Правовые основы подрядных торгов в строительстве

• Введение
• Глава 1. Правовые основы организации подрядных торгов в строительстве
• 1.1 Нормативно-правовая и методическая база, регламентирующая проведение подрядных торгов в строительстве
• 1.2 Особенности процесса организации и проведения подрядных торгов
• Глава 2. Отражение особенностей подрядных торгов в основных требованиях к их проведению
• 2.1 Требования к участникам размещения заказа на подрядные работы
• 2.2 Особенности ценообразования при подрядных торгах
• Глава 3. Порядок размещения заказа при подрядных торгах
• 3.1 Организация аукциона при подрядных торгах
• 3.2 Основные направления совершенствования договорных отношений при подрядных торгах
• Заключение
• Список использованной литературы

Актуальность темы

исследования. Договоры подряда для государственных и муниципальных нужд имеют широкое распространение в настоящее время. Это связано с неиссякаемой потребностью публичных образований в работах, выполняемых специалистами в своей области — подрядчиками, и выделением средств на эти цели.

Со стремлением России вступить в ВТО наметилась потребность реформирования законодательства в области размещения заказов для государственных и муниципальных нужд и приведения его в соответствие с европейскими стандартами. Реформирование началось с принятия в 2005 году специального Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Закон № 94-ФЗ). В соответствии с ним были внесены соответствующие изменения и дополнения в основные нормативно-правовые акты РФ этой сферы, в частности, в Гражданский и Бюджетный кодексы РФ.

Положения Закона № 94-ФЗ носят общий характер, как для размещения заказов на поставку товаров, так и на выполнение работ и оказание услуг для нужд публичного образования. В связи с этим очевидна необходимость принятия специального нормативно-правового акта, который бы затрагивал особенности заключения и исполнения собственно договора подряда для государственных и муниципальных нужд. Закон № 94-ФЗ фактически сформирован новую систему государственных и муниципальных закупок в стране, основываясь на опыте прошлых лет и нормах зарубежного законодательства. Данный нормативный акт хотя и был призван раскрыть лишь процедуры размещения заказов на товары (работы, услуги) для публичных нужд, однако далеко вышел за пределы отведенной ему компетенции. В результате в него вошли положения, касающиеся условий подрядных контрактов, порядка их изменения, а также содержания договорных обязательств сторон и т. д. Подрядные работы для государственных и муниципальных нужд изначально были выделены законодателем в отдельный параграф в рамках общей главы Гражданского кодекса РФ, посвященной договорам подряда. С принятием специального закона о размещении заказов эта самостоятельность стала еще более явной.

Федеральный закон № 94-ФЗ от 21 июля 2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» — (далее, также — Закон № 94-ФЗ) определяет способом размещения государственного и муниципального заказа на выполнение работ по новому строительству, реконструкции и капитальному/ текущему ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек только путем проведения аукциона. Данный способ выбора исполнителя подрядных работ предусматривает оценку только по одному критерию — цена работ.

При этом мероприятия по организации и проведению процедур размещения заказа на подрядные работы, в том числе проектные и изыскательские работы, были и остаются наиболее сложными для реализации заказчиком.

Это объясняется несколькими причинами:

· значительным объемом нормативно-правовой и методической информации, которую необходимо учитывать при подготовке документации о торгах;

· неизменностью основных условий государственного /муниципального контракта и, одновременно, длительностью реализации основной части строительных проектов, которые обуславливают необходимость предусматривать на этапе размещения заказа все возможные изменения, включая скрытые работы;

· сложностью способа определения начальной (максимальной) цены контракта на весь период строительства в ценах соответствующих (будущих) периодов;

· сложностью детального описания подрядных работ при формировании технического задания;

· длительностью периода подготовительной работы (выбор строительной площадки, предпроектная проработка и т. п.).

Целью работы является анализ основ правового регулирования отношений, возникающих в связи с удовлетворением государственных и муниципальных нужд в подрядных работах в условиях современной рыночной экономики.

В соответствии с данной целью сформулированы следующие задачи:

1. Характеристика нормативно-правовой базы организации подрядных торгов;

2. Анализ процесса подрядных торгов;

3. Определение правовых основ электронного аукциона как основополагающего способа подрядных торгов;

4. Выявление основных направлений совершенствования подрядных торгов.

Объектом исследования является совокупность правовых отношений, возникающих между участниками подрядных торгов при размещении заказов на выполнение работ для нужд публичного образования и между сторонами подрядного контракта Предмет исследования — совокупность правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в связи с удовлетворением государственных и муниципальных нужд в подрядных работах.

