Особенности института медиации

институт медиация процессуальный законодательство

Актуальность темы

дипломной работы обусловлена тем, что на данном этапе развития общества в России появилась необходимость модернизации и инновационного развития современного законодательства. В связи с тем, что в последнее время общество сталкивается со всё большим количеством различных конфликтов, и перегруженностью судебной системы, возникла необходимость поиска альтернативного способа урегулирования конфликтов. Одним из таких способов в условиях модернизации общества и правовой системы является институт медиации.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе применения института медиации в Российском процессуальном законодательстве.

Предметом исследования являются нормы гражданского, гражданско-процессуального, арбитражно-процессуального права, а также смежных отраслей, судебная практика, сложившаяся в процессе использования конкретных форм медиации, а также научная литература по избранной теме.

Целью исследования является изучение нормативно-правовых актов регламентирующих альтернативную процедуру урегулирования споров с участием посредника, трудов ученых в этой области, а так же существующей правоприменительной практики по исследуемому вопросу в регионе проживания. Данную цель можно конкретизировать и решить, поставив следующие задачи:

проанализировать понятие медиации, систему ее принципов;

раскрыть смысл данного института в условиях развивающегося общества;

изучить историю возникновения института медиации;

провести сравнительный анализ развития медиации в зарубежных странах;

провести анализ действующего законодательства, регламентирующего институт примирения;

найти отражение института медиации в российском процессуальном законодательстве;

разработать и предложить научно-обоснованные рекомендации по дальнейшему развитию медиации в сфере гражданской юрисдикции.

В соответствии с этими задачами в первой части работы будет дано определение понятия «медиации», освещена динамика ее развития, проведен сравнительный анализ с опытом зарубежных стран.

Во второй части работы будет рассмотрен институт медиации по российскому процессуальному законодательству и возможные его перспективы развития в Российской Федерации.

Методологическая основа исследования. При проведении исследования применялись принятые в отечественной юриспруденции общенаучные и специально-юридические методы: системный, историко-правовой, формально-юридический. При анализе модели правового регулирования и практики применения медиации в зарубежных странах широко использовался сравнительно-правовой метод.

Научная новизна исследования состоит в том, что в данной дипломной работе осуществлено комплексное исследование проблем организации и применения медиации как самостоятельного способа урегулирования правовых споров, а также интегрирования медиации в деятельность органов гражданской юрисдикции.

1.Медиация как альтернативный способ разрешения споров

1.1 История развития института медиации

В определенные исторические эпохи существовали разнообразные формы урегулирования конфликтов, предусматривающие целый комплекс мер и решений, способных временно, либо окончательно погасить конфликт сторон в форме, приемлемой для этого конкретно-исторического общества. Медиация существует так же давно, как существуют конфликты. Для разрешения конфликтов прибегали как к переговорам между конфликтующими сторонами, так и к медиации, которую можно назвать особым видом переговоров с участием нейтрального лица. Нельзя утверждать, что ранее применялась медиация в том виде, в котором она сформировалась и существует на настоящий момент. Можно говорить лишь о применении методов примирения сторон с участием нейтрального посредника. Подобные методы разрешения споров все чаще использовались в тех случаях, когда переговоры заходили в тупик, и для достижения успеха нужно было, чтобы спорящие стороны поняли и приняли точки зрения друг друга.

Уже много веков назад люди убедились, что при разрешении серьезных разногласий жизнеспособного и взаимовыгодного решения проще добиться переговорами, нежели используя нормы или иерархический порядок. Известно, что примирительные методы урегулирования споров применялись уже со времен существования первобытного общества. Необходимостью для привлечения третьей нейтральной стороны для разрешения конфликтов являлось, прежде всего, желание выжить (отдельных людей или группы, в частности, первобытных племен). Первыми, кто стал применять данные методы примирения, были жрецы и вожди, которые таким образом останавливали убийства и насилие, угрожающие самому племени.

Одно из первых законодательных упоминаний об урегулировании правовых споров с помощью примирения встречается еще в римском праве. Наиболее распространённой процедурой для примирения спорящих сторон являлась мировая сделка. Transactio (мировая сделка) представляла собой соглашение о взаимных уступках, к которому прибегали в случае, когда стороны испытывали трудности в доказывании своих требований. Неопределенность прав грозила затягиванием процесса и потерей дела, тогда как мировая сделка позволяла хотя бы частично удовлетворить ожидания кредитора: aliquodatoaliquoretento (что-то дав, а что-то удержав). Transactio поэтому считалась особым основанием для последующего переноса собственности — causatraditionis (в отличие от pactumdenonpetendo, которое рассматривалось как форма дарения). В конце классической эпохи transactio становится самостоятельным источником обязательства в качестве безымянного контракта — contractusinnominatus — и получает защиту посредством actiopraescriptisverbis. Римское право рассматривало мировую сделку с процессуальной (как способ прекращения спора) и материальной (как нетипичный вид обязательства) позиций.

Наибольшее развитие в древнем мире эта процедура получила в регионах с развитой торговлей. Историки находят корни современной медиации у Финикийской цивилизации, основой которой была морская торговля, и в Древнем Вавилоне. Широкое распространение получил институт посредничества в Китае и Японии. В этих странах и сегодня нормы морали ставят примирение сторон посредством диалога намного выше, чем решение проблемы государственным судом.

