Расследование преступлений в сфере оборота контрафактной продукции

Актуальность темы

исследования. На современном этапе развития преступность в Российской Федерации представляет собой угрозу национальной безопасности. В связи с ростом научно-технического прогресса отдельные виды преступной деятельности развиваются активно, превращаются в мощные криминальные индустрии. К таким направлениям, в частности относятся нарушения авторского и смежных прав, которые выражаются в выпуске и обороте контрафактной продукции. Всё чаще эти преступления совершают организованные сообщества, имеющие в своем распоряжении цеха по тиражированию продукции, сеть коммерческих структур, обеспечивающих реализацию, а также коррумпированных сотрудников правоохранительных органов, позволяющих вести криминальный бизнес без помех. В результате бюджет страны лишается значительных налоговых поступлений, что наносит огромный экономический ущерб государству.

Такое криминальное явление как «интеллектуальное пиратство» препятствует развитию культурного потенциала России, снижает её международный авторитет, усиливает криминальную напряженность в стране, уменьшает приток инвестиций, способствует появлению организованных преступных групп. Убытки страны ежегодно в связи с нарушениями авторского права и смежных прав, по некоторым оценкам, составляют около 1 млрд. долларов США, в том числе в сфере видеобизнеса — в пределах 600 млн. долларов США, а процентный показатель объема пиратских товаров от общего объема соответствующего типа товаров на рынке нашей страны составляет порядка 90% (в сфере видеобизнеса — 80%). Чрезвычайно высоким является уровень контрафактности программного обеспечения (по оценкам экспертов, он составляет 92%).

В 2012 г. большинство дел в рассматриваемой сфере было возбуждено по факту распространения контрафактной аудиои видеопродукции. Однако, безусловно, спектр нарушений интеллектуальных прав гораздо шире. До сих пор единичными, например, являются уголовные дела, связанные с изготовлением и распространением контрафактной одежды и обуви, книжной продукции, отсутствует практика выявления нарушений интеллектуальных прав в сети Интернет. Количество уголовных дел, возбужденных по ст. ст. 146, 147, 180 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ), несоизмеримо росту преступности в сфере интеллектуальной собственности, которая носит латентный характер. Конечно, «интеллектуальное пиратство» нельзя сравнить по тяжести последствий с торговлей оружием, наркотиками, похищением людей, тем не менее, оно неуклонно развивается и принимает организованные преступные формы, способствует совершению более тяжких преступлений.

Таким образом, ст. ст. 146, 147, 180 УК РФ на практике оказываются малоэффективными. Более того, меры уголовной ответственности за нарушение изобретательских и патентных прав, содержащиеся в ст. 147 УК РФ выполняют лишь превентивные функции, хотя нарушение прав изобретателей носят массовый характер. Такая ситуация порождает атмосферу беззакония. Между тем, сегодня борьба с нарушениями авторских и смежных прав приобрела особую значимость в связи с состоявшимся вступлением России в ВТО.

Способствует вышеуказанным негативным тенденциям недостаточная разработанность методики расследования преступлений данного вида. Данное обстоятельство, указывающее на актуальность проблемы, предопределило выбор темы настоящего исследования.

Степень разработанности темы. Проблемы интеллектуальной собственности привлекают внимание ученых. Этим вопросам посвятили свои работы такие авторы как Баутин В. М., Васильева Т. В., Ефимова Е. Г., Жарова А. К. и др. Криминалистические же аспекты расследования преступлений, связанных с контрафакцией, остаются малоизученными. Лишь некоторые вопросы подобного рода рассматривались Б. В. Завидовым, В. Н. Исаенко, С. Ю. Лапиным, Р. Б. Хаметовым. Ими были исследованы поводы и основания возбуждения уголовных дел данной категории, разработаны основы криминалистической характеристики преступлений, связанных с нарушением авторских и смежных прав. Вопросы взаимодействия органов следствия и дознания в процессе расследования криминальных нарушений авторских прав изучались В. А. Галановым. Однако в полной мере не изучена природа контрафакции, её истоки и виды, не намечены пути преодоления этого криминального явления, не разработана концепция методики расследования данного вида преступления. Причём со временем может появиться потребность в охране новых биологических, технических и т. п. достижений, поэтому необходимо изучать данное явление в его генезисе и перспективе.

Критически оценивая современное состояние криминалистической теории, учитывая потребности следственной практики, а также определенный вклад указанных авторов в решение исследуемой проблемы, надо признать, что отмеченная тема нуждается в отдельном глубоком и всестороннем изучении.

Целью исследования является комплексное изучение современного состояния теории и практики расследования преступлений в сфере оборота контрафактной продукции.

Достижение указанной цели предполагает решение ряда задач, среди которых можно выделить следующие:

— определить понятие и содержание криминалистической характеристики преступлений в сфере оборота контрафактной продукции;

— выявить обстоятельства, подлежащие доказыванию по данной категории дел;

— изучить исходные следственные ситуации и типичные версии;

— исследовать особенности тактики производства некоторых следственных действий;

— показать роль и значение экспертизы по делам о преступлениях в сфере оборота контрафактной продукции.

