Правовые вопросы расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытания

Введение

Актуальность темы. Основными задачами трудового законодательства являются создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства, а также правовое регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений статья 1 Трудового Кодекса Российской Федерации далее ТК РФ.

В последние годы, в условиях рыночных отношений, испытание работника при приеме на работу приобрело значительное распространение. Устанавливая испытание новому работнику, принимаемому на работу, работодатель стремиться подстраховать себя от вероятности принятия на работу недобросовестного работника, неспособного соблюдать и исполнять установленный работодателем трудовой распорядок, компетентно и квалифицированно выполнять свою трудовую функцию. Во время испытательного срока не только работодатель присматривается к новому сотруднику, но и последний присматривается к своей работе и коллективу.

Найму работника предшествует четкое представление о функциях, которые он будет исполнять, задачах и должностных обязанностях, правах и взаимодействии в организации. Исходя из заранее сформулированных требований, выбирают подходящих людей на конкретную должность.

В случае если работник не прошел аттестацию, а также некачественно или несвоевременно выполнил порученную ему работу, его можно уволить. Кроме того, расстаться с работником можно и за нарушение им трудового распорядка фирмы. Работодатель вправе решать вопрос об увольнении самостоятельно. Также он может создать и специальную комиссию, которая объективно оценит результаты работы и сообщит свое мнение директору, поскольку окончательное решение остается все же за ним. Вместе с тем работодатели, особенно физические лица, достаточно часто злоупотребляют правом устанавливать испытание работнику при его приеме на работу. Нарушают как порядок установления испытания и реализации его результатов, так и права работников. Никонов Д. А. Трудовое право: учебник / Д. А. Никонов, А. В. Стремоухов. М., 2012. С. 125.

Из выше изложенного следует, что при расторжении трудового договора в случае неудовлетворительного результата испытания может возникнуть ряд проблем. Важно чтобы решение их было только на правовом уровне. По этому тема дипломной работы, посвященная вопросам трудового права, которые возникают в момент расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытании, является актуальной и своевременной.

Степень научной разработанности проблемы. Понятие охраны труда широко используется в юридической науке и правоприменительной практике.

Отдельные стороны проблемы охраны труда неоднократно рассматривались в правовой науке. Общетеоретические аспекты охраны труда и проблем, связанных с несчастными случаями на производстве в последнее разрабатывали такие ученые, как Коршунов Е. Н., Кухаренко А. Ю., Куренной А. М., Соловьев А., Фролов О., Смык О., и другие.

В дипломной работе также используются работы ученых в сфере трудового и других отраслей права — Братчиковой Н. В., Анисимова Л. Н., Шептулиной Н. Н., Ситниковой Е., Селивановой Н., а также других авторов, комментарии к трудовому законодательству, учебники трудового права.

Цель и задачи исследования

вытекают из актуальности и степени научной разработанности проблемы.

Целью данной работы является формулировка и рассмотрение проблем, которые возникают у работодателя и испытуемого при расторжении трудового договора, в случае неудовлетворительного испытания. Определение путей их решения и разработка предложений, которые могут предотвратить эти конфликтные ситуации.

В рамках данных направлений предполагается решить следующие задачи:

выявить тенденции развития норм о результатах испытания;

— определить особенности установления испытательного срока, для некоторых категорий работников;

рассмотреть содержание и признаки охраны труда и правового регулирования правоотношений, возникающих в результате несчастных случаев на производстве как правового института;

— проанализировать законодательство Российской Федерации в сфере установления испытательного срока и правового регулирования правоотношений, возникающих при неудовлетворительном результате испытания, судебную и административную практику;

— проанализировать правовые проблемы расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытания;

определить роль судебных органов в решении вопросов, связанных с обозначенной темой.

Объект и предмет исследования определяются тематикой работы, ее целью и задачами.

Объектом научного анализа настоящей работы являются неудовлетворительные результаты испытания и регулирование правоотношений, возникающих в результате неудовлетворительных результатов испытания как теоретические категории и как правовое явление социальной действительности.

Предметная направленность определяется выделением и изучением, в рамках заявленной темы, нормативно-правовых источников как внутригосударственных, принятых на федеральном уровне и на уровне субъектов федерации, так и судебной практики.

При написании дипломной работы были использованы следующие методы исследования. Изучение нормативно-правовой базы, монографических публикаций, учебной литературы, статей. На этом этапе изучались и отбирались нормативные документы, монографии и учебная литература, которые должны использоваться при написании дипломного проекта. Полностью список приводится в разделе список использованной литературы. При разработке глав дипломного проекта был использован метод обобщения. Правильность выбранного материала обосновывается выводами, которые сформулированы в конце каждого параграфа. Использование аналитического метода позволило определить проблемы, которые возникают при расторжении трудового договора в случае неудовлетворительного результата испытания, определить пути решения проблем и сформулировать предложения, направленные на уменьшение конфликтности в случае расторжении договора при неудовлетворительном результате испытания.

