С. 84.

В случаях же, когда УПК РФ непосредственно не предусматривает возможности проникновения в жилище для производства следственного действия (допроса, опознания, следственного эксперимента и др.), но в таких действиях существует настоятельная необходимость, проникновение в жилище прокурора, следователя, лица, производящего дознание, может быть осуществлено только на основании судебного решения.

В-третьих, законным является и такое принудительное проникновение в жилище, которое вызывается необходимостью обеспечить исполнение судебных решений по уголовным и гражданским делам, а также иных актов. Так, согласно ст. 357 и 359 ГПК РФ, Гражданский процессуальный Кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 21.07.2005) // СЗ РФ от 18.11.2002, № 46, ст. 4532, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (ч. 1), ст. 3104. судебный исполнитель при совершении исполнительных действий, связанных с наложением ареста на имущество, изъятием определенных предметов, принудительным выселением, лишением родительских прав, отобранием ребенка и др., вправе, если это необходимо, произвести осмотр помещения. Право судебного пристава-исполнителя входить в помещения, занимаемые гражданами, в случаях если это необходимо для обеспечения исполнения судебного решения, предусмотрено и в п. 2 ст. 12 ФЗ «О судебных приставах». Федеральный закон «О судебных приставах» от 21.07.1997 № 118-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 28.07.1997, № 30, ст. 3590, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.

Специфические гарантии неприкосновенности жилища предусмотрены действующим законодательством в отношении отдельных категорий лиц, чья деятельность, сопряженная с повышенным профессиональным риском и особой ответственностью, нуждается в особом обеспечении.

В соответствии со ст. 19, 20 ФЗ от 8 мая 1994 г. «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» член Совета Федерации и депутат Государственной Думы в течение всего срока их полномочий обладают неприкосновенностью, которая распространяется в том числе и на их жилое помещение. Конституционный Суд, проверяя по запросу Президента РФ конституционность вышеуказанной нормы, отметил в постановлении от 20 февраля 1996 г. Постановление Конституционного Суда РФ от 20 февраля 1996 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 18, статьи 19 и части второй статьи 20 Федерального закона от 8 мая 1994 года «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации, 1996 г., № 2., что по смыслу ст. 98 Конституции в соотнесении ее со ст. 22 — 25 неприкосновенность парламентария не ограничивается только его личной неприкосновенностью и, следовательно, без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания неприкосновенность занимаемых депутатом жилых и служебных помещений не может быть нарушена. В силу этого постановления обыск и иные следственные действия, сопряженные с ограничением неприкосновенности жилища, могут быть произведены лишь после получения на то согласия Совета Федерации или Государственной Думы.

Несколько иные условия, при которых возможно законное проникновение в жилое помещение судьи, предусматриваются Законом РФ от 26 июня 1992 г. «О статусе судей в Российской Федерации». Закон РФ «О статусе судей в Российской Федерации» от 26.06.1992 № 3132−1 (ред. от 22.08.2004) // ВСНД и ВС РФ от 30.07.1992, № 30, ст. 1792, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607. Согласно п. 6 ст. 16, оно допускается при условии соблюдения Конституции и только в связи с производством по уголовному делу в отношении этого судьи.

Таким образом, Конституция РФ, закрепляя принцип неприкосновенности жилища, устанавливает вместе с тем запрет на проникновение в жилище помимо воли проживающих в нем лиц, из чего можно сделать вывод, что нарушение неприкосновенности жилища может быть связано не только с проникновением в него, но и с иными действиями государственных органов, организаций, должностных лиц и граждан (например, с поджогом жилого дома). При этом как те, так и другие действия, если они совершаются вопреки воле проживающих в помещении лиц гражданами, являющимися собственниками данного жилого помещения, либо зарегистрированными в нем, либо принудительно вселенными в него по решению суда, не могут расцениваться как нарушение конституционного права на неприкосновенность жилища.