Предметом настоящего исследования являются закономерности возникновения, получения и использования в процессе доказывания криминалистически значимых сведений о совершенном преступлении в сфере оборота контрафактной продукции.

Объектом является современная теория и практика расследования преступлений в сфере оборота контрафактной продукции.

Методологическую основу исследования составили современные методы познания, выявленные и разработанные юридической наукой и апробированные практикой. При подготовке работы общей теоретической и методологической базой для решения поставленных задач послужили основные положения материалистической диалектики как общенаучного метода познания. В зависимости от конкретных задач исследования в работе использовались следующие методы: сравнительно-правовой, сравнительно-сопоставительный метод исторического анализа, описательно-аналитический.

Теоретическую основу работы составили труды ведущих отечественных процессуалистов и криминалистов, посвященные рассматриваемой проблеме.

Структура и объем работы определены содержанием темы и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав (6 параграфов), заключения, списка использованной литературы.

1. Характеристика преступлений в сфере оборота контрафактной продукции

1.1 Понятие контрафакции, её правовая характеристика

Прежде всего, исследуем, что такое контрафакт (сокращение от «контрафактный»). Слово «контрафактный» произошло от французского contrefacon, что переводится как подделка, т. е. в буквальном смысле контрафакт — незаконный экземпляр.

Термин «контрафакция» в современном российском законодательстве стал употребляться с 1993 г. — с появлением Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». В п. 3 ст. 48 названного Закона давалось понятие контрафактного экземпляра: «Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав». Очевидно, что такое понятие контрафакции является слишком узким. Контрафактными могут быть также, например, экземпляры видеозаписей и телевизионных передач. К этим объектам также должен применяться термин «контрафактный экземпляр».

В одном из юридических словарей дается следующее определение контрафакции: «использование отдельными фирмами на своих товарных знаках обозначений, помещаемых на популярных товарах других фирм в целях недобросовестной конкуренции и введения в заблуждение покупателя». Как видно из определения, речь идет о незаконном использовании товарного знака. Очевидно, что такое определение является неполным и не удовлетворяет потребностям практики. В юридической энциклопедии дается похожее по своей сути определение: «контрафакция — незаконное использование товарного знака или знака обслуживания».

Подробно о контрафактных экземплярах произведений сказано в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» (далее — Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15). В частности, контрафактными могут признаваться и законно изготовленные экземпляры в том случае, если их использование происходит с нарушением авторского права (например, нарушены условия договора, заключенного с правообладателем).

Позднее в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» (далее — Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14) было определено, что под экземпляром произведения понимается его копия, изготовленная в любой материальной форме, в том числе в виде информации на машиночитаемом носителе (в частности, CDи DVD-диске).

Еще одной категорией контрафактных экземпляров произведений являются те, в которых одновременно с «законными» объектами авторского права используются и «незаконные». Например, в каталоге несколько эскизов опубликованы с согласия правообладателя, а часть — без такового. Подобные экземпляры перестают быть контрафактными при удалении из них неправомерно используемых произведений.

Следовательно, когда предприниматель без согласия правообладателя и выплаты ему вознаграждения изготавливает, распространяет или использует экземпляры охраняемых произведений и при этом данные действия не подпадают под указанные далее законные случаи их свободного использования, то такие экземпляры будут признаны контрафактными.

За нарушение авторских прав действующее законодательство предусматривает наступление административной, уголовной и гражданско-правовой ответственности.

Первым и основополагающим источником авторского права является Конституция РФ. Статья 44 Конституции РФ гарантирует каждому свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Порядок осуществления прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальных прав) определяет гражданское законодательство, которое состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов.

С 1 января 1995 г. на территории России вступила в силу первая часть ГК РФ, а еще раньше — с 1994 г. — начался процесс подготовки кодифицированного законодательства об интеллектуальной собственности. В июне 2005 г. была начата работа над проектом четвертой части ГК РФ, которая была призвана объединить в себе нормы, посвященные правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Она была принята 24 ноября 2006 г., вступила в силу с 1 января 2008 г. и действует на территории России по сей день. Часть четвертая ГК РФ включает весь массив ранее действующего законодательства в области интеллектуальной собственности, в том числе нормы авторского права.

Существенное значение для правоотношений в рассматриваемой сфере имеют нормы международного права. В настоящее время Россия является участницей следующих международных договоров: Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности; Бернской конвенции; Всемирной конвенции об авторском праве; Соглашения о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав; Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм.

Контрафактные экземпляры по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой-либо компенсации (ст. 1252 ГК РФ).

УК РФ стоит на защите интеллектуальной собственности и противостоит распространению контрафактной продукции. Он включает целую группу норм, таких как ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав», ст. 147 УК РФ «Нарушение изобретательских и патентных прав», ст. 180 УК РФ «Незаконное использование товарного знака».

В то же время оценка состояния охраны и защиты интеллектуальной собственности в России, как внутри страны, так и за рубежом, позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на предпринимаемые Правительством РФ в последние годы меры, задача надежной защиты интеллектуальной собственности не выполнена.

Результаты анализа статистических данных о преступности указывает на небывалый рост преступности в сфере производства и распространения контрафактной продукции. Так, с 2000 г. по середину 2012 г. среднегодовой прирост составил 27% (см. рис. 1 в приложении 1).