Россия располагает богатым и интересным для современного законодателя опытом примирительного урегулирования, в том числе и внесудебного, имущественных и коммерческих споров. В. В. Лисицын «Медиация: примирительное урегулирование коммерческих споров в России. М 2011 С. 18.

В древней Руси с помощью посредников предпринимались попытки закончить миром княжеские ссоры, междоусобицы. В этих случаях посредниками часто выступали представители духовенства. Довольно активно медиация применялась при разрешении международных споров. Называлось это по-разному: «посредничество», «ходатайство», «предложение добрых услуг».

В начале XIX века в Российской империи была создана и эффективно действовала система коммерческих судов, которые в строгом процессуальном смысле таковыми не являлись. Это связано с тем, что не менее половины судей избирались из представителей купечества (не ниже 1-й или 2-й гильдии). А сам процесс в коммерческом суде проходил в форме примирительного разбирательства и применялись в основном нормы обычного права. В отчетах коммерческих судов Российских империи середины XIX века употреблялся термин «медиатор» и указывалось на полезность разрешения торговых споров с участием медиатора."Медиация в России" [Электронный ресурс]: ru.wikipedia.org/wiki/Медиация Из чего можно сделать вывод, что метод, приближенный к методу работы современных медиаторов, существовал и эффективно действовал в указанные времена.

В связи со спецификой развития СССР и принципами идеологии, основанными на том, что в нашей стране нет почвы для конфликтов, технологии посредничества использовались лишь во внешнеэкономической деятельности страны.

Активно процесс интеграции медиации в России начал развиваться с 2004;2005 годов. Перемены, происходившие в российском обществе с начала 1990;х годов, потребовали радикальных изменений и в правовой системе, при этом именно на правовую систему и правовое сознание граждан все еще долгое время оказывали влияние стереотипы, приобретенные в годы советской власти. Одним из таких проявлений было отсутствие правовой грамотности, неумение и нежелание использовать судебную систему как инструмент защиты своих прав. Наряду справовым невежеством большое влияние оказывало и недоверие граждан к государству и его институтам, а также неверие в свои возможности с точки зрения социального влияния укоренившееся в эпоху правления коммунистической партии.

За последние 20 лет Россия совершила прорыв, сформировав правовые институты, отвечающие потребностям и требованиям развивающейся рыночной экономики. Российские граждане, включившись в рыночные отношения, постепенно стали все больше прибегать к судебной защите. Уже к началу 2000;х годов в России проблема перегрузки судебной системы стала вполне реальной. Одним из следствий этого явилась проблема сохранения качества правосудия. Руководство страны одним из приоритетов выбрало формирование основ правового государства и развитие институтов гражданского общества. В рамках мероприятий, направленных на решение этой задачи, и началось постепенное внедрение медиации.

Таким образом, 01.01.2011 года, вступивший в силу 01.01.2011 г. Федеральный закон «Об альтернативной процедуре разрешения споров с участием посредника (процедуре медиации)" — это событие знаменующее собой важный этап формирования в нашей стране эффективной системы восстановления нарушенных прав граждан и субъектов предпринимательской деятельности.

1.2 Понятие, принципы, цели и функции медиации по российскому законодательству

Медиация — это процедура урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица — медиатора (процедуры медиации), содействующая развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений. ФЗ № 193 от 27.07.2010 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) приводится по СПС «Консультант Плюс"Понятие «медиация» происходит от латинского «mediare» — посредничать.

Медиация, основными принципами которой являются проявление уважения друг к другу, принятие друг друга, умение слушать и слышать, обязательное соблюдение конфиденциальности — это возможность для всех участников спора выйти из него победителями при отсутствии побежденных.

Медиация — это междисциплинарная область, находящаяся на стыке юриспруденции, психологии, социологии, конфликтологии.

Медиация — термин, используемый для определения одного из способов разрешения конфликта. То есть это завершение спора с участием третьей стороны, не заинтересованной прямо в исходе конфликта.

В России процедура медиации и деятельность медиаторов определена Федеральным Законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» № 193-ФЗ Принят Государственной Думой 7 июля 2010 г., одобрен Советом Федерации 14 июля 2010 г.(далее по тексту …). В соответствии со ст. 15 указанного закона деятельность медиаторов может осуществляться на профессиональной и не профессиональной основе. Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости. Статья 15 ФЗ № 193 от 27.07.2010 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) приводится по СПС «Консультант Плюс» Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Статья 16 № 193 от 27.07.2010 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) приводится по СПС «Консультант Плюс»

Медиация, как и любой вид деятельности, осуществляется на основе определенных принципов, выражающих общественные взгляды и представления об организации и порядке урегулирования споров при содействии медиатора. После принятия Федерального Закона № 193-ФЗ, в котором отдельные принципы медиации получили свое законодательное закрепление, появилась возможность рассматривать их в качестве правовых принципов, то есть исходных нормативно-руководящих начал регулирования нового для российского права института.