Глава 1. Правовые основы организации подрядных торгов в строительстве

1.1 Нормативно-правовая и методическая база, регламентирующая проведение подрядных торгов в строительстве

Тема договора подряда для государственных и муниципальных нужд стала актуальной в связи с реформой системы государственных и муниципальных заказов для нужд публичных образований. 1 января 2006 г. вступил в силу Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (Закон № 94-ФЗ), в который неоднократно вносились серьезные изменения и дополнения. В связи с принятием данного акта ряд поправок был внесен в Бюджетный кодекс РФ и Гражданский кодекс РФ.

В статье 766 ГК РФ к существенным условиям договора подряда для государственных и муниципальных нужд отнесены:

1) объем и стоимость подлежащей выполнению работы;

2) сроки выполнения работы;

3) размер и порядок финансирования и оплаты работ;

4) способы обеспечения исполнения обязательств сторон.

Основываясь на абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ и руководствуясь Законом № 94-ФЗ, можно выделить ряд иных существенных условий такого договора, например порядок приемки работ. К существенным условиям следует причислить также дополнительные требования заказчика, указанные им в качестве критериев оценки заявок участников (в частности, срок предоставляемых гарантий качества работ). Такие требования условно обозначим как «факультативные» существенные условия, которые будут включены в контракт только при размещении заказа с использованием процедуры конкурса и при наличии соответствующего заявления заказчика в конкурсной документации.

При размещении заказов на проведение работ путем проведения аукциона или запроса котировок цен к существенным условиям можно отнести требования, установленные заказчиком к качеству, безопасности и техническим характеристикам работ, к их результатам, а также иные показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ потребностям заказчика. По сути, это критерии, определяющие техническое задание заказчика. Статьи 34 и 43 Закона № 94-ФЗ определяют названные условия как обязательные составляющие документации при организации аукциона и запроса котировок цен на выполнение работ, соответственно они будут непременно включены в текст контракта. Невыполнение подрядчиком таких существенных условий может стать основанием для расторжения контракта заказчиком в одностороннем порядке Байбурин А. Х. О разработке стандартов саморегулируемых организаций по оценке системы контроля качества строительства //Инженерно-строительный журнал. — 2010. -№ 3. — С. 24−26.

Нормативно-правовую и методическую базу, регламентирующую проведение подрядных торгов в строительстве, можно условно разделить на:

1) Общегражданское законодательство, в том числе:

· Гражданский кодекс (ст. 435−437, 447−449, 702−729, 740−778)

· Бюджетный кодекс (ст. 72)

· Градостроительный кодекс (гл. 6)

2) Федеральное законодательство, в том числе:

Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Закон № 94-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов Колесников И. В. Государство, государственный орган, государственный заказчик — кто является стороной государственного контракта? // Право и политика, 2007. № 4.

Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (глава 4 статья 17−18). Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

3) Специальные нормы, в том числе:

Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81−35.2004) Госстроя РФ от 10.02.2004 г.

Методические рекомендации по определению стоимости затрат, связанных с проведением подрядных торгов в Российской Федерации, утвержденных Межведомственной комиссией по подрядным торгам при Госстрое РФ (протокол № 11 от 12.02.98 г.)

Постановление Правительства РФ от 21 июня 2010 г. № 468 «О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства;

СНиП устанавливают обязательные требования, определяющие цели, которые должны быть достигнуты, и принципы, которыми необходимо руководствоваться в ходе создания строительной продукции.

Государственные стандарты Российской Федерации в области строительства (ГОСТ Р) устанавливают обязательные и рекомендуемые положения, определяющие конкретные параметры и характеристики отдельных частей зданий и сооружений, строительных изделий и материалов и обеспечивающие техническое единство при разработке, производстве и эксплуатации этой продукции.

Своды правил по проектированию и строительству (СП) устанавливают рекомендуемые положения в развитие и обеспечение обязательных строительных норм, правил и общетехнических стандартов или по отдельным самостоятельным вопросам, не регламентированным обязательными нормами.

Руководящие документы Системы (РДС) устанавливают обязательные и рекомендуемые организационно-методические процедуры по осуществлению деятельности в области разработки и применения нормативных документов в строительстве, архитектуре, градостроительстве, проектировании и изысканиях.

4) Законодательство субъектов РФ и муниципальных образований.