Самым распространенным преступлением в сфере интеллектуальной собственности является деяние, предусмотренное ст. 146 УК РФ (Нарушение авторских и смежных прав), и это не случайно, поскольку сегодня общий объем производства нелегальной аудио-, видеопродукции, фонограмм, компьютерных программ перекрывает легальное производство в 4−5 раз с тенденцией постоянного увеличения этой пропорции. Даже по приблизительным подсчетам, ежегодный «теневой» оборот в этой сфере составляет свыше 30 млрд. рублей.

Другим менее распространенным, но не менее значимым является преступление, предусмотренное ст. 180 УК РФ (Незаконное использование товарного знака).

Преступления, совершаемые в сфере оборота контрафактной продукции, имеют свою специфику, которая определяется признаками объектов интеллектуальной собственности. Это, в свою очередь, влияет на низкую раскрываемость преступлений исследуемого вида, сложности, возникающие в связи с привлечением к уголовной ответственности лиц, нарушающих авторские и смежные с ними права, высокий уровень латентности, низкую эффективность мероприятий по предупреждению преступлений в сфере оборота контрафактной продукции.

На парламентских слушаниях в Государственной Думе Федерального Собрания РФ в феврале 2006 г. были внесены предложения о выработке универсальной модели в отношении перечня контрафактной продукции, чтобы он был расширен и включал в себя:

— экземпляры произведения или фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение законодательства об авторском праве либо нарушение существенных условий договора о передаче исключительных прав, либо содержащих наряду с правомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав неправомерно используемые и воспроизведенные;

— экземпляры продукции, содержащие изобретения, полезные модели и промышленные образцы, селекционные достижения, находящиеся в обороте (от производства до использования) с нарушением прав и законных интересов патентообладателя, требований патентного законодательства, законодательства о селекционных достижениях либо существенных условий лицензионного договора;

— средства индивидуализации товаров (услуг) (товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, доменное имя и т. д.), их производителей и юридических лиц, находящиеся в обороте (от производства до использования) с нарушением прав и законных интересов правообладателя, требований законодательства либо существенных условий лицензионного договора;

— экземпляры продукции, содержащие ноу-хау, полученные в результате неправомерного разглашения, завладения и использования ноу-хау с нарушением прав и законных интересов правообладателя, требований Федерального закона от 26.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне».

Была учтена и другая аргументация. Поскольку имущественные права на произведения сохраняются в течение 70 лет после смерти автора, продукция, выпущенная с нарушением требований закона или условий договора в этот период, будет контрафактной. Учитывая же, что право авторства, право на имя, право на защиту репутации являются личными неимущественным правами и на требования о защите этих прав в соответствии со ст. 208 ГК РФ исковая давность не распространяется, то любая продукция, выпушенная с нарушением указанных прав и норм закона, может быть признана судом контрафактной.

Из различных вариантов таких изменений (в том числе регистрации авторских прав) законодатель избрал ограничение применения института контрафакта только к нарушениям исключительных имущественных прав (с установлением ограничения предельного срока применения института контрафакта предельным сроком действия исключительного права).

Таким образом, необходимыми условиями применения правового института контрафакта в России с 1 января 2008 г. являются:

— наличие охраняемого результата интеллектуальной деятельности или приравненного к нему средства индивидуализации с обязательным:

а) закреплением права на эти объекты и определением их режима правовой охраны;

б) распределением права на эти объекты и идентификацией субъектов данных прав с определением их правового статуса;

— наличие материальных носителей, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации с нарушением исключительного права на такой результат или на такое средство, а также наличие оборудования, прочих устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации;

— наличие судебного решения с установлением круга контрафактной продукции, содержащей охраняемый результат интеллектуальной деятельности или приравненное к нему средство индивидуализации, изготовленной или находящейся в обороте с нарушением исключительных прав на данные объекты интеллектуальной собственности субъектов данных прав.

Отсутствие любого из перечисленных условий исключает возможность применения правового института и правового режима контрафакта для защиты правообладателей интеллектуальных прав.

Формальное законодательное расширение области применения института контрафакта отнюдь не означает автоматического улучшения состояния дел, в том числе при защите патентных прав и прав на секреты производства (ноу-хау). Поскольку сегодня изначально права на абсолютное большинство результатов интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере не закрепляется, то значит, не появляется интеллектуальная собственность, а, следовательно, не нарушаются исключительные права на такие технологии и формально нет контрафакта.

Итак, условиями применения правового института контрафакта является: во-первых, наличие охраняемого результата интеллектуальной деятельности; во-вторых, наличие материальных носителей; в-третьих, наличие судебного решения с установлением круга контрафактной продукции.

1.2 Криминалистическая характеристика преступлений, связанных с контрафакцией

контрафакция преступление расследование Криминалистическая характеристика — это система сведений о типичных криминалистически значимых элементах совершения преступлений, закономерных связях между этими элементами и специфичных для них следах — вещественных доказательствах, позволяющих определить эффективные методы, приемы и средства выявления, расследования и предупреждения конкретного вида преступлений.