Не вызывает сомнений, что принципы медиации имеют большое значение. Во-первых, они предопределяют дальнейшее развитие медиации, представляя собой основу саморегулирования медиационной деятельности, а также выступая в качестве ориентира для законодателя в совершенствовании института примирения сторон при содействии медиатора. Во-вторых, выделение принципов позволяет индивидуализировать медиацию как самостоятельный вид юридической деятельности, определить качественное своеобразие правил ее организации, проведения и особенностей правовой регламентации. Наконец, принципы медиации лежат в основе практической деятельности медиатора по урегулированию разногласий сторон. Все это обусловливает необходимость определения, систематизации и изучения принципов медиации.

Учитывая то, что принципы медиации изначально складывались как принципы деятельности, представляется возможным рассматривать их именно в данном ключе. Таким образом, под принципами медиации можно понимать основополагающие начала организации и проведения медиации для урегулирования правовых споров.

Статьей 3 ФЗ № 193-ФЗ установлены четыре основных принципа медиации: добровольность, нейтральность и беспристрастность медиатора, сотрудничества и равноправие сторон, конфиденциальность.

Принимая во внимание тот факт, что любая деятельность имеет свои организационные основы и базовые правила осуществления, представляется верным выделить две группы принципов медиации в зависимости от их функционального назначения:

— принципы, характеризующие особенности организации проведения медиации и статус ее участников (организационные принципы), и

— принципы, характеризующие порядок проведения медиации (процедурные принципы).

К первой группе относятся такие принципы, как добровольность и нейтральность медиатора; ко второй группе — принципы конфиденциальности, самостоятельности, сотрудничества и равноправия сторон.

Приведенная классификации позволяет систематизировать принципы медиации, определить их взаимосвязь и взаимозависимость. Системный анализ принципов обеспечивает более глубокое понимание особенностей организации и проведения процедуры медиации, ее отличия от иных способов урегулирования и разрешения споров, а также перспектив и ограничений интегрирования процедуры медиации в деятельность юрисдикционных органов.

Важно подчеркнуть, что содержание многих из перечисленных принципов является многоаспектным и затрагивает как организацию, так и порядок проведения процедуры медиации.

Принцип добровольности означает правило, согласно которому начало и проведение примирительной процедуры, а также заключение и исполнение соглашения осуществляются исключительно по воле участников медиации.

Необходимо отметить, что принцип добровольности действует как в отношении сторон, так и в отношении медиатора.

Представляется, что по отношению к сторонам примирительной процедуры действие данного принципа проявляется в нескольких аспектах.

Во-первых, начало медиации осуществляется только на основании взаимной договоренности сторон. Никто не может быть принужден к заключению соглашения о применении медиации (медиативной оговорки). И в этом своем проявлении данный принцип медиации аналогичен принципу добровольности обращения в третейский суд. Кроме того, в отличие от рассмотрения и разрешения дела в суде, обращение одной из сторон к медиатору в целях инициирования проведения примирительной процедуры не влечет для другой стороны обязанности вступить в медиацию.

Во-вторых, продолжение медиации должно зависеть от волеизъявления сторон. Это означает, что любой участник вправе в одностороннем порядке прекратить процедуру медиации без каких-либо негативных для себя последствий, например, в виде утраты права на обращение в суд или возложения на него бремени судебных расходов.

В-третьих, поиск приемлемых решений осуществляется без какого-либо внешнего давления. При этом любая из сторон должна иметь возможность принять или отклонить выработанный в ходе медиации вариант урегулирования спора. В данном аспекте принцип добровольности медиации может рассматриваться в качестве частного проявления принципа свободы договора.

При соблюдении всех перечисленных условий следует говорить об абсолютной добровольности медиации.

Сложно отрицать тот факт, что обязательность противоречит самой природе медиации как инструменту поиска консенсуса сторонами, заинтересованными в сотрудничестве и внесудебном урегулировании возникших разногласий. Добровольность медиации отражает саму идею примирения, основное отличие и преимущество медиации по сравнению с юрисдикционными процедурами. Согласие сторон принять участие в медиации и вести переговоры по урегулированию спора является одним из ключевых факторов, предопределяющих успешность примирительной процедуры.

Действиепринципа добровольности в отношении сторон продолжается и после завершения процедуры медиации на этапе исполнения медиативного соглашения. В части 2 статьи 12 Федерального Закона № 193-ФЗ содержится прямое указание на то, что медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципа добровольности сторон.

В отношении медиатора принцип добровольности выражается в праве медиатора отказаться от вступления в процедуру и (или) выйти из процедуры в любой момент. (ст. 14 ФЗ № 193-ФЗ). В данном случае добровольность обусловлена действием принципа нейтральности и требованиями профессионализма медиатора. Иными словами, если спор может быть предметом медиации, медиатор обязан оказать содействие обратившимся сторонам в его урегулировании, за исключением случаев, когда он не обладает достаточной компетенцией для проведения медиации по данной категории дел (например, семейный конфликт, требующий специфичной модели медиации), либо когда возникает конфликт интересов, который делает невозможным сохранение нейтральности.

Необходимо подчеркнуть, что принцип добровольности является основополагающим началом организации и проведения медиации. Действие данного принципа проявляется на всех стадиях медиации, распространяется на каждого участника процедуры и может ограничиваться только при условии, что выгоды от такого ограничения будут превосходить возможные негативные последствия.

