Оговорка о публичном порядке в международном частном праве

• Введение
• 1. Сущность оговорки о публичном порядке
• 1. 1. Понятие оговорки о публичном порядке
• 1. 2. Понятие правовой категории «публичный порядок»
• 2. Виды публичного порядка
• 3. Применение судами оговорки о публичном порядке
• Заключение
• Список использованной литературы

Международное частное право регулирует отношения между субъектами, проживающими в различных государствах. И при возникновении споров между этим субъектами международное частное право определяет нормы права какой страны будут применяться к данному правоотношению. На практике довольно часто случается, что суд одного государства должен применять нормы иностранного права. Однако иностранное право, подлежащее применению, заранее неизвестно и может основываться на принципах, противоречащих публичному порядку этого государства. В такой ситуации суд может запретить применение иностранного права.

Оговорка о публичном порядке является одной из основополагающих категорий в международном частном праве. Это объясняется предельно просто, так как она известна практически в любой правовой системе, которая располагает своим коллизионным правом.

Необходимость применения оговорки о публичном порядке вызвана в первую очередь современными тенденциями развития экономики. Таким образом, тенденции к глобализации, интернационализации, унификации, увеличения объема межгосударственных, внешнеэкономических связей, способствовали активизации мировых рынков, а, следовательно, и взаимного проникновения различных правовых систем друг в друга. Увеличение внешнеэкономических связей между государствами, способствует увеличению и интенсификации сотрудничества их экономических агентов, а также возникновению и развитию частноправовых отношений во всех сферах жизнедеятельности общества.

Публичный порядок и оговорка о публичном порядке, это терминология, применяемая в законодательстве России, а также в ряде стран СНГ. В европейской правовой доктрине отдают предпочтение французскому термину «ordre public», в странах общего права чаще используется термин «public policy», что означает публичную политику, в Германии «ofientliche Ordnung» — общественный порядок, а оговорка обозначается как «Vorbehaltsklausel». Следует отметить что, несмотря на различную терминологию и обозначение, смысл и функция оговорки это исключение возможности проникновения иностранных актов и их влияния на публичный порядок. Таким образом, все эти термины по факту, являются взаимозаменяемыми, доказательством чего служит их использование в текстах международных договоров как аутентичных.

Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине большинства государств отличается крайней неопределенностью и, пользуясь этой неопределенностью, судебные инстанции некоторых государств, прибегают к расширительному толкованию понятию оговорки о публичном порядке и практически сводит на нет применение иностранного права. Таким образом, оговорка о публичном порядке является своеобразной «каучуковой нормой», под действие которой можно подвести достаточно широкий круг общественных отношений. Тот факт, что в законодательстве большинства государств отсутствует определение категории публичного порядка, она расценивается как правовая аномалия и должна применяться лишь в исключительных случаях.

Возникает вопрос: на чем основывается данное право суда? Как именно он определяет противоречие применимого права публичному порядку? И каковы дальнейшие действия суда: на основе какого права он должен разрешить спор?

В своем исследовании я постараюсь определить сущность оговорки о публичном порядке и выявить теоретические и практические проблемы ее применения.

1. Сущность оговорки о публичном порядке

1.1 Понятие оговорки о публичном порядке

Оговорка о публичном порядке представляет собой один их общепризнанных принципов международного частного права. Этот термин впервые был упомянут в 1804 году во Французском гражданском кодексе, в ст. 6 которого было сформулировано правило о том, что «нельзя нарушать частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы». Однако законодательное определение оговорки о публичном порядке до сих пор не существует, только доктрина международного частного права дает общее представление об этом явлении и пытается сформулировать такое определение, которое стало бы общепризнанным. К примеру, определение может быть сформулировано следующим образом: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право. М. Эксмо. 2009. С. 194.

Примерно таким же образом сформулирована оговорка о публичном порядке в ст. 1193 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ): норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.

В качестве еще одного примера можно привести формулировку оговорки о публичном порядке, закрепленной в пункте «b» ч. 2 ст. V Нью-Йоркской арбитражных решений": В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что: b) признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны.