Структура криминалистической характеристики различными авторами определяется по-разному.

К числу наиболее значимых в криминалистическом отношении особенностей преступлений определенных видов (элементов или компонентов их криминалистических характеристик) И. Ф. Крылов и А. И. Быстрыкин относят:

предмет преступного посягательства;

способ совершения и сокрытия преступления;

обстоятельства, при которых готовилось и было совершено преступление (время, место, условия охраны объекта и т. д.);

особенности оставляемых преступниками следов (механизм следообразования в широком смысле);

личность преступника и потерпевшего.

Аверьянова Т.В., Белкин Р. С. в структуре криминалистической характеристики выделяют:

1) характеристику типичной исходной информации;

2) системы данных о типичных способах совершения и сокрытия данного вида преступлений и типичных последствиях их применения;

3) личность вероятного преступника и вероятные мотивы и цели преступления;

4) личность вероятной жертвы преступления и данные о типичном предмете посягательства;

5) данные о некоторых типичных обстоятельствах совершения преступления (место, время, обстановка);

6) данные о типичных обстоятельствах, способствовавших совершению конкретного вида, рода преступлений.

Как видим, при имеющихся различиях в подходе к структуре криминалистической характеристики, такие признаки, как способ совершения и сокрытия преступления, время, место его совершения указываются во всех вариантах характеристики.

Учитывая вышесказанное, представляется целесообразным следующим образом определить содержание криминалистической характеристики преступлений в сфере оборота контрафактной продукции. Это сведения о: 1) лицах, осуществляющих выпуск и оборот контрафактной продукции, наличии преступных связей; 2) предмете преступного посягательства; 3) механизме следообразования; 4) способе совершения преступной деятельности; 5) месте изготовления (тиражирования) контрафактной продукции и месте ее реализации.

К лицам, которые непосредственно занимаются незаконным оборотом контрафактной продукции, следует отнести:

— организатора — изготовителя, который непосредственно занимается организаторской деятельностью по изготовлению продукции, а затем осуществляет ее продажу;

— изготовителя-реализатора — лицо, которое непосредственно изготавливает (тиражирует, упаковывает данную продукцию или руководит этим процессом), сам активно участвует в процессе оптовой либо розничной реализации;

— оптового реализатора — лицо, которое покупает готовую контрафактную продукцию данного вида у изготовителей и оптом реализует ее в различных местах;

— розничного реализатора — лицо, которое покупает готовую контрафактную продукцию у оптовых реализаторов и продает ее в розницу либо мелкими партиями;

— реализатора-наемника — лицо, которое не владеет контрафактным товаром, но выступает в роли продавца, получая за это определенный процент.

В области контрафактного оборота программного обеспечения можно выделить еще одну фигуру — «инсталлятора». Данные лица занимаются установлением программного обеспечения и незаконным его тиражированием.

Исследуя с криминалистических позиций деятельность организованных преступных групп и ролевые функции их участников, автор делает вывод, что в большинстве случаев незаконного воспроизведения и распространения экземпляров произведений состав преступной группы можно разделить на следующие категории: организаторы, активные участники, второстепенные участники. Организаторы, как правило, заключают договоры на незаконное тиражирование экземпляров произведений, организуют доставку нелегальной продукции до места нахождения оптового продавца, руководят деятельностью по созданию коммерческих структур для прикрытия противозаконной деятельности, в ряде случаев сами возглавляют подобные коммерческие структуры. Активные участники привлекаются организаторами для управления этапами преступного технологического цикла. В отдельных случаях активные участники формально возглавляют коммерческие структуры, созданные для прикрытия противозаконной деятельности. Второстепенные участники выполняют разовые малозначительные задания активных участников и руководителей преступных групп.

Признаками организованной преступной группы являются ее сплоченность, устойчивость, продолжительность преступной деятельности, наличие руководителя (ей), распределение ролей. Например, как было отмечено в приговоре, участниками организованной преступной группы, в которую входили Фролов А. В., Фролов Ю. А., Глазов С. Н. и Шутиков А. В. совместно был разработан план незаконной реализации незаконно произведенных конктрафактных компакт-дисков — контрафактных экземпляров произведений различных правообладателей с использованием компьютерной сети Интернет с предоставлением возможности доставки покупателям компакт-дисков в указанное ими место. Участниками организованной преступной группы были четко распределены роли каждого из членов группы в планируемых преступлениях. На Глазова С. Н. были возложены обязанности по распространению прайс-листов с ассортиментом нелегально выпущенных контрафактных компакт-дисков — контрафаткных экземпляров произведенной продукции (программные продукты для ЭВМ), неопределенному кругу лиц с использованием электронной почты и компьютерной сети Интернет с указанием телефона Фролова Ю. А. На Фролова были возложены обязанности по приобретению у неустановленных следствием лиц нелегально выпущенных контрафактных компакт-дисков, по ведению переговоров с покупателями, определению ассортимента произведений (программных продуктов для ЭВМ), определению стоимости количества продаваемых компакт-дисков, передача их Шутикову и Фролову Ю. А. для доставки покупателям. Шутиков А. В. выполнял роль курьера для реализации контрафактных компакт-дисков покупателям и для получения от них денежных средств за проданные, т. е. незаконно распространенные контрафактные экземпляры произведений. Кроме того, Фроловым Ю. А. был предоставлен для хранения компакт-дисков дом и гараж, расположенные в Московской области.