К законодательным актам в части специальных норм также относятся территориальные строительные нормы (ТСН), которые устанавливают обязательные для применения в пределах соответствующих территорий и рекомендуемые положения, учитывающие природно-климатические и социальные особенности, национальные традиции и экономические возможности областей, республик и краев России Михайлов Л. М., Устинов В. Э. Актуальные проблемы развития строительной отрасли в интересах обеспечения экономической безопасности России // Научные труды преподавателей МАЭП: Выпуск № 20. — М.: МАЭП, 2009. — С.48.

1.2 Особенности процесса организации и проведения подрядных торгов

Торги на выполнение подрядных работ, т. е. работы по строительству, реконструкции, капитальному и текущему ремонту объектов капитального строительства, проектные работы, изыскательские работы, работы по осуществлению строительного контроля, — это один из самых сложных видов закупок, т.к. предметом торгов являются работы, которые, с точки зрения их детального описания, представляют собой достаточно сложный механизм, с комплексным подходом к решению задачи и наличием ряда неизвестных.

Прежде чем приступать к организации торгов на выполнение работ по строительству новых объектов, реконструкции и капитальному ремонту действующих объектов капитального строительства, а также временных построек для государственных и муниципальных нужд заказчикам необходимо выполнить ряд обязательных действий.

На стадии предпроектной проработки и подготовки к строительству новых объектов, реконструкции и капитальному ремонту действующих объектов капитального строительства перед заказчиком стоят следующие задачи:

выбор строительной площадки (земельного участка для строительства объекта);

получение технических условий;

подготовка предпроектной документации;

Для реализации указанных выше задач заказчик выполняет следующие функции:

выбор строительной площадки, оформление правоустанавливающих документов на землепользование, согласование на использование земельного участка для строительства.

Порядок предоставления земельных участков для строительства (реконструкции) объектов из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, установлен Земельным кодексом Российской Федерации (Федеральный закон от 25.10.2001 № 136-ФЗ с последующими изменениями). Предоставление земельных участков для строительства в собственность или в долговременную аренду осуществляется исключительно на торгах (земельных аукционах).

Государственным и муниципальным учреждениям, федеральным казенным предприятиям, а также органам государственной власти и органам местного самоуправления участки с предварительным согласованием мест размещения объектов предоставляются в постоянное (бессрочное) пользование. Порядок выбора и предоставления земельного участка для строительства регулируется статьями 30 и 31 ЗК РФ. Нормы предоставления земельных участков определяются в статье 33 ЗК РФ.

При новом строительстве, реконструкции ность (пользование), а также затраты, связанные с компенсацией за сносимые строения и садово-огородные насаждения, посев, вспашку и другие сельскохозяйственные работы, проведенные на отчуждаемой территории, по возмещению убытков и потерь, по переносу зданий и сооружений (или строительством новых взамен сносимых), по возмещению убытков, причиняемых проведением водохозяйственных мероприятий, прекращением или изменением условий водопользования, по возмещению потерь сельскохозяйственного производства при отводе земель должны предусматриваться в сводных сметных расчетах (сводной смете) стоимости строительства (реконструкции) объекта.

Размер средств определяется в соответствии с Законом РФ от 11.10.1991 г. № 1738−1 «О плате за землю» с последующими изменениями, Земельным кодексом РФ, Постановлением Правительства РФ от 15.03.1997 г. № 319 «О порядке определения нормативной цены на землю». Разъяснения по отдельным вопросам, связанным с исчислением земельного налога, содержатся в письме МНС России от 27.04.2001 года № ВТ-6−04/351.

Правовое регулирование использования земельных участков предусматривается в Земельном и Градостроительном кодексах Российской Федерации (далее, также — ЗК РФ и ГрК РФ). В соответствии с ЗК РФ правовой режим земель определяется из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются законами и требованиями специальных федеральных законов.

Предельные (минимальные и/или максимальные) размеры земельных участков и предельные параметры разрешенного строительства (реконструкции) объектов капитального строительства регулируются статьей 38 ГрК РФ:

изучение строительной площадки на предмет подтверждения отсутствия факторов, опасных для здоровья людей.

Если такие факторы обнаруживаются (выявляются), то заказчик должен принять меры по их удалению или нейтрализации.

обеспечение разработки предпроектной документации в составе:

концепция будущего объекта с подробным его описанием;

эскизы и схемы, в наглядном виде показывающие будущий объект и его расположение на земельном участке;

расчет и обоснование инвестиций.