В статье 3 Федерального Закона № 193 в качестве основополагающих начал альтернативной процедуры с участием посредника закреплены принципы независимости и беспристрастности медиатора. Применительно к медиации правильней вести речь о принципе нейтральности, содержание которого обладает некоторой спецификой.

Следует отметить, что вопрос о соотношении понятий нейтральности, независимости и беспристрастности однозначно не разрешен.

Необходимо отметить, что принципы независимости и беспристрастности являются основополагающими началами гражданского и арбитражного процессуального права, третейского разбирательства, нотариального права, то есть всей юрисдикционной деятельности. Однако и здесь проблема их соотношения однозначно не разрешена.

Так, принцип независимости судей государственных судов заключается в том, что судьи при осуществлении правосудия принимают судебные акты без влияния каких-либо других органов и лиц, основываясь только на нормативных актах определенного уровня. Содержание принципа независимости и беспристрастности третейских судей, по сути, аналогично. Третейские судьи беспристрастны, пока не доказано обратное. Беспристрастность полагается условием независимости.

Медиатор не вправе делать выводы по поводу какого-либо спорного вопроса и выносить решения, даже рекомендательного характера. Основная идея медиации заключается в том, что стороны самостоятельно вырабатывают варианты урегулирования спора. В этом смысле внешнее воздействие на медиатора бессмысленно и вряд ли сможет привести к негативным последствиям. Соответственно, независимость в медиации, в отличие от юрисдикционных способов разрешения споров (как частного, так и публичного характера), является не столь обязательным требованием и часто будет присутствовать лишь в той или иной степени.

Беспристрастность относится к субъективной стороне, то есть к персональному восприятию правоприменителя, медиатора участниками спора. Представляется, что действовать беспристрастно означает быть объективным и справедливым по отношению к каждой из сторон, быть «равноудаленным» от них. В связи с этим логично предположить, что именно беспристрастность является одним из основных начал медиации. При этом «мерой» беспристрастности выступают не столько субъективные ощущения медиатора, сколько восприятие сторон. Об этом косвенным образом свидетельствует правило, согласно которому медиатор обязан сообщить сторонам о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения в отношении его беспристрастности или независимости. И если все участники медиации согласны, примирительная процедура продолжается. Данное правило закреплено в части 3 статьи 9 Федерального Закона № 193. Однако законодателем не указаны возможные последствия уведомления медиатором об обстоятельствах, влияющих на его независимость и беспристрастность, для хода всей процедуры. Исходя из положений ФЗ № 193-ФЗ можно предположить, что в данном случае медиация может продолжаться, если стороны сочтут это допустимым.

Следует согласиться с тем, что принципы независимости и беспристрастности являются взаимосвязанными и взаимообусловленными. Однако в медиации принцип независимости не имеет такого существенного значения и, как правило, будет рассматриваться в качестве дополнительной гарантии беспристрастности. В связи с этим представляется правильным выделение принципа нейтральности, в содержании которого объединяются беспристрастность и независимость. Это подчеркнет особенности соотношения данных положений в процедуре медиации. Термин «нейтральность» также удобен тем, что позволяет отличить принцип медиации от схожих начал деятельности судов (в том числе третейских) и органов нотариата.

Таким образом, на основании изложенного можно сформулировать следующее определение принципа нейтральности медиатора: это такое правило, согласно которому медиатор в ходе проведения процедуры стремится к равному и справедливому отношению к сторонам, а также не находится в организационной, функциональной и иной прямой или опосредованной зависимости от сторон. Составляющими принципа нейтральности являются беспристрастность медиатора, требование которой рассматривается как абсолютное, и независимость медиатора, которая может присутствовать в той или иной степени.

На основании вышесказанного можно сделать вывод, что принцип нейтральности играет очень важную роль, однако не менее значимым является принцип конфиденциальности, который означает правило, в силу которого факт проведения процедуры медиации, а также сведения (в том числе, устная информация) и документы, используемые в ходе медиации, не подлежат разглашению, если иное не установлено соглашением сторон.

Соблюдение конфиденциальности медиации является профессиональной обязанностью медиатора, в соответствии с п. 2 ст.5 ФЗ № 193-ФЗ «Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации, ставшую ему известной при ее проведении без согласия сторон». Негласность медиации является одним из основных ее преимуществ по сравнению с судебным процессом.

В соответствии с ч.3 ст. 5 ФЗ № 193-ФЗ Разглашение либо истребование сведений от медиатора либо от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и в случаях, если стороны не договорились об ином.?В ч. 3 перечислена информация, на которую без согласия сторон лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, не вправе ссылаться в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства Требование конфиденциальности распространяется на все сведения, которые предоставляются медиатору в течение примирительной процедуры. В связи с этим необходимо точно определить моменты начала и окончания процедуры. От этого зависят пределы действия конфиденциальности. С точки зрения субъектного состава действие принципа конфиденциальности распространяется на всех участников медиации (медиатора и стороны), а также приглашенных (специалистов, экспертов, свидетелей) и присутствующих на медиации лиц (родственников, друзей).