В большинстве случаев рассматриваемые преступления совершают мужчины в возрасте от 17 до 28 лет, ранее не судимые. Более 70% сбытчиков отрицали в период следствия факт, что им известно о контрафактности реализуемой продукции, другие считали, что уголовная ответственность за такие действия законодательством не предусмотрена.

Характеризуя личность потерпевшего, следует отметить, что субъектами авторских прав выступают, как правило, сами авторы произведений, а смежных, — исполнители, производители фонограмм, организаторы эфирного и кабельного вещания. Поведение потерпевшего проявляется в двух основных формах: активное противодействие преступной деятельности и нейтральное поведение.

Предметы преступного посягательства. В области, например, аудио и видеотехники к ним относятся контрафактные аудиокассеты и их упаковка, компакт-диски и их упаковка.

В целом, по данным МВД России, к рисковым категориям товаров, среди которых наиболее часто встречается контрафактная продукция, относятся: одежда и обувь; кондитерские изделия и продукты питания; парфюмерия и косметика; алкогольная и табачная продукция; CDи DVD-диски; кожгалантерея, часы, аксессуары, бытовая техника; фармацевтическая продукция.

По данным Роспатента, к таким рисковым категориям товаров относятся: продукты питания: консервы, колбасные изделия, кофе, чай, растительное и сливочное масло; алкогольная продукция и минеральные воды; промышленные товары: трикотажные, швейные и чулочно-носочные изделия; товары бытовой химии, игрушки, парфюмерия и косметика; интеллектуальная собственность (CDи DVD-музыка, фильмы, компьютерные игры и программное обеспечение); лекарственные препараты.

Специальные исследования российского потребительского рынка показали, что программное обеспечение является «пиратским» на 91%, в сфере видеопиратства нелегальный рынок составляет 85%, в полиграфии и книгоиздательстве доля контрафактной продукции составляет 70%, кабельное телевидение на 90% использует нелицензированные программы.

Сферы распространения контрафакта в зависимости от товарных категорий представлены на рис. 2 (приложение 2).

Анализ практики рассмотрения судами уголовных дел о преступлениях в сфере интеллектуальной собственности свидетельствует о том, что большая часть лиц, осужденных за совершение преступлений в этой области, привлекалась к уголовной ответственности за незаконное использование таких объектов авторского права, как фонограммы и программное обеспечение.

Необходимо отметить, что потребителей, прежде всего, беспокоит подделка товаров, которые могут нанести ущерб здоровью и жизни. По оценкам экспертов это минеральные удобрения, строительные и ремонтные материалы, в том числе бытовые и технологические клеи, строительные смеси.

Помимо предметов посягательства, в систему типовых следов данной категории преступлений входят орудия и средства производства контрафактной продукции. К ним, в первую очередь относится аудиои видеоаппаратура. Часто используются сканеры и принтеры, при помощи которых возможно тиражирование упаковок, этикеток, наклеек, «подтверждающих» лицензионность продукции. Важная для дела информация может храниться в памяти компьютеров. Важным носителем следовой информации по указанным категориям дел являются полиграфическое оборудование, на котором печатались упаковки, а также полуфабрикаты сырья, из которого производилась контрафактная продукция.

Следовоспринимающим объектом, на котором остаются важные для расследования указанной категории дел следы, является различная документация, носящая как официальный характер, так и черновые записи, которые ведут участники преступной деятельности для расхода материалов, подсчета и распределения доходов и т. д.

К так называемым идеальным следам, которые играют при расследовании данных дел важную роль, относятся следы в памяти подозреваемых, обвиняемых, свидетелей.

Способ совершения преступления. В диспозиции ст. 146 УК РФ дается общий перечень способов преступных посягательств на авторские (смежные) права. В ч. 1 ст. 146 УК РФ, посвященной уголовной ответственности за посягательство на авторские и смежные права граждан, предусмотрена ответственность за присвоение авторства (плагиат), под которым понимается выпуск произведения в полном объеме или части под своим именем; издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их фамилий. Воспроизведение объектов интеллектуальной собственности, как наиболее часто используемый пиратами способ совершения преступления, является материальной фиксацией произведения (исполнения, программы) всеми способами, которые позволяют осуществлять его непосредственное сообщение публике.

В ч. 2 ст. 146 УК РФ предусмотрена ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере. При этом под незаконным использованием понимается переработка чужого произведения, которая не придает новому произведению художественной или научной самостоятельности, принудительное соавторство (принуждение автора к включению в соавторы лиц, не имеющих отношения к созданию произведения), незаконное воспроизведение чужого произведения (переиздание без ведома автора, изъятие части произведения). Это и незаконная реализация, и публичное исполнение вопреки воле автора.

В ст. 147 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, за разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, за присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти деяния причинили крупный ущерб.