Проникновение в жилище означает открытое или тайное вторжение в него с целью проживания или в иных целях лиц, которые по закону не вправе находиться в нем помимо воли проживающих лиц. Это вторжение может выражаться как в физическом проникновении постороннего в жилище (или в отказе покинуть его), так и в забрасывании в жилое помещение различных предметов, установлении в нем технических средств, позволяющих вести прослушивание ведущихся там разговоров или визуальное наблюдение за происходящими событиями, и т. д. Нарушение неприкосновенности жилища имеет место и в тех случаях, когда с помощью современных технических приспособлений, установленных за пределами жилища, ведется наблюдение за тем, что происходит внутри его.

1.2. Правовые гарантии права на неприкосновенность жилища

Нарушение неприкосновенности жилища граждан закон квалифицирует как преступление по ст. 139 УК. Эта статья предусматривает также незаконное проникновение в жилище, совершенное с применением насилия или с угрозой его применения, а также совершение лицом с использованием своего служебного положения.

Ответственность предусматривается за умышленное незаконное проникновение в жилище, в котором владелец может и не находиться (быть в командировке, на лечении), совершенное против воли проживающего в нем лица. Если же кто-то оказался в чужом жилище по ошибке или недоразумению, ответственность исключается. За нарушение неприкосновенности жилища отвечают как должностные лица, так и частные (например, соседи), достигшие 16 лет.

Не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки ст. 139 УК, но совершенное в состоянии крайней необходимости, т. е. для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости (ч. 1 ст. 39 УК). Например, пожарники могут нарушать неприкосновенность жилого помещения для тушения огня.

Если лицо вторглось в жилище с применением насилия (над владельцем, его родственниками, знакомыми и др.), оно помимо ответственности за нарушение неприкосновенности жилища подлежит ответственности за соответствующее насилие по статьям УК о преступлениях против личности (телесные повреждения, побои и т. п.). Проникновение в жилище с целью похищения находящегося в нем имущества наказывается как самостоятельное преступление — кража, грабеж или разбой (п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 161, п. «в» ч. 2 ст. 162 УК) — и полностью охватывается этими преступлениями. В таких случаях ст. 139 УК не применяется.

Ответственность за незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица, установлена в ч.1 ст. 139 УК РФ. Объектом этого преступления является право человека на неприкосновенность жилища, закрепленное в ст. 25 Конституции РФ.

В соответствии с Федеральным законом от 20 марта 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод» в УК РФ под жилищем понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а также иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания (примечание к ст. 139 УК РФ). К последним могут относиться туристическая палатка, номер в гостинице, «автомобиль-дача». Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации (постатейный) // Под ред. В. М. Лебедева. — М.: Издательство «Юрайт», 2004. — С. 184.

Таким образом основным признаком, характеризующим жилище, в российском уголовном праве является предназначенность помещения или строения для проживания. Европейский Суд по правам человека в своих решениях дает расширительное толкование понятия жилище, распространяя его на помещения, используемые для профессиональной и служебной деятельности. По мнению Европейского Суда, профессиональная деятельность не может исключаться из содержания частной жизни. В решении суда по конкретному делу указывается, что вести профессиональную деятельность можно по месту жительства, так же как и заниматься личными делами в служебном помещении. Европейский Суд обратил внимание, что более широкое толкование понятия жилище полностью соответствует французскому варианту текста европейской Конвенции 1950 года, так как французское слово «domicile» имеет более широкое значение чем английское «home». См.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. — М., 2000. — Т. 1. — С. 768 — 773. Вместе с тем Европейский Суд справедливо отвергает необоснованное расширение объема понятия «жилище» за счет земельного участка или огороженной территории. В данном случае речь может идти о нарушении права беспрепятственного пользования своим имуществом (ст. 35 Конституции РФ), охрана которого осуществляется иными уголовно-правовыми нормами.