Наиболее распространенным инструментом, используемым сторонами в целях обеспечения конфиденциальности медиации, является оговорка о конфиденциальности в соглашении о проведении процедуры медиации. В российском законодательстве данный аспект остался неурегулированным. В частности, в статье 8 Федерального Закона № 193, содержащей перечень обязательных условий соглашения о проведении медиации, указание на оговорку о конфиденциальности отсутствует. Представляется, что при заключении такого соглашения медиатору следует разъяснять сторонам правила конфиденциальности и выяснять, имеются ли какие-нибудь условия, которые необходимо включить в соглашение о проведении процедуры медиации. Это позволит избежать дальнейших разногласий по процедурным вопросам и может рассматриваться как дополнительная гарантия соблюдения прав и законных интересов участников примирительной процедуры.

Следует отметить, что анализируемая норма части 3 статьи 5 Федерального Закона № 193 не получила дальнейшего развития в процессуальном законодательстве. Так, в Гражданский процессуальный Статья 69 «Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации» от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. От 14.06.2012)(с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2012) приводится по СПС «Консультант Плюс» и Арбитражный процессуальный Статья 56 «Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» от 24.07.2002 № 95 ФЗ (ред. От 25.06.2012) приводится по СПС «Консультант Плюс» кодексы внесены изменения только в отношении медиаторов, которые не могут быть вызваны в суд и допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, ставших им известными в связи с проведением медиации. В данном случае вряд ли можно говорить о последовательном и полном закреплении гарантий реализации принципа конфиденциальности. Согласно части 1 статьи 5 Федерального Закона № 193 исключения из действия принципа конфиденциальности медиации могут быть предусмотрены соглашением сторон. Представляется, что при рассмотрении дела в суде, если обе стороны ссылаются на сведения, имеющие отношение к медиации, и ни одна из них не заявляет о недопустимости данных сведений в качестве доказательств до удаления суда в совещательную комнату, наличие такого соглашения должно презюмироваться.

На практике могут возникнуть ситуации, когда требуется ограничить абсолютное действие принципа конфиденциальности в целях обеспечения защиты прав и законных интересов одной из сторон от злоупотреблений недобросовестных участников примирительной процедуры. В таких случаях суды, как правило, наделяются полномочиями по собственному усмотрению допускать в качестве доказательств те или иные сведения, относящиеся к процедуре медиации, которые необходимы для восстановления нарушенных субъективных прав.

Большой интерес вызывает вопрос о последствиях нарушения принципа конфиденциальности. В статье 17 Федерального Закона № 193 содержится ссылка на гражданскую ответственность медиаторов и организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, за вред, причиненный сторонам. Учитывая тот факт, что проведение медиации осуществляется на основе специального соглашения (статья 8 Федерального Закона № 193), в которое следовало бы включать условия о конфиденциальности, участниками процедуры может предусматриваться договорная ответственность за разглашение конфиденциальной информации. Важно, что помимо правового необходимо и материально-техническое обеспечение действия принципа конфиденциальности. В частности, при проведении медиации должны быть предусмотрены возможности для индивидуальной работы с каждой из сторон (например, дополнительные помещения); в случае если процедура медиации проводится посредством телефонной или иных видов связи, следует предпринимать меры к защите соответствующих каналов и средств коммуникации.

Необходимо отметить, что конфиденциальность является одним из основных преимуществ медиации по сравнению с разбирательством дела в суде. Как правило, соблюдение тайны информации, связанной с примирительной процедурой, имеет большое значение для ее участников. Таким образом, одним из условий роста привлекательности и востребованности медиации в качестве способа урегулирования спора будет наличие гарантий, в том числе процессуальных, реализации рассмотренного принципа.

Принцип сотрудничества и равноправия сторон закреплен в статье 3 Федерального Закона № 193. Являясь одной из основ медиации, данный принцип состоит из двух компонентов, связанных между собой: принципа сотрудничества сторон и принципа равноправия сторон. ФЗ № 193 от 27.07.2010 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) приводится по СПС «Консультант Плюс»

В принципе сотрудничества выражаются частноправовые составляющие института медиации. По своему содержанию он близок к такому принципу осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей, как солидарность интересов и делового сотрудничества.

Таким образом, под принципом сотрудничества в медиации можно понимать правило, согласно которому стороны при осуществлении поиска вариантов урегулирования спора должны содействовать друг другу с целью достижения конечного результата. В отличие от состязательного судебного процесса, в медиации стороны не обосновывают и не доказывают свои требования и возражения, а совместно разрабатывают решение существующей проблемы. Не случайно в Федеральном Законе № 193 указано, что целью медиации является достижение сторонами такого решения, которое выгодно обоим участникам спора.

Принцип равноправия сторон означает правило, согласно которому ни одна из сторон не имеет преимуществ по отношению к другой стороне, стороны имеют равные возможности на совершение всех процедурных действий.

Данный принцип является аналогом принципа процессуального равноправия сторон в гражданском, арбитражном процессе, третейском разбирательстве и частным проявлением конституционного принципа равенства всех перед законом и судом. В то же время в примирительной процедуре он не имеет такого большого самостоятельного значения. Скорее, данный принцип следует рассматривать как предпосылку сотрудничества сторон, и только совместно эти два компонента составляют одно из основополагающих начал медиации.

Действие принципа равноправия проявляется в следующем: стороны имеют равные возможности в выборе медиатора и определении условий проведения примирительной процедуры; в ходе проведения медиации обе стороны имеют равное право высказывать свои позиции, задавать вопросы, определять темы для переговоров, участвовать в выработке соглашения. Каждая из сторон имеет равное право на индивидуальную беседу с медиатором.