Под присвоением авторства понимается подача заявки от своего имени на чужое открытие или изобретение либо получение противозаконным способом на свое имя документа об открытии или изобретении лицом, не являющимся их автором. Присвоение авторства может быть совершено путем воспроизведения открытия или изобретения, на которое уже были выданы соответствующие документы, свидетельствующие об авторстве.

Под принуждением к соавторству понимается предложение автору включить в список соавторов руководителя института, отдела, лаборатории, ведомства, учреждения под угрозой понижения по службе, отчисления из института, непредоставления законных вознаграждений, увольнения и др.

Под разглашением без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них подразумевается огласка в различных формах (радио, телевидение, публичные выступления, печатные издания и т. д.).

С 1 января 2008 г. помимо отношений, указанных в качестве реализации авторского права, необходимо учитывать и отношения по поводу создания и использования программ для ЭВМ, производных и составных произведений (ст. 1259 ГК РФ). Что касается смежных прав, то под ними понимаются отношения, связанные как с созданием и использованием фонограмм, исполнением, организацией передач эфирного и кабельного вещания, так и с использованием произведений науки, литературы и искусства, впервые обнародованных после их перехода в общественное достояние (ст. 1303 ГК РФ).

При установлении факта незаконного использования объектов авторских и смежных прав нужно выяснить, какими именно действиями нарушаются права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав. Такими действиями могут быть только действия, совершаемые без согласия автора или обладателя смежных прав, а именно:

— воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера);

— продажа произведений;

— сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм;

— публичный показ или публичное исполнение произведения;

— обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир);

— распространение в сети Интернет;

— перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы;

— модификация программы для ЭВМ или базы данных;

— иные действия, совершенные без оформления авторских прав в соответствии с законодательством либо соглашением.

Статья 180 УК РФ предусматривает ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, а также за незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара, если эти деяния совершены неоднократно или причинили крупный ущерб.

Однако стоит заметить, что в тексте закона невозможно перечислить все те действия, которые так или иначе приводят к преступному нарушению авторских и смежных прав.

С криминалистической точки зрения подготовительная часть рассматриваемых преступлений обычно включает в себя следующие действия: установление преступных связей с лицами, занимающимися незаконным оборотом контрафактной продукции; изучение преступного опыта лиц, ранее занимающихся указанным видом преступной деятельности; установление типичных мест оптового или розничного сбыта или реализации указанной контрафактной продукции; изучение конъюнктуры рынка, продукции, пользующейся наибольшим спросом; приискание помещения, где будут производиться выпуск, хранение, либо реализация контрафактной аудио или видеопродукции; приискание (покупка) оборудования, необходимого для выпуска, хранения, либо транспортировки контрафактной продукции; подбор соучастников, если преступление планируется совершать группой лиц; их инструктаж, найм работников, которых первоначально не планируется посвящать в преступный характер деятельности.

Особый интерес представляют действия, которые, хотя и осуществляются на стадии подготовки к совершению преступления, но осуществляются в целях сокрытия преступной деятельности. Отметим, что эти действия в большинстве случаев (83%) реализовывались, когда выпуск контрафактной продукции и её оборот осуществляли преступные группы, а не распространители — одиночки. Другой важной криминалистической особенностью является то, что указанные действия составили большинство (свыше 90%) общих действий, направленных на сокрытие преступлений.

В систему указанных действий могут входить: заранее обдуманное или непреднамеренное использование регистрации в качестве предпринимателя без образования юридического лица либо образование юридического лица в целях придания выпуску контрафактной продукции внешне легального бизнеса (способ встречался в 74% изученных Д. В. Сердюковой дел); заключение в целях маскировки выпуска и распространения оборота контрафактной продукции договоров с фирмами правообладателями (при этом выпуск лицензионной продукции составлял лишь малую часть от действительного объема продукции) (11% изученных дел); заключение договоров с правообладателями на право тиражирования и распространения аудио или видеопродукции на небольшой срок и выпуск под таким «прикрытием» контрафактной продукции длительное время (9% изученных дел); и др.

Контрафактная аудиопродукция изготавливается путем полного копирования (тиражирования) оригинального продукта, в том числе упаковки, например сольных альбомов того или иного исполнителя либо исполнителей; составления и тиражирование сборников произведений различных авторов пользующихся в то или иное время наибольшей популярностью; осуществления нелегальных (скрытых) записей оригинального исполнения музыкальных произведений (как правило, на концертах) и дальнейшее их тиражирование.

Способы реализации аудио и видеопроизведений сходны: они либо поступают в продажу, либо сдаются в прокат (характерно для контрафактной видеопродукции).

Свои особенности имеют способы выпуска и оборота контрафактного программного обеспечения. Они осуществляются путем копирования оригинальных программ на лазерных дисках для CD-ROM, инсталляции программного обеспечения, приобретенного на легальной основе. Данные способы постоянно развиваются в связи с совершенствованием и всё большим распространением компьютерной техники и информационных технологий.

Места изготовления, хранения и реализации контрафактной продукции. Контрафактная продукция, изготавливается в следующих местах. В жилых помещениях, квартирах либо частных домах, в которых постоянно проживают лица, причастные к выпуску контрафактной продукции, и члены их семей. В жилых помещениях, которые были сняты под наем лицами, осуществляющими оборот контрафактной продукции. В нежилых непроизводственных помещениях, специально арендованных для выпуска контрафактной продукции.