Методологической основой исследования является диалектический метод. В ходе исследования использовались общеи частнонаучные, а также специальные методы познания.

Общими явились методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, наблюдения и сравнения. В качестве общенаучных методов, с помощью которых проводилось исследование, использовались метод структурного анализа, системный и исторический методы. В качестве частнонаучного метода выступил конкретно-социологический. К специальным методам, использовавшимся в работе, следует отнести формально-юридический метод, методы правового моделирования, различные способы толкования права.

Данные методы позволили наиболее последовательно и полно рассмотреть различные аспекты охраны труда и регулирования правоотношений, возникающих в результате несчастных случаев на производстве в рамках цели и задач исследования.

Эмпирическая база исследования построена на нормативном материале и судебной практике.

Нормативную основу составили: Конституция РФ, федеральное законодательство, затрагивающее вопросы охраны труда, законы субъектов РФ, положения международных договоров. Судебная практика представлена решениями федеральных судов.

Научная новизна исследования заключается в том, что оно представляет собой одну из попыток комплексного теоретико-правового анализа неудовлетворительных результатов испытательного срока устанавливаемого при заключении трудового договора и регулирования правоотношений, возникающих в результате несчастных случаев на производстве.

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования. Комплекс полученных исследований, теоретических выводов и положений вносит определенный вклад в систему научных знаний о природе и сущности расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытания в современных условиях. Данное исследование, а также отдельные его элементы может быть использовано в рамках изучения курса «Трудовое право» студентами ССУЗов и ВУЗов, при разработке тематических лекций, спецкурсов, методических пособий, а так же послужить базисом для последующих разработок.

Структура работы. Бакалаврская выпускная работа состоит из введения, основной части, состоящей из трёх разделов, поделённых на пункты, заключения, списка использованных источников.

1 Испытательный срок в Российской Федерации: общие характеристики установления

1.1 Понятие испытательного срока и его продолжительность

Подбор и наем нового сотрудника часто представляет собой долгий и трудоемкий процесс. Вместе с тем даже самый кропотливый отбор не исключает риска для работодателя, что новый работник будет иметь недостаточную квалификацию или недобросовестно относиться к своим обязанностям. Испытательный срок даёт возможность работодателю оценить, насколько новый работник отвечает предъявляемым в компании требованиям. Цель испытания — проверка соответствия работника поручаемой работе (ч.1 ст. 70 ТК РФ). Следовательно, в процессе испытания проверяются только профессиональные качества работника, определяется возможность исполнения им своих трудовых обязанностей. В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов (ч. 3 ст. 70 ТК РФ). В то же время на практике в нарушение ТК РФ зачастую работник в период испытания не получает какие-либо надбавки, премию, иные льготы на основании подзаконных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов работодателя, соглашений и коллективного договора Комментарий к Трудовому Кодексу Российской Федерации (постатейный) / отв. ред. А. М. Куренной, С. П. Маврин, Е. Б. Хохлов. М., 2010. С. 178.

Установление испытательного срока происходит с добровольного согласия работодателя и поступающего на работу гражданина. Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. В ч.2 ст. 70 ТК РФ установлено: «Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы"Игнатюк Н.А. О государственном регулировании заключения трудового договора / Н. А. Игнатюк // Журнал российского права. 2011. № 5. С. 19.

В приказе (распоряжении) о приеме работника на работу также следует указывать об установлении испытательного срока на основании трудового договора. В соответствии с п. 1 ст. 68 ТК РФ приказ (распоряжение) о приеме на работу должен соответствовать условиям заключенного с работником трудового договора. Отсутствие в приказе (распоряжении) условия об испытании работника позволяет сделать вывод о противоречии приказа (распоряжения) трудовому договору. Причем трудовой договор, а также приказ (распоряжение) о приеме на работу являются письменными доказательствами, подтверждающими как установление работнику испытательного срока, так и отсутствие данного условия, если оно отсутствует в одном из названных документовЧупрова Е. В. Механизм защиты прав работников при незаконном расторжении трудового догвора/ Е. В. Чупрова // Адвокат. 2012. № 3. С. 31.

Условие об испытании сотрудника может быть предусмотрено только при заключении трудового договора и только по соглашению сторон. Период временной нетрудоспособности и иные случаи отсутствия сотрудника на работе по уважительной причине не включаются в срок испытания. По общему правилу продолжительность испытания не должна превышать трех месяцев, но для некоторых сотрудников испытательный срок может быть увеличен до шести месяцев.

Работодатель может требовать от работника выполнения, всех принятых по трудовому договору обязательств, расторгать трудовой договор по любому основанию, предусмотренному ТК РФ, с соблюдением указанных в нем правил.