получение технических условий на подключение объекта к действующим инженерным сетям.

В соответствии с положениями частей 7−10 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации технические условия, предусматривающие максимальную нагрузку и сроки подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, срок действия технических условий, а также информация о плате за подключение предоставляются организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения без взимания платы в течение 14-ти дней по запросам органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков. При этом срок действия предоставленных технических условий должен быть не менее чем два года, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Заказчик (правообладатель земельного участка) в течение года с момента получения технических условий должен определить необходимую ему подключаемую нагрузку к сетям инженерно-технического обеспечения в пределах предоставленных ему технических условий.

получение от органа местного самоуправления подтверждения действия всех полученных технических условий на электроснабжение, водоснабжение, отопление, газоснабжение, канализационные сбросы, радиофикацию, телефонизацию и др.

Проведение торгов на выполнение работ по строительству новых объектов, реконструкции и капитальному ремонту действующих объектов капитального строительства, а также временных построек для государственных и муниципальных нужд требует от заказчика специальных знаний в области строительства. Необходимо учитывать ряд ограничений и требований, налагаемых действующим законодательством. В связи с чем, работу по организации торгов на подрядные работы необходимо начинать с их глубокого и тщательного планирования.

Если брать за пример проведение торгов на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту действующих объектов капитального строительства, то план работ по организации торгов может выглядеть следующим образом:

1. выбор специализированной организации для разработки пакетов конкурсной документации, документации об аукционе и проведения процедуры торгов (статья 6 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ) — по усмотрению заказчика;

2. выбор организации, осуществляющей строительный контроль (технический надзор) (статья 53 Градостроительного кодекса РФ) — по усмотрению заказчика;

3. выбор исполнителя изыскательских работ (статья 47 Градостроительного кодекса РФ);

4. выбор исполнителя проектных работ (статья 48 Градостроительного кодекса РФ);

5. выбор исполнителя строительно-монтажных работ (подрядчика);

6. выбор поставщика технологического оборудования, мебели и инвентаря для оснащения строящегося объекта (если данная поставка не вменена в обязанности подрядчика).

При этом договор (контракт) на осуществление авторского надзора строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства (часть 2 статьи 1294 Гражданского кодекса РФ) заключается с соответствующими авторами без проведения торгов (пункт 24 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ). В случае же, если автор проекта отказался осуществлять авторский надзор, то вид работ по надзору за соблюдением проекта классифицируется как строительный контроль и подпадает под общие для всех государственных или муниципальных заказов положения Федерального закона № 94-ФЗ.

Глава 2. Отражение особенностей подрядных торгов в основных требованиях к их проведению

2.1 Требования к участникам размещения заказа на подрядные работы

Исчерпывающий перечень требований (как обязательных, так и дополнительных), которые заказчик имеет право предъявлять к участникам торгов, приведен в статье 11 Федерального закона № 94-ФЗ. В соответствии с частью 4 данной статьи устанавливать иные требования к участникам размещения заказа не допускается.

В части определения особенностей размещения заказа на подрядные работы остановимся подробнее на двух требованиях, предусмотренных указанной статьей:

1. Обязательное требование: пункт 1 часть 1 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ гласит: «Соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов»;

2. Дополнительное требование: часть 2.1 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ гласит: «В случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения открытого аукциона в электронной форме начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который, проводится открытый аукцион в электронной форме. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа)».

По первому пункту заказчику необходимо конкретизировать требования к участникам размещения заказа, устанавливаемые в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ со ссылкой на соответствующие законодательные акты. Такими законодательными актами при размещении заказа на подрядные работы могут быть: Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ (в части деятельности по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) и Градостроительный Кодекс РФ.

Заказчику всегда было понятно, какие документы (лицензии) должны быть у участника на право выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту. Сегодня — время перемен в сфере строительства, в том числе, и в части получения права на выполнение подрядных работ.

C 1 января 2010 г. строительные лицензии на территории РФ прекратили свое действие. Виды работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, не вошедшие в перечень, утвержденный соответствующим Приказом Министерства Регионального Развития Российской Федерации, не требуют получения допуска СРО Басина Е. В., Викторова М. Ю., Теличенко. В. И. Саморегулирование в строительной сфере. — М.: МГСУ, — 2010. — С.166.