В производственных помещениях с оборудованием, которое частично может быть использовано для выпуска контрафактной продукции. Далее членами преступных групп происходит доукомплектование этих помещений нужным оборудованием. Как правило, данные помещения также арендуются.

Реализация контрафактной продукции, осуществляется там, где активно идет торговля, будь то магазины, рынки, киоски. В крупных городах, в основном на рынках, продукция маскируется лицензионным товаром данного профиля. В последнем случае торговля контрафактными изделиями, как правило, осуществляется продавцами — наёмными работниками скрытно от владельцев магазина. В мелких населенных пунктах факты фиксации правоохранительными органами реализации контрафактной продукции достаточно редки, хотя нельзя отрицать их полное отсутствие. Например, из приговора Октябрьского городского суда г. Рязани следует, что после тиражирования контрафактные эксземпялры аудиокассет распространялись Гудниным мелким оптом и в розницу через торговые точки, расположенные в магазине в поселке «Стенькина», в поселке Шлаковой, рабочем поселке Захаров, в поселке Лесной Шиловского района Рязанской области.

Инсталляция нелицензионного программного обеспечения производится в большинстве случаев в помещениях небольших фирм и организаций. Как правило, крупные предприятия и организации устанавливают лицензионное программное обеспечение. То же самое можно сказать о реализации контрафактного программного обеспечения путем продажи компьютеров с установленным программным обеспечением. В большинстве случаев такая продажа осуществляется в помещениях мелких фирм, специализирующихся на розничной продаже, установке и ремонте компьютерного оборудования; либо в небольших магазинах, торгующих компьютерной техникой, реже в специализированных крупных магазинах подобного профиля.

Что касается географии оборота контрафактной продукции, то это буквально вся Россия, о чем свидетельствуют следующие примеры.

С 12 по 21 ноября 2012 г. сотрудниками Управления по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ГУВД МВД России по Волгоградской области проводились оперативно-профилактические мероприятия «Контрафакт — 2012». В ходе проведения ОПМ осуществлено 19 проверок торговых предприятий, при этом выявлено 23 нарушения, составлено 17 протоколов об административных правонарушениях.

19 ноября 2012 г. сотрудниками Управления по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ГУВД МВД России по Волгоградской области задержан индивидуальный предприниматель, организовавший сеть магазинов на территории Волгограда и Волжского по реализации аудиовизуальной продукции с признаками контрафактности. Как установлено в ходе проверки, полиграфия данной продукции не отличается от оригинальной, стоимостью 250−300 рублей. Однако запись данных носителей выполнена с экрана кинотеатров и имеет некачественный перевод. В ходе проведённых мероприятий изъято более 3000 DVD-дисков. Возбуждено уголовное дело.

В ходе проведения мероприятия «Контрафакт — 2012» возбуждено уголовное дело по ч. 3 ст. 146 УК РФ в отношении гражданина, который реализовал аудиовизуальную продукцию с признаками контрафактности в Краснооктябрьском районе.

В целом в ходе проведения мероприятия «Контрафакт — 2012» 12 по 21 ноября 2012 г. сотрудниками Управления по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ГУВД МВД России по Волгоградской области из незаконного оборота изъято около 5500 единиц контрафактной продукции на сумму более 1 миллиона 400 тысяч рублей.

На территории Волгоградской области оперативно-профилактические операции под наименованием «Контрафакт» проводятся сотрудниками Управления по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ГУВД МВД России по Волгоградской области ежеквартально. Всего за 10 месяцев прошлого года выявлено более 1800 нарушений по данному направлению, возбуждено около 1200 дел об административных правонарушениях, 8 уголовных дел по ст. 146 УК РФ. Об этом сообщает пресс-служба ГУВД по Волгоградской области.

Сотрудниками УЭБ и ПК МВД по Кабардино-Балкарской Республике при проведении оперативно-профилактических мероприятий по изъятию из незаконного оборота контрафактной продукции в торговых рядах, расположенных на территории рынка «Стрелка» в г. Нальчик у продавца в ходе контрольной закупки приобретены более 300 дисков формата CD с признаками контрафактности. В этот же день возле входа на территорию рынка «Центральный» в столице республике у жителя с. Нартан, 1987 г. р., занимающегося продажей аудиои видеопродукции обнаружены еще 115 дисков формата DVD и 116 дисков формата CD также с признаками контрафактности. Мероприятия по изъятию из незаконного оборота контрафактной продукции на территории республики продолжаются.