Так, если в период испытательного срока произошло сокращение штата, то работнику, уволенному поданному основанию, должно быть выплачено выходное пособие в размере среднемесячной заработной платыТрудовое право России/ Учебник. Ответственные редакторы: Ю. П. Орловский А.Ф. Нуртдинова. М., 2012.С.176.

По общему правилу продолжительность испытания не должна превышать трех месяцев. Но для некоторых сотрудников испытательный срок может быть увеличен до шести месяцев, такими сотрудниками являются:

1) руководители организаций и их заместители;

2) главные бухгалтеры и их заместители;

3) руководители филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений (п. 5 ст. 70 ТК РФ).

Если организация заключает трудовой договор на срок от двух до шести месяцев, то испытание для вновь принятого сотрудника не может превышать двух недель (п. 6 ст.70 ТК РФ).

Испытательный срок можно установить только при приеме на работу (ст. 70 ТК РФ). Сотрудникам, переведенным на другую должность в пределах одной организации, установить испытательный срок организация не имеет права. Испытание для сотрудника можно установить один раз, именно при заключении трудового договора. Увеличение испытательного срока ТК РФ не предусмотрено, даже если сотрудник на это согласен (ст. 70 ТК РФ). Таким образом, если сотруднику предложено продлить срок испытания, то это будет нарушение трудового законодательства. За это нарушение трудовая инспекция может оштрафовать организацию или ее должностных лиц. Размер штрафа составляет:

1) для должностных лиц организации (например, руководителя) — от 1000 до 5000 руб. (повторное нарушение влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет);

2) для организации — от 30 000 до 50 000 руб.

Возможность сокращения испытательного срока, после того как сотрудник принят на работу, трудовым законодательством прямо не предусмотрена. Сокращение срока испытания является изменением одного из условий трудового договора. Такое изменение возможно, поскольку оно не ущемляет права сотрудника (ст. 9 ТК РФ). Наоборот, сокращение испытательного срока — это улучшение положения сотрудника. Ведь организация уже не сможет уволить его в упрощенном порядке по ст. 71 ТК РФ (неудовлетворительный результат испытания). При этом чтобы изменить условие трудового договора о сроке испытания, нужно заключить соглашение в письменной форме (ст. 72 ТК РФ).

В период испытания на сотрудника распространяются положения трудового законодательства (ст. 70 ТК РФ). Новый сотрудник по своему правовому статусу не будет ничем отличаться от других сотрудников. Во время испытания он будет выполнять ту же работу, что и впоследствии, поэтому, уменьшая оклад сотруднику, который проходит испытательный срок, организация нарушит принцип равной оплаты за труд равной ценности. Работодатель обязан обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности (ст. 22 ТК РФ).

Если сотрудник не проходит испытательный срок, трудовой договор расторгается. Уведомить сотрудника о том, что он не прошел испытание, нужно не менее чем за три дня до увольнения. Работодатель должен сообщить свое решение письменно. В решении необходимо указать мотивы принятого решения (п. 1 ст. 71 ТК РФ). Если сотрудник откажется подписать уведомление об увольнении, то необходимо составить акт об отказе.

Доказательствами является документальное оформление дисциплинарного проступка. Все эти документы будут иметь силу доказательств только в том случае, если сотрудник был под роспись ознакомлен со своими обязанностями, нормативами, правилами трудового распорядка (п. 3 ст. 68 ТК РФ).

Доказательством неудовлетворительной работы сотрудника могут быть:

1) докладные записки его непосредственного руководителя;

2) жалобы клиентов и коллег;

3) акты о том, что новый сотрудник не выполняет норм выработки или не укладывается в нормы времени;

4) письменные отчеты сотрудника о выполнении заданий.

Процедура увольнения проходит по общим правилам расторжения трудового договора по инициативе организации. В трудовой книжке сотрудника делается запись об увольнении на основании Постановление Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 (ред. от 06.02.2004) «О трудовых книжках» // Собрание законодательства Рос. Федерации. 2003. № 33. Ст. 3422. Сотрудника нельзя уволить по данному основанию в период отпуска или листа нетрудоспособности (ст. 81 ТК РФ).

Если сотрудник выдержал испытание, то он просто продолжает работу. Дополнительный приказ при этом не оформляется (п. 3 ст. 71 ТК РФ). Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня (п. 4 ст. 71 ТК РФ).

Изложенный выше материал позволят сделать следующие выводы. В соответствии со ст. 70 ТК РФ испытательный срок — это срок, который устанавливается, для того чтобы проверить соответствие работника поручаемой ему работе, при приеме на работу.

В трудовом договоре обязательно должно быть указано условие об испытательном сроке. Кроме того, продолжительность испытательного срока должна быть указана и в приказе о приеме на работу, так как содержание приказа о приеме на работу должно соответствовать трудовому договору.