В самом общем смысле «проникнуть в жилище» означает попасть внутрь этого жилища. Слова «проникновение» и «вторжение» в судебной практике с полным основанием используются как синонимы. Проникновение, указывается в постановлении Пленума Верховного Суда СССР 1984 года, это «тайное или открытое вторжение в помещение, иное хранилище или жилище». Проникновением является, прежде всего, вхождение в жилище через дверь, но также и иными способами, например через окно или балкон. Установку в жилище специальных технических средств для негласного наблюдения за проживающими следует рассматривать как проникновение в жилище в тех случаях, когда виновные непосредственно вторгались в жилое помещение. Если же подслушивающее или подглядывающее устройство было размещено без фактического вхождения в жилое помещение, например через «вытяжку» из квартиры, расположенной выше или ниже, состав незаконного проникновения в жилище отсутствует, а действия виновных, исходя из направленности умысла, могут быть квалифицированы при наличии необходимых для этого условий по ст. 137 УК РФ. Если же преступник незаконно проник в чужое жилище с целью сбора сведений о частной жизни живущего в нем, его действия необходимо квалифицировать по совокупности нарушения неприкосновенности жилища и покушения на нарушение неприкосновенности частной жизни.

Согласно ст. 25 Конституции РФ проникновение в чужое жилище против воли проживающих в нем лиц всегда является незаконным, за исключением тех случаев, когда возможность проникновения установлена федеральными законами. Из данной конституционной нормы вытекают два весьма важных обстоятельства для правоприменительной практики: право на вторжение в жилище не может устанавливаться иными нормативно-правовыми актами, кроме закона, в частности постановлениями Правительства и отдельных ведомств, а также законами субъектов Российской Федерации. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. А. С. Михлин. — М., — 2000. — С. 300.

Ограничения права на неприкосновенность жилища допускаются только в целях защиты прав и свобод других людей, здоровья и нравственности населения, общественного порядка и государственной безопасности. Российское законодательство исчерпывающе регулирует допустимые проникновения в жилище. Таковыми являются: проведение оперативно-розыскных и следственных действий, исполнение судебных решений; преследование лиц, подозреваемых в совершении преступлений; массовые беспорядки; условия правового режима чрезвычайного положения; стихийные бедствия, катастрофы, пожары, аварии, эпидемии, эпизоотии. В случаях, установленных законодательством (УПК РФ, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и др.), законность и обоснованность проникновения в жилище должна быть подтверждена судебным решением.

Если лицо вошло в помещение на законном основании, а затем отказывается его покинуть, основания для его привлечения к ответственности по ст. 139 УК РФ отсутствуют.

Уголовно наказуемым признается проникновение, совершенное любым из возможных способов — путем принуждения и насильственных действий, угрозы, хитрости, ловкости, обмана, использования своего служебного положения или специальных инструментов.

В диспозиции данной нормы содержится указание о том, что наказуемые действия должны совершаться против воли лица, которое в помещении проживает. На практике установление этого признака вызывало определенные вопросы. На самом деле, следовало ли правоприменителю усматривать состав преступления в случаях, когда в момент проникновения в помещение люди в нем отсутствовали? Или — присутствовали, но не «проживающие» в помещении, например гости или так называемые домашние работники (личный секретарь, няня и т. п.)? Или, наконец, в случаях, когда виновный действовал «против воли» некоторых лиц от числа всех проживающих в помещении?

Дело в том, что правило, сформулированное в Конституции, разумно основано на формуле «или — или»: проникновение в жилище допускается по велению закона или с согласия проживающего лица; Конституция запрещает проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц «иначе как в случаях, установленных федеральными законами…». Вопреки Конституции уголовный закон без необходимости обязывал правоприменителя устанавливать оба признака. Российское уголовное право: Особенная часть: Учебник / Под ред. М. П. Журавлева, С. И. Никулина. — М., 2003. — С. 182.

В настоящее время в связи с введением в действие УПК РФ дела о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 139 УК РФ, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего. Обязанность уголовного преследования в публичном порядке сохранена лишь для тех случаев, когда преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами (ст. 20 УПК РФ). Таким образом, то обстоятельство, что виновный действовал против воли проживающего лица, отныне по большинству дел должно усматриваться из самого факта обращения с заявлением о привлечении к уголовной ответственности.