К таким работам, в том числе, относятся все работы по текущему ремонту, а также работы по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов, для которых не требуется выдача разрешения на строительство в соответствии с частью 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также в отношении объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания не более чем двух семей); жилых домов с количеством этажей не более чем три, состоящих из нескольких блоков, количество которых не превышает десять и каждый из которых предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену (общие стены) без проемов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке и имеет выход на территорию общего пользования (жилые дома блокированной застройки); многоквартирных домов с количеством этажей не более чем три, состоящих из одной или нескольких блок-секций, количество которых не превышает четыре, в каждой из которых находятся несколько квартир и помещения общего пользования и каждая из которых имеет отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования.

Заказчик вправе установить требование о наличии у участков размещения заказа допусков СРО только при соблюдении одновременно следующих условий:

Объект, в отношении которого планируется выполнение подрядных работ, относится к объектам капитального строительства;

· Работы, являющиеся предметом размещения заказа, относятся к строительству, реконструкции, капитальному ремонту;

· Работы, являющиеся предметом размещения заказа, поименованы в соответствующем приказе Министерства регионального развития РФ;

· Для выполнения работ, являющихся предметом размещения заказа, требуется получение разрешения на строительство.

Заказчик самостоятельно определяет необходимость выставления дополнительного требования к участникам размещения заказа. При этом, он вправе только установить или не установить данное требование. Изменять же показатели дополнительного требования заказчик не имеет права Михайлов Л. М., Устинов В. Э. Актуальные проблемы развития строительной отрасли в интересах обеспечения экономической безопасности России // Научные труды преподавателей МАЭП: Выпуск № 20. — М.: МАЭП, 2009. — С.57.

Важные составляющие выставления дополнительных требований к участникам размещения заказа:

1. Случаи, дающие право заказчику устанавливать дополнительные требования:

1.1. Начальная (максимальная) цена — не менее 50 млн. рублей;

1.2. Работы предусматривают строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства;

1.3. Форма размещения заказа — аукцион в электронной форме.

2. Показатели требования:

2.1. Опыт выполнения работ принимается только за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе;

2.2. Если размещается заказ на выполнение строительно-монтажных работ, то в качестве опыта принимается именно выполнение участником размещения заказа строительно-монтажных работ (разъяснение Министерства экономического развития РФ от 02.12.2009 № Д22−1443);

2.3. Работы должны относиться к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп работ, однако, номенклатуры, по которой это можно определить, пока не существует. На сегодняшний день выработаны совместные разъяснения Минэкономразвития России, ФАС России, Росавтодора, Росстроя от 25 декабря 2007 г. № 20 320-АП/Д04 / АЦ/25 728 / 01−24/11 859 / ВБ-4731/01 «О применении части 2.1. статьи 11 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», которые предусматривают следующее разделение:

2.4. Достаточность опыта определяется в размере не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который, проводится аукцион в электронной форме;

2.5. Учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту только одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа). При расчете такой стоимости необходимо учитывать только опыт участника размещения заказа в качестве генерального подрядчика (в случае, если участник выполнял работы в качестве субподрядчика, надлежащим образом подтвердить свой опыт он просто не сможет. Акт приемки объекта капитального строительства и копия разрешения на ввод этого же объекта капитального строительства в эксплуатацию данную информацию не подтвердят, а никакие другие документы рассматриваться заказчиком не могут), а также только стоимость строительно-монтажных работ (работы по разработке проектно-сметной документации и стоимость оборудования в расчет не входят) Басина Е. В., Викторова М. Ю., Теличенко. В. И. Саморегулирование в строительной сфере. — М.: МГСУ, — 2010. — С.172.

Для подтверждения соответствия указанному требованию участник размещения заказа в своей заявке на участие в аукционе должен предоставить копию акта приемки объекта капитального строительства (акты выполненных работ не принимаются) и копию разрешения на ввод этого же объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Участник размещения заказа для подтверждения соответствия описываемому требованию вправе также предоставлять в составе заявки на участие в аукционе в отношении объекта капитального строительства, введенного или принятого в эксплуатацию до 1 января 2006 года, документы, подтверждающие ввод или приемку объекта капитального строительства в эксплуатацию до 1 января 2006 года, а при необходимости — документы, подтверждающие стоимость такого объекта (государственный или муниципальный контракт, платежные и иные подтверждающие стоимость объекта капитального строительства документы).