По общему правилу испытание устанавливается при заключении трудового договора. ТК РФ не дает права работодателю проводить испытание при переводе с одной должности на другую в той же организации. К исключениям относятся случаи приема на работу государственных служащих.

Испытательный срок не может быть больше трех месяцев. Для руководителей организаций, филиалов, представительств и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей не более шести месяцев. Но существуют исключения — так испытательный срок для сезонных работников не может превышать двух недель.

Испытательный срок от трех месяцев до одного года устанавливается при поступлении на гражданскую государственную службу, а при переводе из другого государственного органа испытательный срок равен 3 — 6 месяцевУказ Президента РФ от01.02.2005 N 110 «О проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации» // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2005. № 52. Ст. 5478.

Срок испытания, прописанный в трудовом договоре, не может быть впоследствии продлен. Тот период, в который работник отсутствует на работе (например, период временной нетрудоспособности) в испытательный срок не засчитывается. Существуют категории работников, которым ТК РФ запрещает устанавливать испытательный срок (п. 4 ст. 70, ст. 289 ТК РФ).

Если работник, у которого испытательный срок истек, продолжает работать, то он считается выдержавшим испытание. Результат испытания у такого работника не требует специального оформления.

До истечения испытательного срока работодатель имеете право уволить работника, как не выдержавшего испытание. Трудовой договор расторгается по инициативе работодателя с предупреждением за 3 дня и указанием причин такого увольнения (например, нарушение правил трудового распорядка, выпуск некачественной продукции и т. п.). Расторжение трудового договора по результатам испытания происходит без учета мнения профсоюзного органа.

Такое увольнение работник может обжаловать в суд, если он не согласен с оценкой испытания, которое послужило основанием его увольнения. Работник, который принят на работу с испытательным сроком, обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка и выполнять свою трудовую функцию. Все нормативные правовые акты, регулирующие труд работников конкретной организации, в том числе оплату труда, должны полностью распространяться на всех работников, включая тех, кому установлен испытательный срок.

1.2 Особенности установления испытательного срока

Часть четвертая ст. 70 ТК РФ устанавливает открытый перечень лиц, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается. Вместе с тем весьма часто в реальных трудовых договорах испытание фактически устанавливается и для лиц, названных в части четвертой ст. 70 ТК РФ. В подобных случаях суды могут принимать решения в соответствии с ч. 2 ст. 9 ТК РФ: «Коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работниковпо сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению"Ершова Е. А Трудовое право в России: учебник / Е. А. Ершова. М., 2011. С. 32.

ТК РФ предусматривает следующий круг лиц, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается:

1) лица, поступающие на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенном в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

2) руководители федеральных унитарных предприятий, принятых на работу по итогам конкурса;

3) беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет;

4) лица, не достигшие18лет;

5) лица, окончившие образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

6) лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;

7) лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

8) лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев.

Помимо перечисленных лиц испытание не устанавливается и в других случаях, предусмотренных ТК РФ, федеральными законами и коллективным договором. Нельзя установить испытательный срок сотруднику, который успешно прошел обучение по ученическому договору.

Условие трудового договора об установлении испытательного срока перечисленным лицам следует признавать недействительным независимо от того, когда стало известно представителям работодателя о наличии фактов, исключающих возможность установления испытания работнику. Например, женщина, заявившая работодателю о беременности после установления испытательного срока, не может быть подвергнута испытанию. Наличие беременности в период испытательного срока исключает возможность проведения испытания.

В данном случае не имеет правового значения, когда работодателю стало известно о наличии беременности, до или после заключения трудового договора с условием установления испытательного срока. Факт беременности исключает возможность проведения испытания. Поэтому с момента установления этого факта условие об испытании работника следует признавать недействительным, если беременность возникла в период испытания. По общему правилу срок испытания не должен превышать трех месяцев.

Примером, когда трудовой испытательный срок не устанавливается, может быть, следующий случай.

В отдел демографической статистики территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Московской области на должность экономиста приняли выпускника московского государственного Экономико-Статистического университета (учебное учреждение имеет государственную аккредитацию). Во время учебы студент подрабатывал курьером, рекламным агентом, принимал участие в проведении анкетных обследований. После собеседования начальник отдела решила, что сотруднику можно установить испытательный срок, так как он устраивается на работу не первый раз. Отдел государственной кадровой службы разъяснил руководству отдела, что такие действия неправомерны. В соответствии с ч. 4 ст. 70 ТК, «молодому специалисту» невозможно установить испытательный срок, если, во-первых, учебное заведение, которое он окончил, имеет государственную аккредитацию, во-вторых, с момента окончания обучения прошло не больше года, и он устраивается по специальности впервые.