Проанализировав определения оговорки о публичном порядке, можно сказать, что целью создания данного института является ограничение применения норм иностранного права. Это право проистекает из государственного суверенитета, предполагающего, что в государстве может быть установлен собственный, уникальный правопорядок и иное государство не имеет право вмешиваться во внутригосударственные отношения, основанные на таком правопорядке. Соответственно, и применение иностранных правовых норм, необходимое в определенных случаях, не должно нарушать основ местного правопорядка. Поэтому любое государство, допуская применение на своей территории иностранного права, в силу своего суверенитета устанавливает порядок и пределы такого применения. При этом следует отметить, что подобного рода ограничение, вытекающее из оговорки о публичном порядке, как считает Н. Ю. Ерпылева, является необычным, скорее исключительным отступлением от общих подходов, сложившихся в сфере международного частного права. Эта особенность использования оговорки о публичном порядке специально подчеркивается в российском законодательстве: в ст. 1193 ГК РФ указывается на ее применение только в исключительных случаях Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. М. Юрайт. 2011. С. 168.

Также, говоря о сути оговорки о публичном порядке, следует подчеркнуть, что она ограничивает не действие иностранного права в целом, а действие его определенной нормы. Т. е. право одного государства не может противоречить праву другого государства, поскольку это было бы нарушением принципов невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств. Поэтому стоит говорить о противоречии национальному публичному порядку лишь отдельной применимой нормы иностранного права.

1.2 Понятие правовой категории «публичный порядок»

оговорка публичный порядок право

Говоря об оговорке о публичном порядке, следует раскрыть и сам термин «публичный порядок». Как и «оговорка», он не имеет законодательного определения, но, обобщив известные нам точки зрения, можно утверждать, что под публичным порядком понимается некая совокупность политических, экономических, моральных и правовых принципов, существующих в данном государстве Ерпылева Н. Ю. Указ. соч. С. 166−167;. Однако правоприменительная практика обычно дает свое определение этому понятию, и очень часто в разных государствах существуют разные подходы.

Например, Верховный суд РФ в своем определении пояснил, что «под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства» Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. N 3. С. 13;. А чуть позже Президиумом Верховного суда РФ было вынесено иное постановление Постановление Президиума Верховного суда РФ от 2 июня 1999 г. N 19пв-99пр. Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 17.12.2010);, в котором говорилось, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах РФ. В связи с этим, И.В. Гетьман-Павлова делает вывод, что российские правоприменительные органы склонны к чрезмерно широкой интерпретации публичного порядка Гетьман-Павлова И. В. Указ. соч. С. 199.

Вместе с тем, по причине неопределенности этого термина во многих странах вместо понятия «публичный порядок» используется ряд других: «публичные интересы», «основные правовые принципы», «конституционный порядок», «основы правопорядка» и т. п. Российская Федерация также не стала исключением: в ее законодательстве тоже применяются такие синонимы «публичного порядка», как «основы правопорядка и нравственности (ст. 169 Гражданского кодекса РФ), «основополагающие принципы российского права» (ст. 233, 239 и 256 Арбитражного процессуального кодекса РФ) и «основы правопорядка» (ст. 167 Семейного кодекса РФ). По мнению Н. Ю. Ерпылевой, все вышеназванные термины являются составляющими понятия «публичный порядок».

Также достаточно много споров возникает по вопросу включения в понятие «публичный порядок» моральных норм и нравственных устоев. Они входят в состав данной категории, но не прямо, а косвенно, т. е. через включение в такие понятия, как «основы правопорядка», «принципы российского права» и т. п., поскольку последние должны основываться на нормах морали.

Что касается функции публичного порядка, то он, базируясь на общем интересе общества, имеет своей задачей сохранение публичного спокойствия, безопасности и нормального функционирования публичных институтов.

2. Виды публичного порядка

В доктрине международного частного права публичный порядок подразделяется на несколько видов:

— внутренний, международный и транснациональный;

— позитивный и негативный;

— материально-правовой и процессуально-правовой.

Внутренний публичный порядок устанавливается каждым государство самостоятельно и направлен на регулирование внутригосударственных отношений. Он отражает фундаментальные принципы и основы организации правовой системы государства и закрепляется в нормах национального законодательства.

Международный публичный порядок устанавливается государство не только с учетом собственных правовых и государственных ценностей, но и с учетом международных принципов и обязательств. Этот публичный порядок создается для регулирования отношений с участием иностранного элемента и должен соблюдаться в случаях применения иностранных норм, а также при признании и исполнении иностранных судебных решений. Законодательство большинства стран не оперирует термином «международный публичный порядок», за исключением законодательства стран англо-саксонской правовой системы и латиноамериканских государств.

В учебнике Н. Ю. Ерпылевой также выделяется транснациональный публичный порядок, который формируется вне рамок отдельного государства и основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права и может также выводиться из отдельных положений международных договоров. Так, в качестве источников международного публичного порядка можно назвать Всеобщую декларацию прав человека ООН, Международный пакт ООН о гражданских и политических правах, Устав ООН и т. д.