Сотрудниками МО МВД России по Красноярскому краю в соответствии с требованиями МВД России и ГУ МВД России по краю на постоянной основе проводятся ОПМ, направленные на пресечение оборота, на объектах потребительского рынка, контрафактной и фальсифицированной продукции, в том числе с незаконным использованием Олимпийской и Паралимпийской символики. Задачами мероприятий определено перекрытие межрегиональных каналов поставки контрафактной и фальсифицированной продукции, а так же выявление и пресечение правонарушений, связанных с производством и оборотом данной продукции. Результаты работы в Красноярском крае по выявлению преступлений в сфере интеллектуальной собственности показывают, что организация и показатели работы по данному направлению не в полной мере соответствуют складывающейся оперативной обстановке и предъявляемым требованиям МВД России. Однако во многих отделах Красноярского края отмечается положительная динамика в привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих реализацию контрафактной продукции, а также на 23% больше выявлено преступлений в данном направлении. За период 8 месяцев 2011 г. на территории Боготольского и Тюхтетского районов проведено 4 ОПМ под условным названием «Контрафакт», «Алкоголь — Табак» и «Контрафакт Олимпиада Сочи — 2014». В ходе проведения мероприятий на территории Боготольского и Тюхтетского районов проверено 62 торговые точки, в том числе рынки, магазины и объекты придорожной торговли. Изъято аудиовизуальная продукция с признаками контрафактности на сумму 1380 рублей. По результатам проведения административного расследования на гражданина Ш. составлен административный протокол по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ. Материал, для принятия решения, направлен в Боготольский районный суд. По решению суда, за нарушение авторских и смежных прав, гражданин Ш. привлечен к административной ответственности, за нарушение на него наложен административный штрафа в размере 10 000 рублей.

Временной период осуществления этой деятельности колеблется от нескольких месяцев до нескольких лет.

Изучив криминалистическую характеристику преступлений в сфере оборота контрафактной продукции, можно сделать вывод о том, что элементы этой характеристики хотя и содержат обобщенную информацию о типичных, а, следовательно, и наиболее вероятных следах преступления (материальных и идеальных), но наиболее информативным её элементом все же является способ преступления. Установление точного способа преступлений для уголовно-процессуального доказывания имеет не менее существенное значение, чем для квалификации деяния.

2. Методические основы расследования преступлений, связанных с контрафакцией, на первоначальном этапе

2.1 Обстоятельства, подлежащие установлению, и типовые исходные следственные ситуации, версии и планирование расследования

Согласно Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее — УПК РФ), производство предварительного следствия по делам о нарушении авторского права и смежных прав по ст. ст. 146, 147 УК РФ является обязательным и относится к компетенции следователей Следственного комитета Российской Федерации. Обязательным является и производство предварительного следствия по ч. 3 ст. 180 УК РФ (производится следователями органов внутренних дел Российской Федерации).

Распространенным поводом к возбуждению уголовного дела данной категории является заявление автора или правообладателя.

При проверке заявления необходимо выяснить: относится ли данное произведение к объектам авторских прав; подлежат ли эти права охране; формы их нарушения; принадлежность прав заявителю; характер и размер причиненного крупного ущерба, и его составляющие; смягчающие и отягчающие вину обстоятельства.

Как правило, на этом этапе проводится проверка, которая имеет некоторые особенности, в частности она включает оперативно-розыскные мероприятия, в т. ч. проведение проверочной закупки, а также получение объяснений, истребование лицензий, авторских договоров, финансовых, бухгалтерских и иных документов.

Имеются некоторые особенности, обусловленные тем, что сведения поступают из разных источников и в них часто отсутствуют достаточные данные, указывающие на признаки преступления. Практика расследования указанных преступлений показывает, что в содержание стадии возбуждения уголовного дела обычно входят действия, требующие тактических решений по выяснению характера происшедшего события, установлению в нем признаков конкретного преступления. Сюда же относятся методы, приемы фиксации оперативной информации, а также получение и грамотное процессуальное оформление заявлений и сообщений о преступлении, проведение необходимых проверочных действий, направленных на сохранение следов, систематизацию и анализ материалов и др.

Перед возбуждением уголовного дела проводится ряд оперативных мероприятий:

— доследственная проверка;

— проверочная закупка;

— получение объяснения;

— истребование необходимых материалов.

Среди комплекса оперативных мероприятий при документировании распространения контрафактной продукции следует особо выделить проверочную закупку. Механизм ее проведения имеет свои особенности, связанные с тем, что лицо, у которого проводится закупка, фактически не участвует в мероприятии, денежные средства у него не изымаются. В большинстве случаев субъект преступления даже не догадывается о том, что в отношении него проводятся какие-либо мероприятия. Все необходимые действия для обеспечения распространения экземпляра произведения, как правило, уже сделаны лицом до момента закупки.

Чтобы избежать уголовной ответственности, компании-провайдеры используют различные схемы размещения серверов с нелегальным контентом, создают подставные (фиктивные) компании с целью регистрации с ними договоров аренды для размещения оборудования на площадках оператора. При таком способе маскировки преступления большую значимость приобретают опыт и возможности оперативного подразделения в ходе документирования преступной деятельности. В таких случаях только комплексный подход к процессу доказывания позволит добиться обвинительного приговора.

Еще одним методом ухода от уголовной ответственности является шифрование информации, имеющей доказательственное значение. Например, лицо хранит экземпляры программ для ЭВМ либо аудиовизуальные произведения на логическом диске компьютера с применением программы шифрования. Без знания пароля получить доступ к информации невозможно, а узнать пароль можно только у подозреваемого с его согласия, на что рассчитывать не приходится, остается надеяться на смекалку оперативников или на удачу эксперта по расшифровке пароля.