Из вышеизложенного следует, что устанавливая испытательный срок лицам, поступающим на работу, работодатель, прежде всего, пытается оценить его деловые (профессиональные) качества в процессе выполнения поручаемой работы. Деловые качества работника заключаются в способности выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств.

До подписания трудового договора следует знакомить граждан с требованиями и критериями деловых качеств по должности наряду с иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с предстоящей трудовой деятельностью работника.

Если условие об испытании не было включено в содержание трудового договора на стадии его заключения, работник считается принятым на работу без испытательного срока.

ТК РФ и иными федеральными законами определяется известный перечень лиц, которым запрещено устанавливать испытательный срок, получается, даже в том случае, если они сами будут на это согласны.

На испытуемого распространяются положения трудового законодательства РФ и иных нормативно-правовых актов, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов Если работодатель, оценивая деловые качества работника, посчитает, что результаты испытания неудовлетворительные, при расторжении договора ему предстоит учесть ряд процессуальных требований трудового законодательства.

2 Правовые вопросы расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытания

2.1 Вопросы трудового права при расторжении трудового договора в случае неудовлетворительного результата испытания

Работодатели, заинтересованы в принятии на работу наиболее квалифицированных наемных работников за наименьшую заработную плату. Но нарушается как порядок установления испытания и реализации его результатов, так и права работников, причем самым грубейшим образом.

Работодатель, принимая на работу, с условием испытания обратившегося к нему по объявлению, работника для выполнения важной работы (например, годового бухгалтерского отчета), обещает высокий оклад, скорое повышение по службе, социальные блага. Но не сразу, а после положительного результата прохождения испытания, на период которого работнику устанавливается мизерная заработная плата, режим работы, выходящий за пределы нормальной продолжительности рабочего времени (40 часов в неделю), ограничение выходных и т. д. Однако после выполнения большой и трудоемкой работы, за день-два до окончания срока испытания, работнику предлагается написать заявление об увольнении по собственному желанию, чтобы не портить трудовую книжку записью об увольнении в связи с неудовлетворительными результатами испытания.

В практике физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, процедура увольнения работника с работы под предлогом неудовлетворительного результата испытания осуществляется еще проще, учитывая, что этим работодателям запрещено производить записи в трудовой книжке работника.

Работник в трудовых отношениях является социально незащищенной стороной, например, профсоюзная организация не может защитить права работника, не прошедшего испытательный срок, и выходные пособия ему не положены. ТК РФ устанавливает ряд гарантий для работников при прохождении испытания, а процедура увольнения работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания достаточно формализована.

Трудовой договор — это не нормативный (общеобразовательный) правовой акт и не индивидуальный правовой акт (например, решение государственного органа, порождающее права и обязанности), а соглашение между работодателем и работником, порождающее только для них права и обязанности и основанное, прежде всего, на нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового праваЕршова Е. А Трудовое право в России: учебник / Е. А. Ершова. М., 2011. С. 47.

При заключении трудового договора обязательны требования, установленные трудовым законодательством. Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Испытание может быть установлено только при заключении трудового договора и не может быть установлено после того, как с работником уже заключен трудовой договор.

Испытание работника устанавливается только с согласия работника. В период испытания не допускается применять к работнику какие-либо ограничения или возлагать на него дополнительные обязанности, отличающие его от постоянных работников работодателя. Трудовое законодательство выделяет ряд категорий работников, в отношении которых не допускается устанавливать испытание при заключении с ними трудового договора.

При установлении испытания работник и работодатель должны руководствоваться ст. 70 ТК РФ, которая определяет основания и порядок испытания работника, и ст. 71 ТК РФ, которая регламентирует порядок реализации результатов испытания.

Наличие подписи работника в договоре свидетельствует, что он осведомлен, знает, что принят на работу с испытанием, что условие испытания включено в трудовой договор с его согласия.

Приведенный перечень лиц, в отношении которых закон не допускает установления испытания при заключении трудового договора, не является исчерпывающим. Как отмечено в последнем абзаце ч. 4 ст. 70 ТК РФ, испытание при приеме на работу не устанавливается и в иных случаях, «предусмотренных настоящим ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором». Так, испытательный срок не устанавливается:

1) лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение (ст. 207 ТК РФ);

2) при приеме на работу по трудовому договору на срок до двух месяцев (ст. 289 ТК РФ);

3) при направлении на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты (ч. 2 ст. 16 ТК РФ).

В установленных законом пределах конкретную продолжительность срока испытания работника, стороны трудового договора, определяют по взаимному соглашению.