По форме выражения публичного порядка в нормах законодательства его подразделяют на позитивный и негативный.

Позитивный публичный порядок представляет собой определенную категорию внутригосударственных правовых норм, которые нельзя обойти в случае применения норм иностранного права в силу их особой важности.

Негативный публичный порядок заключается в том, что иностранное право не применяется, если такое применение противоречит предписаниям особо значимых установлений национального правопорядка Гетьман-Павлова И. В. Указ. соч. С. 195;.

В наше время в законодательстве большинства стран (как и в российском) закреплена именно негативная форма публичного порядка, а позитивная форма присуща большинству кодификаций международного частного права. В первом случае, при нормативном закреплении негативной формы, позитивный вариант оговорки закрепляется субсидиарно.

Последняя классификация предусматривает подразделение публичного порядка на материально-правовой и процессуально-правовой в зависимости от применимых норм.

Материально-правовой публичный порядок предполагает, что применение норм материального иностранного права не должно приводить к таким последствиям, которые были бы не совместимы с основами национального правопорядка.

Процессуально-правовой публичный порядок также подразумевает непротиворечие норм иностранного права национальному правопорядку, но только этими нормами выступают нормы процессуального права.

3. Применение судами оговорки о публичном порядке

Существует особый механизм применения судами оговорки о публичном порядке. Он предполагает предварительное обращение судьи к коллизионным нормам, регулирующим данное правоотношение и отсылающим к нормам иностранного материального права. Затем суд проводит оценку возможных последствий применения этих норм в стране суда с точки зрения их противоречия принципам правовой системы данного государства. И только после этого суд выносит решение о применении норм иностранного права или об их неприменении, ссылаясь на оговорку о публичном порядке. Схожая процедура свойственна и при принятии решений о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и арбитражных органов (в том числе и коммерческих арбитражей).

Следует акцентировать внимание на том, что публичному правопорядку государства могут противоречить не само иностранное право в целом, а только последствия применения его норм. Так в определении Верховный суд РФ указал, что «Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания» Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. N 3. С. 13. Т. е. по мнению Н. Ю. Ерпылевой, основной целью применения оговорки о публичном порядке является устранение неблагоприятных последствий применения норм иностранного права с точки зрения закона суда. При этом необходимо отметить, что российский суд не вправе делать выводы относительно законности и обоснованности применения иностранным арбитражным судом норм права. Это указано еще в одном постановлении Президиума Верховного Суда РФ: «При рассмотрении ходатайства о разрешении принудительного исполнения решения иностранного суда на территории Российской Федерации суд не вправе проверять законность и обоснованность самого решения» Постановление Президиума Верховного суда РФ от 02.06.1999. Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 15.12.2010);.

Однако существуют случаи, когда применение оговорки о публичном порядке не требуется, а публичный порядок в государстве защищается благодаря установлению сверхимперативных норм. «Сверхимперативные нормы — это нормы прямого действия. В силу своей особой важности (и, как следствие, нецелесообразности обращаться к нормам иностранного права — в случае противоречия действие последних будет в любом случае исключено) они являются непосредственно применимыми, что исключает для судьи необходимость установления возможно применимого иностранного закона. Для этого сверхимперативные нормы самостоятельно определяют сферу своего применения в пространстве» Крохалев С. В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. С-П. Издательский дом С.-Петербургского государственного университета. 2006. С. 90. Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 16.12.2010). Однако объем таких норм достаточно ограничен, что предопределено их исключительным статусом.

Необходимо отметить, что ни законодательство, ни международные договоры не устанавливают перечня случаев применения оговорки о публичном порядке. Это в большей степени связано, во-первых, с тем, что невозможно заранее предусмотреть все варианты противоречий из-за многообразия правовых принципов, правовых систем и законов и, во-вторых, из-за возможного изменения составляющих публичного порядка с течением времени и под влиянием различных обстоятельств. Все это непосредственно связано с особой природой и сущностью публичного порядка.

Очень важным также является вопрос: что должен делать суд, если он использовал публичную оговорку для отказа в применении? Норму какого права он должен применять? Эта проблема называется «проблемой замещения» и в каждой стране она разрешается по-разному. Так, существует несколько законодательных подходов к ее решению:

— этот вопрос вообще не регулируется законодательно;

— применяется право страны суда;

— применяется иностранное право.

В Российской Федерации законодательно закреплена следующая процедура: в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок «при необходимости применяется соответствующая норма российского права» (ст. 1193 ГК РФ). В связи с этим у исследователей возникает справедливый, на наш взгляд, вопрос: как суд должен будет поступить, если в российском праве отсутствует соответствующая норма или же данное правоотношение в принципе неизвестно российскому праву? На этот счет у российского законодателя ответа не предусмотрено.