В Федеральном Законе № 193 действие данного принципа определено в нормах части 1 статьи 9, части 2 статьи 10, части 1 статьи 11, частях 1 и 2 статьи 13, пункте 4 части 1 статьи 14. ФЗ № 193 от 27.07.2010 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) приводится по СПС «Консультант Плюс»

Принцип самостоятельности представляет собой правило, согласно которому стороны по собственному усмотрению определяют порядок проведения, содержание и конечный результат медиации.

В статье 3 Федерального Закона № 193 данный принцип не назван, однако его содержание может быть выделено из норм части 2 статьи 8 и статьи 11 указанного закона.

Принцип самостоятельности предлагается рассматривать в двух аспектах: содержательном и процедурном.

В содержательном плане данный принцип заключается в том, что участники спорного правоотношения вправе по собственному усмотрению не только совершать все процедурные действия, но и определять круг проблемных вопросов, подлежащих обсуждению в ходе примирительной процедуры, формировать и менять предмет примирительной процедуры (повестку для переговоров) без каких-либо ограничений. Такие возможности выгодно отличают медиацию от судебного процесса. Так, в рамках рассмотрения и разрешения дела в суде стороны фактически связаны предметом и основанием иска, изменение которых подчинено строгим процессуальным правилам. При этом из круга рассматриваемых вопросов автоматически исключаются аспекты неправового характера. Весь судебный процесс в содержательном плане предопределяется избранным способом защиты нарушенных прав и процессуальными правилами доказывания заявленных требований. При вынесении решения суд, руководствуясь действующим материальным и процессуальным законодательством, не может учитывать волю каждой из сторон. Медиация основана на принципиально ином подходе, согласно которому стороны имеют право по собственному усмотрению определять проблемы для обсуждения, самостоятельно участвовать в переговорах, предлагать варианты урегулирования спора и принимать решение, заключать или нет соглашение на выработанных условиях. Медиатор, как правило, не вмешивается в содержательные аспекты спора, ограничиваясь управлением коммуникацией участников медиации. Такое распределение ролей преследует цели повышения ответственности сторон за свои процедурные действия и содержание заключенного соглашения, что обеспечивает выработку взаимовыгодного соглашения, которое с большей степенью вероятности будет исполняться добровольно. В этом смысле некоторые зарубежные исследователи отмечают, что реализация принципа самостоятельности предоставляет сторонам возможность урегулировать конфликт в соответствии со своим собственным пониманием справедливости, посредством чего обеспечивается доступ к правосудию (в самом широком его понимании, то есть доступ к правосудному (справедливому) решению спора.

В процедурном аспекте принцип самостоятельности заключается в том, что стороны вправе устанавливать отдельные правила проведения медиации. В этом плане самостоятельность сторон имеет ряд ограничений, так как возможности модификации примирительной процедуры не безграничны. Пределами изменения процедурных правил является цель — обеспечение максимальной эффективности медиации для урегулирования конкретного спора (любые изменения должны способствовать достижению данной цели), а также структура и набор базовых правил в рамках избранной модели медиации, которые выступают в качестве своеобразного «стержня» процедуры. Необходимо отметить, что порядок проведения медиации устанавливается в самом общем виде — на законодательном уровне, более детально — на уровне нормативного регулирования и касается состава участников процедуры, характера и последовательности осуществляемых действий, сроков медиации и последствий нарушения соответствующего регламента. Перечисленные аспекты можно назвать элементами процедурной формы медиации (медиационной формой). Принцип самостоятельности проявляется в том, что, в отличие от гражданской процессуальной и арбитражной процессуальной формы, правила проведения процедуры медиации могут изменяться каждый раз с учетом особенностей спора, количества участников процедуры и специфики их поведения, а также индивидуальных предпочтений участников примирительной процедуры. Кроме того, стороны вправе самостоятельно выбирать медиатора, время, место и продолжительность проведения медиационной сессии, последовательность выступлений и т. п. Как правило, изменения стандартной процедуры фиксируются в соглашении о проведении медиации либо совершаются по ходу проведения медиации на основании взаимного согласия всех участников.

В то же время, будучи однажды согласованными, процедурные правила становятся обязательными для сторон. Медиатор вправе требовать соблюдения принятых процедурных норм, что способствует ведению рационального конструктивного диалога участников медиации. Принцип самостоятельности сторон обеспечивает гибкость примирительной процедуры, что в свою очередь является одним из преимуществ медиации по сравнению с судебным процессом.

Подводя итог, необходимо отметить, что выявленные принципы медиации выступают в качестве основы для правового регулирования отношений, складывающихся в сфере организации и применения медиации как самостоятельного способа урегулирования правовых споров, а также при ее интегрировании в деятельность органов гражданской юрисдикции. С одной стороны, они отражают специфику медиации как внеюрисдикционного способа урегулирования правовых споров, а с другой — в них проявляется связь института медиации с иными отраслями и институтами права, что подтверждает его комплексный межотраслевой характер.

Медиация — институт праваоснованный на разрешения конфликтас участием третьей нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в данном конфликте стороны — медиатора, который помогает сторонам выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения. Медиатора признают обе стороны. В результате достигнутого соглашения выигрывают все. Основная функция медиации — это успешное проведение переговоров между двумя конфликтующими сторонами с участием третьего лица (медиатора), законченных взаимоустраеваемым соглашением.