Начинается течение испытательного срока с первого дня работы работника у данного работодателя и завершается в последний день срока. Если последний день испытательного срока придется на выходной или нерабочий праздничный день, то испытание должно считаться законченным в последний рабочий день, непосредственно предшествующий выходному дню или празднику. Но при всем этом надо учитывать, что фактическая продолжительность испытательного срока может превышать срок испытания, установленный как соглашением сторон, так и законодательством. Это объясняется тем, что в срок испытания не включаются рабочие дни, в течение которых работник отсутствовал на работе, в том числе и по уважительным причинам.

В течение всего срока испытания работодатель оценивает профессиональные способности работника, его отношение к трудовым обязанностям, к соблюдению правил внутреннего трудового распорядка, трудовой дисциплины и требований охраны труда. И если придет к убеждению о неспособности работника качественно исполнять предложенную ему работу, выполнять нормы выработки, соблюдать трудовую дисциплину, то он вправе в любое время в течение срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его о предстоящем увольнении в письменной форме не позднее, чем за три дня до увольнения. Это является дополнительной гарантией, обеспечивающей защиту прав работника при его увольнении по инициативе работодателя. В этом предупреждении обязательно должны быть указаны причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание При решении работника обжаловать в судебном порядке решение работодателя об увольнении по результатам испытания, суд будет проверять законность установления испытательного срока, правильность оформления необходимых документов и соблюдение работодателем всех юридических аспектов. Исходя из этого, и работник, и работодатель вправе принимать для себя решение о целесообразности применения и условиях прохождения испытательного срока.

Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок.

Таким образом, если работник обратится в суд или соответствующую трудовую инспекцию, договор может быть признан заключенным на неопределенное время, причем без условия об испытании. У испытуемых работников такие же права, как у постоянных работников Если в штатном расписании есть примечание, в котором указывается, что на период испытательного срока руководитель имеет право понизить должностной оклад, так как у работника занижена производительность труда или недостаточно опыта и квалификации. То при проверке этой организации, трудовой инспектор укажет на данное обстоятельство как на нарушение трудового законодательства со ссылкой на ст. 70 ТК РФ. И на то, что нарушен принцип равной оплаты за труд равной ценности (ст. 22 ТК РФ).

На практике нередко работодатель продлевает испытательный срок в период прохождения работником испытания, согласованного при заключении трудового договора. Это противоречит законодательству. ТК РФ устанавливает: «Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях». То есть если работодатель считает работника соответствующим должности, на которую он принят, то не требуется оформления никаких дополнительных документов — сотрудник продолжает работу на общих основаниях

2.2 Порядок судебных решений расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытания

Если работник считает, что расторжение трудового договора с ним в период испытательного срока неправомочно он может обратиться в суд. В соответствии с частью 1 статьи 392 ТК РФ заявление работника о восстановлении на работе подается в районный суд в месячный срок со дня вручения ему копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки, либо со дня, когда работник отказался от получения приказа об увольнении или трудовой книжки. Судья не вправе отказать в принятии искового заявления по мотивам пропуска без уважительных причин срока обращения в суд или срока на обжалование решения комиссии по трудовым спорам. Вопрос о пропуске истцом срока обращения в суд может разрешаться судом при условии, если об этом заявлено ответчиком (ч.6 ст. 152 ГПК РФ).

Возражение ответчика относительно пропуска истцом без уважительных причин срока обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора может быть рассмотрено судьей в предварительном судебном заседании.

Установив, что срок обращения в суд пропущен без уважительных причин, судья принимает решение об отказе в иске именно по этому основанию без исследования иных фактических обстоятельств по делу (152 ГПК РФ).

Если же ответчиком сделано заявление о пропуске истцом срока обращения в суд или срока на обжалование решения комиссии по трудовым спорам после назначения дела к судебному разбирательству (ст. 153 ГПК РФ), оно рассматривается судом в ходе судебного разбирательства.

Согласно ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытания.

Статья 71 ТК РФ предусматривает, что при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником без выплаты ему выходного пособия, предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. При поступлении искового заявлении в суд о неправомерности расторжения трудового договора. Суд устанавливает порядок заключения трудового договора. Если судом установлено, что в нарушение требований ст. 70 ТК РФ трудовой договор в письменной форме не заключался и условия испытания оговорены не были, а представитель ответчика признаёт в суде, что письменного предупреждения об увольнении в соответствии с требованиями ст. 71 ТК РФ испытуемому также не вручалось. То суд, с учетом допущенных работодателем нарушений установленного законом порядка увольнения работника, выносит решение в пользу испытуемого.

При обращении работника с иском о том, что в период испытательного срока с ним расторгнут трудовой договор на основании выводов работодателя, о несоответствии квалификации работника выполняемой им по условиям трудового договора работе. Суд проверяет:

1) имел истец дисциплинарные взыскания;

2) соблюдение процедуры проведения аттестации; в отношении истца.