Субъектом незаконного проникновения в жилище является любое вменяемое лицо, достигшее ко времени совершения преступления 16-летнего возраста, а вина предполагается в форме прямого умысла. Цель проникновения на квалификацию анализируемого преступления не влияет. Однако если цель свидетельствует о приготовлении к совершению какого-либо преступления (например, убийства, захвата заложника), то содеянное следует квалифицировать по правилам совокупности преступлений.

Обратимся к анализу обстоятельств, отягчающих незаконное проникновение в жилище. В части 2 ст. 139 УК таковым признается применение насилия, не представляющего опасности для жизни. Физическое насилие выражается в непосредственном воздействии на организм человека путем нанесения побоев, ранений, истязания различными способами, в причинении физической боли и т. п. Психическое насилие заключается в воздействии на психику человека путем запугивания, угроз, в частности физической расправой, с тем чтобы сломить волю потерпевшего к сопротивлению. Из сопоставления санкций следует, что в анализируемой норме речь идет о причинении легкого вреда здоровью (ст.115) и побоев (ст.116). Причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью при незаконном проникновении в жилище требует дополнительной квалификации по соответствующим статьям. Угроза может быть выражена в любой форме: устно, жестами, демонстрацией оружия и т. п. Содержанием угрозы является действительное или мнимое намерение применить физическое насилие к потерпевшему. Часть 2 ст. 139 УК включает в себя случаи угрозы применения любого насилия, в том числе угрозы убийством или причинением тяжкого вреда здоровью. Например, демонстрацию оружия при проникновении в жилое помещение следует рассматривать как угрозу применения насилия, опасного для жизни, — подобные действия охватываются ч.2 ст. 139 УК и дополнительной квалификации по ст. 119 УК не требуют.

Часть 3 ст. 139 УК устанавливает повышенную ответственность за незаконное проникновение в жилище, если оно совершено виновным с использованием своего служебного положения. Служебное положение включает в себя авторитет той должности, которую занимает служащий, и совокупность служебных полномочий. Служащими являются экспедиторы, почтальоны, работники коммунальных служб, дежурные по подъезду и многие другие. Кроме того, к числу служащих относятся должностные лица, к которым согласно примечанию 1 к ст. 285 УК относятся лица, осуществляющие функции представителя власти или выполняющие организационно-распорядительные либо административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Уголовное право России. Особенная часть: Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. — М., 2004. — С. 165.

Незаконное проникновение в жилище, совершенное должностным лицом, должно квалифицироваться по ст. 286 УК, поскольку представляет собой способ совершения более тяжкого преступления — превышения должностных полномочий. Использование виновным должностных полномочий и авторитета должности вопреки интересам службы обусловливает повышенную общественную опасность деяния должностного лица по сравнению с тем же деянием лица, не являющегося должностным. Подобное преступление причиняет существенный вред одновременно двум объектам — интересам государственной службы и правам и свободам личности. Например, таким образом следует оценивать случаи, когда следователь или иное должностное лицо (сотрудник таможенных органов, лицо, обладающие правом проведения оперативно-розыскной деятельности, и др.) вторгается в жилище для проведения незаконного обыска, т. е. обыска, проводимого в ночное время без необходимости, при отсутствии постановления или судебного решения, когда таковое требуется, до возбуждения уголовного дела и т. п.

Таким образом, гарантия неприкосновенности жилища означает, что никто не имеет права без законного основания любым способом проникать в жилище, а также оставаться в нем против воли проживающих там лиц. Под запретом находятся и иные способы получения сведений о том, что происходит в жилище: установка видеокамер, звукозаписывающих устройств. Законодательство четко регламентирует случаи, когда проникновение в жилище допустимо, и круг уполномоченных на то органов.

Законным является проникновение в жилище независимо от воли проживающих в нем лиц в случаях, установленных законодательством РФ, в том числе при пожарах, землетрясениях и иных стихийных бедствиях; по судебному решению, решению иных правоохранительных органов в случаях, предусмотренных УПК РФ, другими федеральными законами, в частности, ФЗ об ОРД.