Требования к участникам размещения заказа, устанавливаемые в соответствии со статьей 11 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 г., можно конкретизировать со ссылкой на соответствующие законодательные акты. Например, соответствие участников размещения заказа требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение строительно-монтажных работ, можно конкретизировать следующим образом:

— государственная регистрация, предусмотренная статьей 51 Гражданского кодекса РФ;

— наличие свидетельства о допуске к выполнению работ, являющихся предметом конкурса, предусмотренных Федеральным законом «О саморегулируемых организациях» № 315-ФЗ от 1.12.2007 г.;

— наличие внутренней системы контроля качества выполняемых работ и строительной продукции в соответствии с требованиями статьи 53 Градостроительного кодекса РФ и с учетом требований ГОСТ Р ИСО 9000−2001 (строительно-монтажных работ, строи-тельных материалов, конструкций и оборудования).

Требования к описанию участниками размещения заказа подлежащих выполнению работ можно и нужно конкретизировать, указав, например, что участник размещения заказа должен представить подробное описание качественных и количественных характеристик выполняемых работ, поставляемых материалов и оборудования в организационно-техническом предложении, которое должно содержать следующие разделы:

1 — наименование и описание выполняемых работ;

2 — выполнение требований государственных стандартов, санитарных норм и правил, требований заказчика;

3 — гарантийный срок и объем предоставления гарантий качества выполняемых работ;

4 — применяемые технологии и методы производства работ;

5 — предложения по контролю качества выполняемых работ;

6 — решения по организации работ, в том числе режим работы, сроки мобилизации сил и средств, строительство временных сооружений и др.

7 — необходимая помощь со стороны заказчика.

Важно также указать, что графики, схемы и пояснения должны представляться участником размещения заказа в таком виде, чтобы было видно, что содержание организационно-технического предложения обеспечивает выполнение работ в строгом соответствии с Техническим заданием и требованиями конкурсной документации.

2.2 Особенности ценообразования при подрядных торгах

В соответствии с требованиями Федерального закона от 20 апреля 2007 г. № 53-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением следующих случаев:

а) заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом;

б) если цена государственного контракта на выполнение работ для федеральных нужд, заключенного на срок не менее чем три года, составляет десять миллиардов рублей и более и выполнение указанного контракта без изменения его цены невозможно вследствие существенного возрастания стоимости подлежащих выполнению работ, такая цена может быть изменена на основании решения Правительства Российской Федерации;

в) если цена государственного или муниципального контракта на выполнение работ для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд, заключенного на срок не менее чем три года, составляет соответственно один миллиард рублей и более и пятьсот миллионов рублей и более и выполнение указанных контрактов без изменения их цены невозможно вследствие существенного возрастания стоимости подлежащих выполнению работ, такая цена может быть изменена на основании соответственно закона субъекта Российской Федерации, решения представительного органа местного самоуправления.

При размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена государственного или муниципального контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта Байбурин А. Х. О разработке стандартов саморегулируемых организаций по оценке системы контроля качества строительства //Инженерно-строительный журнал. — 2010. -№ 3. — С. 24−26.

Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

Обеспечение исполнения контракта (если оно предусмотрено конкурсной документацией) должно иметь срок действия до даты завершения строительства (реконструкции, капитального ремонта) объекта, а еще лучше — до завершения гарантийного срока, указанного в контракте.

Обеспечение (гарантия) исполнения контракта является для заказчика формой материальной гарантии по надлежащему исполнению поставщиком (подрядчиком) его обязательств по контракту.

Статьей 29 Федерального закона № 94-ФЗ предусматривается право Заказчика, уполномоченного органа устанавливать требования обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта.

В соответствии с требованиями Федерального закона от 20 апреля 2007 г. № 53-ФЗ, статья 22, пункт 15.2 размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого конкурса.

В случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, государственный или муниципальный контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, банковской гарантии, страхования ответственности по контракту или передачи заказчику в залог денежных средств в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в извещении о проведении открытого конкурса. Способ обеспечения исполнения контракта из перечисленных в настоящей части способов определяется таким участником конкурса самостоятельно. Если победителем торгов или участником конкурса, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставления обеспечения исполнения контракта не требуется.