При разрешении таких дел суду следует руководствоваться действующим Положением о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий. В соответствии с указанным Положением сроки, а также график проведения аттестации доводятся до сведения аттестуемых работников не менее чем за один месяц до начала аттестации. Отзыв (характеристика) на работника представляется в аттестационную комиссию не позднее, чем за две недели до аттестации. Аттестуемый работник должен быть заранее, но не менее чем за неделю до аттестации, ознакомлен с представленным на него отзывом (характеристикой).

При обращении работника с иском о том, что в период испытательного срока с ним расторгнут трудовой договор на основании неоднократного неисполнении, без уважительных причин трудовых обязанностей. Суд руководствуется тем, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнения по пункту допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания (ч.5 ст. 81 ТК РФ). Ответчик обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что:

1) совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора;

2) работодателем были соблюдены предусмотренные ч. 3 и ч 4 ст. 193 ТК РФ сроки для применения дисциплинарного взыскания.

При разрешении споров, связанных с расторжением трудового договора при испытательном сроке по подпункту, появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения (ст. 81 ТК РВ). Суд должен иметь в виду, что по этому основанию могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием.

Необходимо также учитывать, что увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию.

Состояние алкогольного либо наркотического или иного токсического опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом.

Если лицо, проходящее испытательный срок, относится к перечню материально ответственных лиц и им совершены виновные действия, договор может быть расторгнут в связи с утратой доверия (ч.7 ст. 81 ТК РФ). Договор расторгается после вступления в законную силу приговора суда либо постановления органа, уполномоченного на применение административных взысканий, о том что работник, проходивший испытательный срок, совершил хищение (в том числе мелкое) чужого имущества, растрату, умышленное его уничтожение или повреждение, при условии, что указанные неправомерные действия были совершены ими по месту работы и их вина установлена. По этому основанию он может быть уволен (ч. 6 ст. 81 ТК РФ). Мера взыскания может быть предпринята в месячный срок со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

Если испытуемый, был принят на работу руководителем организации (филиала, представительства) или его заместителем, и обратился в суд, что с ним, работодатель расторгнул трудовой договор по причине неоднократного грубого нарушения своих трудовых обязанностей (ч.10 ст. 81 ТК РФ). Суд рассматривает представленные работодателем доказательства, что такое нарушение в действительности имело место и носило грубый характер. Доказательства рассматриваются с учетом конкретных обстоятельств каждого дела В качестве грубого нарушения трудовых обязанностей руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями следует, в частности, расценивать неисполнение возложенных на этих лиц трудовым договором обязанностей, которое могло повлечь причинение вреда здоровью работников либо причинение имущественного ущерба организации.

Трудовой договор с руководителем организации не может быть расторгнут в период его временной нетрудоспособности или пребывания в отпуске (ч. 10 ст. 81 ТК РФ).

При обращении испытуемого в суд, о том, что с ним был расторгнут трудовой договор, за представление им подложных документов или заведомо ложных сведений. Суд определяет, влияют ли эти сведения на работу или исключают возможность продолжения работы в занимаемой должности.

Представленный материал позволят утверждать, что при определении правомерности увольнения работников по данному основанию необходимо четко придерживаться установленных законом норм. При этом требуется не только соблюдение норм, связанных с процедурой расторжения трудового договора по инициативе работодателя по ст. 71 ТК РФ, но также необходимо рассматривать и правомерность установления работнику испытания, наличие условия об испытании в трудовом договоре и приказе, соответствие срока испытания установленному законом.

Кроме общих требований, предусмотренных ТК, следует также отметить, что испытание как процесс проверки соответствия работника предъявляемым к нему требованиям должно быть оформлено надлежащим образом и предельно конкретизировано.

Процедура оформления расторжения трудового договора должна быть оформлена корректно. Работодатель должен предупредить работника о расторжении трудового договора не позднее чем за три дня до увольнения с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Причины, послужившие работодателю основанием для признания работника не выдержавшим испытание, должны подтверждаться объективными, что работника следует признать не выдержавшим испытание. Документы, послужившие принятию подобного решения, следует передать работнику под роспись одновременно с уведомлением о расторжении трудового договора. В приказе о расторжении трудового договора также должна быть ссылка на документы, послужившие основанием для принятия решения о том, что работник не выдержал испытание.

Расторжение трудового договора по ст. 71 ТК РФ является увольнением по инициативе работодателя, а соответственно, к нему применяются общие требования ст. 81 ТК РФ о недопустимости расторжения трудового договора в период временной нетрудоспособности работника и в период его пребывания в отпуске.