Незаконное проникновение в жилище вопреки воле проживающих в нем лиц влечет уголовную ответственность по ст. 139 УК. Если такое проникновение произошло с применением насилия или с угрозой его применения или совершено лицом с использованием своего служебного положения, уголовная ответственность ужесточается.

ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВОВЫХ ГАРАНТИЙ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ ЖИЛИЩА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ```````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````

2.1. Сущность правовых гарантий неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

Принципиально важное значение имеет определение подхода к практическому решению задачи обеспечения неприкосновенности жилища при осуществлении ОРД. Необходимо точно выбрать основную направленность, пути и формы активного воздействия на эту деятельность, которые бы определили уровень обеспечения прав граждан в данной сфере, соответствующий требованиям Конституции РФ и международного права.

В качестве исходного положения при решении рассматриваемой проблемы должен быть, по нашему мнению, избран комплексный подход с учетом динамики социально-политических процессов, предполагающий перенесение акцента с реагирования на конкретные нарушения неприкосновенности жилища при осуществлении ОРД, входящих в ведомственную отчетность как нарушения законности (при всей важности подобного рода мероприятий в каждом отдельном случае), на повседневную планомерную работу по созданию условий, объективно исключающих нарушения при исполнении сотрудниками оперативных подразделений своих профессиональных обязанностей.

При этом мероприятия по обеспечению неприкосновенности жилища наряду с соблюдением требований Конституции РФ, федеральных законов и ведомственных нормативных актов должны еще включать и мероприятия политического, экономического и организационно-правового характера. Сюда же входят порядок подготовки и процедура принятия, если можно так сказать «законных» правовых норм, определяющих границы допустимых ограничений неприкосновенности жилища, они должны быть соразмерны конституционным целям ограничений и соответствовать характеру и природе отношений государства и гражданина. См.: Эбзеев Б. С. Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву. Материалы «Круглого стола»" // Государство и право. — 1998. — № 7. — С. 24.

Необходим также обширный комплекс мер социально-психологической и нравственной ориентации, среди которых центральное место занимает воспитание оперативных работников и других участников ОРД в духе честности, добросовестности. принципиального и непримиримого отношения к малейшим нарушениям неприкосновенности жилища, принципов и норм морали и профессиональной этики.

Конечной целью этой совместной общей и специальной деятельности как самих органов, наделенных правом осуществлять ОРД, так и других компетентных государственных органов, является выработка своего рода иммунитета к нарушениям неприкосновенности жилища у оперативных работников. Они должны это право соблюдать не из страха перед наказанием за содеянное, а вследствие осознания невозможности и недопустимости действовать иначе, основанного на объективных условиях профессиональной деятельности и высоком уровне личной правовой культуры и правового сознания каждого конкретного оперативного работника.

Наиболее перспективной формой реализации идеи комплексности при обеспечении неприкосновенности жилища представляется факторный подход, сущность которого заключается в определении компонентов функционирования оперативных подразделений, оказывающих определяющее влияние на состояние обеспечения неприкосновенности жилища при осуществлении ОРД'.

На основании вышеизложенного можно сделать общий вывод, что обеспечение неприкосновенности жилища в ОРД есть деятельность соответствующих органов (законодательной власти; наделенных правом осуществлять ОРД; контроля и надзора), направленная на создание условий (гарантий) по защите, охране и восстановлению нарушенной неприкосновенности жилища в условиях применения специальных сил и средств для решения задач борьбы с преступностью, добывания информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической и экологической безопасности РФ.

Сущность правовых гарантий неприкосновенности жилища при производстве ОРМ заключается, таким образом, 1) в обеспечении соблюдения указанного права самими работниками органов, осуществляющих ОРД; 2) в наличии жесткого контроля и надзора за соблюдением ОРД в сфере обеспечения законности при проведении ОРД, которая ограничивает, в той или иной степени, право граждан на неприкосновенность жилища.

2.2. Проблемы соблюдения неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

Оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств (ст. 3 ФЗ об ОРД).

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина является важнейшим общеправовым принципом, закрепленным в ст. 2 Конституции РФ.