Изучая этот вопрос, И. В. Гетьман-Павлова предлагает взять пример с законодательства Италии и Португалии, которое предусматривает обращение к иным нормам иностранного правопорядка, регулирующим данное правоотношение, и только при явной невозможности их применения суду следует применять собственное право.

Еще одной проблемой в области применения оговорки о публичном порядке является отнесение судами РФ очень к публичному порядку такие нормы, которые совсем составляют основы правовой системы РФ. К примеру, ошибочной, на наш взгляд, является позиция ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 17 февраля 2003 г. по делу N А43−10 716/02−27−10исп., в котором в исполнении иностранного арбитражного решения было отказано со ссылкой на публичный порядок в связи с тем, что ответчик, крупное нижегородское предприятие, был присужден к уплате 37 600 долларов США и процентов по ставке 1,4 процента в месяц с 1995 г. до уплаты указанной суммы. По мнению российского арбитражного суда, взыскание процентов, приведшее к удвоению суммы долга, нарушает принцип справедливости, а взыскание с ответчика «присужденных сумм может привести к банкротству должника, и его несостоятельность негативно отразится на социально-экономическом положении Нижнего Новгорода, Нижегородской области и Российской Федерации в целом». Однако принцип справедливости является процессуальным и не дает оснований для покушений на пересмотр международного арбитражного решения по его существу. Таким образом, решение ФАС было незаконным и необоснованным.

Приведенный пример лишь один из множества аналогичных судебных решений, вынося которые, получается что, российские суды не исполняют обязательства, возложенные на них международными договорами, отказывая в приведении в исполнение решений международных судов и арбитражей, с содержанием которых они были не согласны.

Заключение

Изучив такой институт международного частного права, как оговорка о публичном порядке, можно сделать вывод, что он не является достаточно определенным. Это напрямую связано с отсутствием законодательной формулировки «публичного порядка» в странах-участницах международных конвенций. По этой причине возникают различные проблемы применения оговорки.

Существует проблема неправильной интерпретации судами публичного порядка, следующего за этим отказа в применении норм иностранного права и, следовательно, неисполнения обязательств по международному договору. Это происходит, поскольку большинство судей государственных судов не являются специалистами в области международного частного права, и для них часто затруднительно пользование такой сложной абстрактной категорией, как публичный порядок.

В РФ судебная практика применения рассматриваемой оговорки находится в стадии формирования. А Верховный Суд РФ сегодня фактически дает лишь буквальное толкование норм закона, содержащих оговорку о публичном порядке. Еще одной проблемой является отсутствие у российских судей знаний о разграничении материально-правового и процессуального, международного и внутреннего публичного порядка, о критериях разграничения обыкновенных и сверхимперативных норм и т. п. Все это создает почву для непредсказуемости решений российских судов, сталкивающихся со ссылками на публичный порядок.

Таким образом, как в Российской Федерации, так и в других государствах, необходимо законодательно или на уровне международных договоров закрепить понятие публичного порядка. А также непосредственно в Российской Федерации следует упорядочить судебную практику по данному вопросу и разъяснить судьям порядок и условия применения оговорки о публичном порядке.

1. Конвенция ООН «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (заключена в Нью-Йорке в 1958 г.). Доступ из «Консультант Плюс» (дата обращения: 16.04.2013).

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 № 52 — ФЗ / «Российская газета», N 238−239, 08.12.1994.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября 2001 г. № 146 — ФЗ / «Парламентская газета», N 224, 28.11.2001.

4. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 № 95 — ФЗ / «Российская газета», N 137, 27.07.2002.

5. Постановление Президиума Верховного суда РФ от 2 июня 1999 г. N 19пв-99пр. Доступ из «Консультант Плюс» (дата обращения: 17.04. 2013).

6. Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. N 3.

7. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17 февраля 2003 г. по делу N А43−10 716/02−27−10исп.

8. Ануфриева Л. П. Международное частное право: в 3-х т. Том 1. Общая часть: учебник. — М.: Изд-во БЕК, 2002. — 288 с.

9. Богуславский М. М. Международное частное право: учебник, изд-е 5, перераб. и доп. — М.: Юристъ, 2005.

10. Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право: учебник. — М.: Эксмо, 2009. — 752 с.

11. Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: учебник. — М.: Юрайт, 2011.

12. Марышева Н. И. Международное частное право: учебник, 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Юридическая фирма «Контракт»; Волтерс Клувер, 2010. — 928 с.