Во всем мире медиация является одной из самых популярных форм урегулирования споров. Медиация позволяет уйти от потери времени в судебных разбирательствах, от дополнительных и непредсказуемых расходов, процесс медиации является частным и конфиденциальным. Процедура медиация согласно ст. 2 Федерального Закона N193-ФЗ — это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Цель медиации — добиться «полюбовного» соглашения между сторонами. При этом все решения относительно предмета переговоров и способа разрешения конфликта принимает не медиатор, а сами стороны. Необходимым условием медиации является добровольное участие сторон. Медиатор не вносит никаких предложений. Он только помогает сторонам пройти через процесс коммуникации, модуль, состоящий из заранее определенных шагов. Целью медиатора является содействие способности участников спора урегулировать свой конфликт самостоятельно, путём предоставления им со стороны медиатора возможности изучить все способы разрешения Спора, чтобы определить путем переговоров решение, приемлемое для каждой из Сторон. В идеале после окончания медиации эмоциональный диссонанс между конфликтующими сторонами должен исчезнуть, и разрешенный конфликт не должен мешать общению друг с другом. Это не означает обязательную гармонизацию или всепрощение, но понимание, ясность и умение управлять возможными оставшимися противоречиями — обязательный результат медиации.

1.3 Институт медиации в зарубежных странах на современном этапе

Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине 20 столетия. Прежде всего, в странах англо-саксонского права — США, Австралии, Великобритании, а затем уже она постепенно стала распространятся и в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. В последствии, медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере.

Большой интерес представляет опыт применения медиации в сфере столкновения интересов крупного бизнеса. Уже на протяжении нескольких десятилетий американские корпорации успешно используют ее в своей деятельности, прибегая ксудебным разбирательством только после попытки найти взаимоприемлемое решение с помощью медиации. Это позволяет им экономить сотни миллионов долларов на судебных исках. Крупнейшие корпорации («GeneralElectric», «Motorola», «Toyota» и многие другие) признают, что более 50 процентов споров разрешается посредством медиации. Медиация в бизнесе — это эффективный метод скорейшего, без бюрократических формальностей, разрешения споров. С ее помощью удается быстро преодолеть, а порой и избежать конфликтных параличей, тормозящих деятельность предприятий, а иногда и целых отраслей. В качестве примеров точек приложения медиации в бизнесе можно привести посредничество в конфликтах на предприятии между отдельными лицами, группами, отделами; посредничество при разрешении проблемных ситуаций между сторонами долгосрочных договоров, между партнерами в товариществе, между членами коллегиального органа, между органами юридических лиц.

В качестве инструмента улаживания конфликтных ситуаций за рубежом медиация используется в локальных и региональных проектах в области развития инфраструктуры, при переработке отходов, при возведении производственных зданий, в региональном планировании. Этот вид медиации задействуется при осуществлении проектов, в которых наряду с экономическими и социальными интересами рассматриваются проблемы окружающей среды, качества жизни, природно-территориального развития.

Медиация широко известна как в США и Англии, так и в странах континентальной Европы. Так, в действующем Гражданском процессуальном кодексе Франции подробно регулируется порядок медиации, назначаемой судом. Традиционно популярны и широко распространены примирительные процедуры в Нидерландах. Праву и практике этой страны свойственна ориентированность на неформальное добровольное урегулирование всяческих конфликтов, самое широкое применение компромисса и консенсуса при решении общественных и частных противоречий, чувствительность к социальным конфликтам, разрешение проблем в не состязательной форме, разработанность и применение в жизни концепции `мягкого права' и всевозможных неформальных процедур. Важную роль посредничество играет и в Германии, а также в скандинавских странах. В США медиация как метод конструктивного урегулирования споров используется с 60-х годов. В Европе за относительно короткий период медиация стала самостоятельной профессиональной практикой. Менее чем за двадцать лет движению медиаторов удалось обеспечить поддержку государства и общества в создании специальных служб медиации. Как средство улаживания споров медиация (посредничество) признана в ст. 33 Устава ООН. Статья 33 «Устав Организации Объединённых Наций» [Электронный ресурс]: http://www.un.org/ru/documents/charter/chapter6.shtml

Начиная с 80-х годов медиация активно применяется в немецкоговорящих странах. В 1985 году в Австрии была разработана модель медиации для внесудебного разбирательства дел несовершеннолетних нарушителей, которая получила широкое распространение в рамках уголовного судопроизводства. В 1989 году она была закреплена законодательно. С 1992 года эта форма внесудебного разбирательства распространилась также на дела взрослых правонарушителей, сначала в виде экспериментальной модели, которая впоследствии (с 1 января 2000 года) приобрела силу закона. И, наконец, в июне 2003 года был принят Австрийский Федеральный Закон о медиации. Австралийский Федеральный Закон о медиации в гражданских делах. [Электронный ресурс]: http://liga-mediatorov.ru/index.php/2011;10−04−20−30−47/-2001;.html

В Канаде третейские судьи и посредники, как правило, практикуют в конкретной области спора, например, некоторые принимают назначение только при спорах в области трудовых или земельных отношений. Посредничество и третейский суд признаются прибегающими к ним сторонами такими методами урегулирования споров, которые позволяют сторонам поддерживать деловые отношения и в будущем. С 1980;х годов начался рост использования способов альтернативного разрешения споров.