Уважение прав и свобод означает их признание законодателем в качестве приоритетных по отношению к другим социальным ценностям. Конечная цель ОРД согласно ст. 1 Закона — защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина. При этом должны признаваться и неотъемлемые права лиц, преступивших закон и ставших в связи с этим объектом ОРД. Соблюдение прав и свобод означает, с одной стороны, установление четкой законодательной процедуры проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан (ст. 8 и 9), а с другой — регламентацию порядка восстановления нарушенных прав (ст. 5). Таким образом, указанный принцип материализуется в ряде статей Закона.

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод в процессе осуществления ОРД в первую очередь распространяется на законопослушных граждан, которые могут оказаться в числе близких (родственных) связей лиц, ставших объектами ОРД. В отношении таких лиц недопустимо никакое ограничение их конституционных прав и свобод. В то же время Конституционный Суд в п. 7 своего определения от 14 июля 1998 г. Определение Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности“ по жалобе гражданки И.Г. Черновой» от 14.07.1998 № 86-О // СЗ РФ от 24.08.1998, № 34, ст. 4368. указывает на допустимость распространения оперативно-розыскных мероприятий на вступающих в контакты с лицом, в отношении которого осуществляются эти мероприятия, поскольку задача ОРМ заключается в установлении связей проверяемого лица.

Особо важное значение имеет защита прав и свобод граждан, оказывающих содействие правоохранительным органам государства, в том числе на конфиденциальной основе. Статьи 16, 17 и 18 Закона наделяют их дополнительными правами: правом на вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам при правомерном осуществлении своего общественного долга (ч. 4 ст. 16); правом на сохранение конфиденциальности (ч. 1 ст. 17); на правовую (ч. 2 ст. 18) и физическую (ч. 3 ст. 18) защиту в случае возникновения реальной угрозы жизни, здоровью или их собственности; правом на освобождение от уголовной ответственности (ч. 4 ст. 18) и рядом других специальных прав.

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод, как уже было отмечено, распространяется и на лиц, замышляющих, подготавливающих и совершающих преступления и ставших в связи с этим объектами ОРД. На основании ч. 3 ст. 55 Конституции Закон допускает возможность ограничения некоторых конституционных прав таких лиц: на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; на неприкосновенность жилища (ч. 1 ст. 6). Эти ограничения могут применяться только на основании судебного решения при соблюдении условий, перечисленных в ст. 8 и 9 Закона.

Об этом указывал и Конституционный Суд РФ: «Согласно части второй статьи 8 названного Закона проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну телефонных переговоров и на неприкосновенность жилища, допускается при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно, и о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно. Соответствующее положение части второй статьи 8 Закона Российской Федерации „Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации“, которое собственно и было применено к заявителям, предусматривало, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих охраняемые законом тайну телефонных переговоров и право на неприкосновенность жилища, допускается лишь для сбора информации о лицах, подготавливающих или покушающихся на тяжкие преступления, совершающих либо совершивших тяжкие преступления». Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-О «По жалобе граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации, 1999 г., № 3.

Вместе с тем следует иметь в виду, что ряд прав и свобод гражданина и человека на основании Конституции РФ носят неотъемлемый характер, т. е. не могут ограничиваться ни при каких условиях. К ним, в частности, относится право на достоинство личности (ст. 21 Конституции), на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями должностных лиц органов государственной власти (ст. 53 Конституции), право частной собственности (ст. 35 Конституции) и некоторые другие. Гаврилов Б. Я. Обеспечение конституционных прав и свобод челове-ка и гражданина в досудебном производстве. — М.: МПСИ, 2003. — С. 46.

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина более детальное закрепление получил в ст. 5 ФЗ об ОРД. В ней предусмотрена обязанность должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина при проведении ОРМ; заложен механизм реализации конституционной нормы о праве граждан на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими их права и свободы; регламентируется порядок защиты нарушенных прав граждан; устанавливаются запреты в поведении должностных лиц органов, осуществляющих ОРД. Основы оперативно-розыскной деятельности. / Под ред. В. Б. Рушайло. — СПб.: Издательство «Лань», 2001. — С. 30.