В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Проект контракта. При проведении торгов в соответствии с требованиями Федерального закона № 53-ФЗ от 20 апреля 2007 г. проект контракта является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Федеральный закон № 53-ФЗ от 20 апреля 2007 г. расширил обязательные требования к государственному или муниципальному контракту, заключаемому по итогам конкурса. Это в первую очередь требования к цене контракта:

— цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его выполнения за исключением отдельных случаев, предусмотренных Федеральным законом № 53-ФЗ от 20.04.2007 г.;

— предусмотрено требование о недопущении в ходе исполнения государственного или муниципального контракта перемены поставщика (исполнителя, подрядчика), за исключением случаев, если новый поставщик (исполнитель, подрядчик) является правопреемником поставщика (исполнителя, подрядчика) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения;

— установлено обязательное требование о включении в государственный или муниципальный контракт условия о порядке осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в таком контракте;

— предусмотрено право заказчика требовать неустойки (штрафа, пеней) в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом (ранее, в соответствии с Федеральным законом № 94-Ф данное право предусматривалось только в случае просрочки заказчиком обязательств по контракту) Евреев М. Я., Писенко К. А. Основные направления развития законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов, а также законодательства об использовании ограниченных природных ресурсов в свете актуальных задач конкурентного реформирования отечественного законодательства и управления в сфере экономической деятельности // Финансовое право. 2006. № 8.

Пункт 1 статьи 740 ГК РФ дает следующие определение договору строительного подряда: «По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения строительных работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену».

Глава 3. Порядок размещения заказа при подрядных торгах

3.1 Организация аукциона при подрядных торгах

подрядные торги строительство

В соответствии с частью 4.1 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для государственных или муниципальных нужд осуществляется путем проведения аукциона в электронной форме.

Исключение составляют работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных и технически сложных объектов. К данным объектам, перечень которых установлен ст. 48.1 Градостроительного кодекса РФ. Это:

1) объекты использования атомной энергии (в том числе ядерные установки, пункты хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ);

2) гидротехнические сооружения первого и второго классов, устанавливаемые в соответствии с законодательством о безопасности гидротехнических сооружений;

3) линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи, определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации;

4) линии электропередачи и иные объекты электросетевого хозяйства напряжением 330 киловольт и более;

5) объекты космической инфраструктуры;

6) аэропорты и иные объекты авиационной инфраструктуры;

7) объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования;

8) метрополитены;

9) морские порты, за исключением морских специализированных портов, предназначенных для обслуживания спортивных и прогулочных судов;

10) тепловые электростанции мощностью 150 мегаватт и выше;

11) опасные производственные объекты.

Заказчик, уполномоченный орган вправе самостоятельно решать вопрос, проводить открытый аукцион обычным способом или в электронной форме.

Проведение открытого аукциона в электронной форме возложено на специального субъекта — оператора электронной площадки.

Обмен документами и сведениями осуществляется только в электронной форме через электронную площадку. Какие-либо переговоры и прямые контакты заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации с участниками размещения заказа не допускаются. В случае нарушения указанного положения аукцион по иску заинтересованного лица может быть признан недействительным.

Для обеспечения доступа к участию в открытом аукционе оператор электронной площадки проводит аккредитацию участников размещения заказа и ведет реестр участников размещения заказа, получивших аккредитацию.

В настоящее время предусмотрено разделение заявки на участие в аукционе в электронной форме на две части, которые представляются оператору электронной площадки в форме двух электронных документов. В первой части заявки содержатся все требуемые сведения о товаре, а во второй — сведения об участнике размещения заказа.

Ранжирование сделанных предложений о цене контракта осуществляется на основании первой части заявки, в которой не указано лицо, подавшее заявку, и лишь после проведения аукциона аукционная комиссия, получив от оператора вторую часть заявки и проверив соответствие содержащихся в ней сведений об участнике аукциона, получившем первое место, требованиям закона, принимает решение о выборе победителя аукциона. Данное нововведение направлено на обеспечение объективности выбора победителя аукциона.

Общее понятие аукциона содержится в ГК РФ. Согласно п. 4 ст. 447 Кодекса выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену. В отличие от конкурса единственным критерием выбора победителя аукциона является цена. Содержащиеся в ГК РФ правила рассчитаны на торги, которые проводит продавец, то есть торги нацелены на повышение цены. В Законе о размещении заказов предусмотрены торги покупателя, то есть торги направлены на понижение цены, поэтому победителем признается участник, предложивший самую низкую цену контракта. Однако существо аукциона от этого не меняется и критерием выбора победителя аукциона остается предложенная участником цена. Согласно ч. 4 ст. 10 Закона о размещении заказов размещение заказов путем проведения аукциона осуществляется при закупке технически несложных товаров, работ, услуг, имеющихся в свободной продаже на рынке, то есть если товары и работы производятся, услуги оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам Евреев М. Я., Писенко К. А. Основные направления развития законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов, а также законодательства об использовании ограниченных природных ресурсов в свете актуальных задач конкурентного реформирования отечественного законодательства и управления в сфере экономической деятельности // Финансовое право. 2006. № 8.

Распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 года № 23б-р утвержден перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона.

Вместе с тем частые изменения Закона о размещении заказов (с момента принятия внесено уже более десяти), в том числе касающиеся оснований проведения аукциона, свидетельствуют об отсутствии у законодателя разработанной концепции по развитию системы государственных и муниципальных закупок, в том числе и четкой позиции в отношении критериев проведения аукциона. Так, вызывает сомнение целесообразность правила о размещении заказов путем проведения аукционов на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, поскольку предложения претендентов по таким сложным работам подлежат сопоставлению не только по цене.

Сопоставление перечня документации о конкурсе (ст. 22) и аукционе (ст. 34) показывает, что больших различий в требуемых документах и сведениях нет. Это означает, что различие между конкурсом и аукционом нивелируется.

Более того, перечень документов и сведений для участия в открытом аукционе в электронной форме (в том числе о соответствии предложения изображению товара и об осмотре образца или макета товара, на поставку которого размещается заказ) свидетельствует о сложности размещаемого заказа: нужны личные контакты, разъяснения выдвигаемых заказчиком требований к поставляемым товарам. Поэтому обеспечить достижение цели проведения аукциона в электронной форме, состоящей в упрощении процедуры размещения заказа, экономии времени и бюджетных средств, доступности к торгам любого заинтересованного лица, прозрачности проводимых процедур, действующие правила проведения аукциона не могут.

Большое значение для проведения аукциона в электронной форме имеют новые правила о широком применении средств информационных технологий на всех этапах размещения заказов.

Введение

данных правилодно из средств реализации приоритетного направления государственной политики — создания информационной инфраструктуры.

Преимущества проведения аукционов в электронной форме достаточно очевидны — это значительно снижает возможность коррупционных проявлений, обеспечивает конфиденциальность поступающей информации, препятствует сговору между участниками и др.

Не случайно, к примеру, практика проведения аукционов в электронной форме в крупных городах показывает значительное расширение круга лиц, принимающих участие в торгах (по существу, из всех регионов России), что приводит к высокому уровню конкуренции между ними и снижению начальной цены от 10 до 75 процентов.

В целях скорейшего распространения электронной цифровой подписи и внедрения ее в практику деятельности органов государственной власти признано необходимым сформировать систему удостоверяющих центров. Такая система должна обеспечивать федеральным органам государственной власти, населению и организациям физическую и ценовую доступность услуг удостоверяющих центров, доверие участников взаимодействия к ее надежности Устинов В. Э. Концептуальные и стратегические направления повышения экономической безопасности России в аспекте развития строительной отрасли// ЭПОС. № 3 (33). — 2009. — С.39.

Правительством РФ предпринимаются определенные меры по использованию информационных технологий в сфере государственных и муниципальных закупок. Так, распоряжением Правительства РФ от 20 февраля 2006 года № 229-р был создан официальный сайт для распространения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд. Постановлением Правительства РФ от 10 марта 2007 года № 147 утверждено Положение о пользовании официальными сайтами в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами.

Новым шагом в развитии законодательства об обеспечении электронных форм взаимодействия в сфере государственных и муниципальных закупок следует считать Положение о пользовании сайтами в сети Интернет, на которых осуществляется проведение открытых аукционов в электронной форме, и требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами, а также к системам, обеспечивающим проведение открытых аукционов в электронной форме, утвержденное постановлением Правительства РФ от 17 марта 2008 года № 179, однако в нем не решен весь комплекс вопросов проведения открытых аукционов в электронной форме.

Закон о размещении заказов использует понятие «электронная площадка», под которой понимается сайт в сети Интернет, на котором проводятся открытые торги в электронной форме (ч. 2 ст. 4).

Обеспечение функционирования электронных площадок возложено на операторов электронных площадок, а условия их функционирования должны быть определены Правительством РФ (ч. 31 ст. 65).

Электронный документооборот, связанный с проведением открытого аукциона в электронной форме, должен осуществляться только через электронные площадки (ч. 9 ст. 412). Электронная площадка может рассматриваться не только как сайт в сети Интернет, хотя данное понятие в нормативном порядке не закреплено, а в качестве информационной системы специального назначения.