Законодательство, устанавливающее уровень необходимого опыта и знаний для работы третейским судьей или посредником, в Канаде отсутствует. Для выполнения такого рода работы может быть нанят любой человек. При проблеме выделения критериев для избрания посредником или судьей проявилась проблема особой специфики в разных районах страны, наличием в провинциях и территориях собственного законодательства. В 1974 году небольшая группа третейских судей из Торонто провела встречу, на которой был сформирован Канадский Институт арбитража (КИА). Его целью была названа разработка системы определения компетенции третейских судей и побуждение вовлеченных в спор сторон более широко использовать АРС. Затем был открыт Национальный Институт арбитража, основными задачами которого назывались: 1) объединение людей со схожими интересами и задачами; 2) предоставление всем членам Института равных прав; 3) наличие плана финансирования деятельности Института; 4) избрание добровольных лидеров на основании демократического процесса; 5) принятие устава, разработанного членами института; 6) установление требований вступления в члены; 7) предоставление членам различных возможностей и их участие в программах, отвечающих их нуждам; 8) увеличение численности членов для более широкой поддержки поставленных Институтом целей.

К началу 80-х годов на собраниях Института присутствовали представители других регионов, а в 1984 году Институт стал национальной группой и был избран его президент. Региональные офисы Института были открыты по всей Канаде как отделения Института для предоставления услуг национальным членам, проживающим в каждом регионе. В тех провинциях, где региональные группы уже были сформированы, им предоставили возможность стать региональными офисами, которые функционируют в соответствии с регламентом КИА и поддерживают его цели.

К 1988 году в Канаде стал наблюдаться растущий спрос на посредников, программы обучения посредничеству и стандарты посредничества. Институт стал называться Канадский Институт арбитража и посредничества (КИАП) и стал вести работу по разработке новых программ обучения посредничеству.

В настоящее время КИАП работает в направлении разработки стандартов и обучения как третейскому суду, так и посредничеству, проводит обучение процессу третейского суда и посредничеству в области коммерческих споров. После включения программ посредничества к 1993 году численность КИАП по всей Канаде выросла до 1800 человек.

Во многих провинциях при обращении в суд требуется представить доказательства попытки урегулирования спора в досудебном порядке. Так, в Британской Колумбии в отношении дел в области строительных споров вначале требуется предпринять попытку урегулирования, и только в случае неудачи дело направляется в суд (в этом регионе ежегодно рассматривается 6000 строительных споров). Судьи могут выступать в роли посредников в ходе досудебных попыток достичь урегулирования.

Методы АРС добровольно используются многими компаниями для урегулирования споров. Например, в 1997 году более чем 1200 споров в сельскохозяйственной отрасли Западной Канады были урегулированы при помощи арбитражного разбирательства.

Среди методов АРС наибольшее распространение имеют комбинации третейского суда и посредничества. Существует около 8 различных типов арбитражных процедур, начиная с арбитражного разбирательства «только документы», когда стороны не участвуют в слушаниях, и заканчивая многосторонними арбитражными разбирательствами с участием более двух сторон.

Рост использования альтернативных способов разрешения споров и адаптация его различных процессов для разрешения споров привели к созданию большего числа региональных институтов, которые проводят обучение на региональном уровне. Кроме того, КИАП разрабатывает дополнительные программы обучения и новые методы подачи материала.

В США Единообразный Акт о медиации был принят в 2001 г. Решающим фактором в развитии медиации явилось признание эффективности этого метода разрешения споров американскими судами. Американская система судопроизводства способствует тому, чтобы большинство споров разрешалось сторонами добровольно до суда. В некоторых штатах, суды используют следующий подход: суд принимает дело к производству только тогда, когда стороны аргументируют, то, что медиация в их деле не может быть применима. Часто суды предлагают сторонам обратиться к медиации до рассмотрения дела. К примеру, в 2008 году суды направили на медиацию 300 000 дел. В США действует Национальный институт разрешения споров, который занимается разработкой новых методов медиации, а также существуют частные и государственные службы медиации.

Международными коммерческими спорами занимается Американская Ассоциация третейских судов, работающая на основании Правил международного арбитража 1991 года, принятыми на основе Правил ЮНСИТРАЛ, с изменениями от 1 апреля 1997 года. Это общественная некоммерческая организация, имеющая штаб-квартиру в городе Нью-Йорке и большое число отделений в крупных городах по всей территории Соединенных Штатов. Слушания могут проводиться в удобном для сторон месте и не только в тех городах, где есть отделения.

Стандартная арбитражная оговорка звучит следующим образом:

«Любое противоречие или требование, возникающее из или в связи с данным контрактом, будет решаться третейским судом в соответствии с Правилами международного арбитража Американской ассоциации третейских судов».

Основное внимание американская ассоциация третейских судов уделяет третейскому решению споров, но по просьбе сторон, участвующих в споре, может организовать привлечение посредника или проведение согласительной процедуры. Из 80 000 ежегодно разбираемых дел около 800 имеют международный коммерческий характер.