3. Правовые проблемы расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытания

3.1 Правовые проблемы работодателя при расторжении трудового договора в случае неудовлетворительного результата испытания

В случае расторжения трудового договора, по причине неудовлетворительного результата испытания, сообщение о причине должно быть дано работодателем не просто в письменной форме, а в форме официального документа, на бланке организации. Подписано работодателем или уполномоченным им лицом, например, руководителем кадровой службы организации, иметь печать организации, дату выдачи, регистрационный номер по журналу учета исходящей документации. Егоров В. И. Харитонова Ю. В Трудовой договор: учебное пособие. М., 2012.С.17.

К концу испытательного срока работодателю необходимо определиться с дальнейшей судьбой работника. Если его профессиональные качества окажутся неудовлетворительными, работодатель имеет право, предупредив работника в письменной форме за три дня до окончания, оговоренного в трудовом договоре испытательного срока, расторгнуть с ним трудовые отношения. Причем необходимо четко изложить причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание.

Наличие предусмотренных законом оснований увольнения и установленный порядок увольнения по каждому основанию — важная юридическая гарантия права на труд. Прекращение трудового договора правомерно лишь в том случае, если одновременно существуют три обстоятельства:

1) есть указанное в законе основание увольнения;

2) соблюден порядок увольнения по данному основанию;

3) есть юридический акт прекращения трудового договора (приказ об увольнении).

Работодатель вправе создать специальную комиссию для рассмотрения вопросов о прохождении или не прохождении работниками испытательного срока. Деятельность такой комиссии, ее участие в процедуре увольнения работника, должна быть урегулирована локальным актом работодателя (ст. 71 ТК РФ) В уведомлении должны быть указаны причины, послужившие основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. При отказе работника получить уведомление, ознакомиться с ним, поставить свою роспись, работодателю необходимо составить акт об отказе ознакомления с уведомлением. Акт заверяется подписями составителя и работников, присутствовавших при отказе. Направить уведомление по домашнему адресу работника письмом с уведомлением на вручение и описью вложения. Уведомления регистрируются в Журнале регистрации уведомлений предприятия.

Приказ об увольнении издаётся на основании унифицированной формы приказа о прекращении трудового договора № Т-8 или Т-8аПостановление Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. N1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты» //: http://www.garant.ru/law/12 134 807−000.htm (дата обращения: 02.01.2014). В приказе работодатель должен указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания, со ссылками на пункты договора или инструкции, закрепляющими обязанности, с которыми работник не справился, ссылками на документы, которые это подтверждают.

Приказ регистрируют в Журнале регистрации приказов (распоряжений). Данный журнал суд тоже в будущем может проверить. С приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. Если приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения испытуемого или он отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись.

При отказе работника ознакомиться с приказом о прекращении трудового договора работодатель составляет акт об отказе ознакомиться с приказом, Акт заверяется подписями составителя и двух работников. При судебном разбирательстве это может быть использовано в качестве дополнительного доказательства правоты работодателя.

Работнику выплачивают денежную компенсацию за неиспользованный отпуск, заработную плату и остальные причитающиеся выплаты. «При рассмотрении спора, возникшего в связи с отказом работодателя выплатить работнику проценты (денежную компенсацию) за нарушение срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, необходимо иметь в виду, что исходя из содержания ст. 236 Кодекса, а также ст. 233 Кодекса, предусматривающей общие условия наступления материальной ответственности стороны трудового договора, суд вправе удовлетворить иск, если работодатель не докажет, что нарушение срока выплаты имело место не по его винеПостановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 „О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации“ http://www.garant.ru/law/12 134 976−000.htm (дата обращения: 02.01.2014)»

Работодатель обязан в трудовой книжке и личной карточке сделать запись о прекращении трудового договора. Работник заверяет своей подписью записи в трудовой книжке и запись в личной карточке об увольнении.

В день увольнения работнику выдают трудовую книжку. Оформляют об этом запись в Книге учета движения трудовых книжек и вкладышей к ним. В архив передают копию трудовой книжки увольняемого работника.

В случае, когда в день прекращения трудового договора выдать трудовую книжку работнику невозможно в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения, работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Уведомления регистрируются в Журнале регистрации уведомлений.

Рекомендуется также составить акт об отказе работника получить трудовую книжку. Он может пригодиться как доказательство невиновности работодателя, если по увольнению возникнет спор, и дело попадет в суд.

По письменному обращению работника, не получившего трудовую книжку после увольнения, работодатель обязан выдать ее не позднее трех рабочих дней со дня обращения работника.

Работник, не выдержавший испытания, увольняется без учета мнения выборного профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Если работник продолжает работу по истечении срока испытания, то он считается выдержавшим испытание и его последующее увольнение возможно только на общих основаниях. Если в период испытательного срока произошло сокращение штата, то работнику, уволенному по данному основанию, должно быть выплачено выходное пособие в размере среднемесячной заработной платыТрудовое право России/ Учебник. Ответственные редакторы: Ю. П. Орловский А.Ф. Нурутдинова. М., 2012. С. 145.