Принятие решения происходит, исходя из общих начал и общего смысла всего законодательства, посредством применения общепризнанных принципов и норм международного права, положений Конституции РФ, имеющей прямое действие, исходя из общих начал и принципов конкретной отрасли права.
Исходя из указанной процедуры применения аналогии права, становится очевидным, что преодоление пробела в случае использования аналогии права — сложная задача, требующая от правоприменителя высокого уровня знаний закона, владения общетеоретическим материалом, понимания социальных и политических процессов, происходящих в государстве.
Применение аналогии права требует от правоприменителя дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований. Применение аналогии права требует творческого подхода к законодательству, которое рассматривается не как абсолютно верный источник.
Процедура применения аналогии закона как логический прием, безусловно, представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в перенесении некоторых качеств, свойственных одним явлениям, на другие, сходные с первыми в остальных существенных признаках. При применении аналогии права нет сходства между урегулированными и неурегулированными отношениями. Отсутствует информация, которую возможно перенести с одного отношения на другое, а значит, отсутствуют главные признаки, характерные для метода аналогии вообще (См.: Умов А. И. Аналогия в практике научного исследования. М.: Наука, 1970. С. 251.).
Тем не менее термин «аналогия права» прочно укоренился в теории и практической юриспруденции, и его исключение или переименование не соответствуют интересам дела.
Полагаю справедливым мнение Э. Ш. Кемулария, который полагает, что «аналогия закона является первым элементарным видом аналогии» (Кемулария Э. Ш.
Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1983.
С. 27.). Аналогия права — это более сложное явление, как бы 2вторая высшая ступенька в применении аналогии" (Боннер А. Т. Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел // Советское государство и право. 1976. № 6.
С. 37.). В основе деления аналогии на аналогию закона и аналогию права лежит механизм преодоления пробела, то есть тот алгоритм действий, который использует в том или ином случае правоприменитель.
О необходимости преодоления пробелов с помощью аналогии права говорили дореволюционные ученые. Так, например, по мнению Г. Ф. Шершеневича, «аналогия права выступает тогда, когда данный случай не укладывается в содержание какого-либо закона, и предполагает, что в действующем законодательстве нет ни одной нормы, элементы которой хотя бы частично соответствовали элементам казуса» (Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Философия права. Т. 1. Часть теоретическая.
М.: Типография Братьев Башмаковых, 1912. С. 753.).
Безусловно, при использовании метода аналогии права деятельность правоприменителя существенно усложняется. Если при аналогии закона отыскивается уже существующее правило, то аналогия права предполагает при разрешении конкретного дела оперировать достаточно большим числом абстрактных понятий. Иначе говоря, при аналогии права правоприменитель создает «новую норму». В данном случае термин «новая норма» достаточно условен. Полученное правило поведения нигде не фиксируется, кроме правоприменительного акта. Кроме того, это правило не будет обязательным для другого правоприменителя, то есть не станет прецедентом.
Самыми сложными для исследования являются случаи, когда при разрешении конкретного дела правоприменитель сталкивается с устаревшим либо несправедливым законом, либо когда обнаруживается отсутствие правовой нормы, которую можно было бы применить для разрешения дела. Каждый субъект, в том числе и правоприменитель, обладает своим уникальным аппаратом отражения окружающего мира. Поэтому любой его вывод относительно обстоятельств дела или варианта его разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки и других характеристик. Вот почему личное убеждение в правильности сделанных юридических выводов должно базироваться не только на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств по конкретному делу.
Полагаю, что при применении аналогии закона правоприменитель испытывает определенные трудности, но они несоразмерны с трудностями, возникающими при применении аналогии права. При необходимости применять аналогию права правоприменитель использует свой субъективный потенциал — личный опыт и мировоззрение. Сочетание этих факторов и толкование основ права, правовых принципов создают условия разрешения даже сложных правовых ситуаций. В качестве средства их решения могут быть использованы и нравственные категории (См.: Этика судьи: Пособие для судей / Под ред. Н.
В. Радутной. М.: РАП, 2002. С. 51.).
Таким образом, при применении аналогии права в отличие от аналогии закона возрастают субъективизм и мера ответственности правоприменителя.
Другой аспект проблемы заключается в различии субъекта применения аналогии закона и аналогии права.
Действующее законодательство закрепляет право любого субъекта правоприменения рассматривать дела применяя аналогию закона и аналогию права. При этом только Гражданский процессуальный кодекс РФ определяет в качестве субъекта применения аналогии права суд. На практике с пробелами в праве чаще всего встречаются суды. Несколько реже — правоохранительные органы; налоговые органы; прокуратура. Но субъектами применения права также являются и органы государственного управления, иные органы.
Таким образом, можно сделать следующие выводы:
1. Аналогия закона — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения;
2. Аналогия права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства;
3. Осуществление аналогии права происходит в следующих стадиях:
— анализ фактических обстоятельств дела;
— выбор (отыскание) соответствующей нормы;
— установление наличия пробела в законе;
— анализ правовых институтов на предмет сходных, то есть правоприменитель переходит к этапу отыскания схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения;
— при отсутствии схожей нормы установление пробела в праве;
— анализ общественных отношений, не урегулированных правом, и выяснение вопроса, попадают ли данные отношения под сферу правового регулирования;
— установление отраслевой принадлежности данных общественных отношений;
— разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего;
4. Осуществление аналогии закона происходит в следующих стадиях:
— анализ фактических обстоятельств дела;
— выбор (отыскание) соответствующей нормы;
— установление наличия пробела в законе;
— анализ правовых институтов на предмет сходных, то есть правоприменитель переходит к этапу отыскания схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения;
— отыскание сходной правовой нормы в ином институте или отрасли права;
— разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего;
5. Преодоление пробела в случае использования аналогии права — более сложная задача, чем устранение пробела в законе, требующая от правоприменителя более высокого уровня знаний закона, владения общетеоретическим материалом, понимания социальных и политических процессов, происходящих в государстве.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В рамках настоящей курсовой работы мною были изучены понятие, причины возникновения и основные способы устранения пробелов в праве.
По итогам проделанной работы мною были сделаны следующие основные выводы:
1. Пробелы в праве существовали с момента его формирования как более или менее структурированной системы норм;
2. Пробел в праве — это отсутствие в системе правовых норм такой нормы, на основании которой можно было бы разрешить ту или иную ситуацию, урегулировать те или иные общественные отношения, объективно требующие такой регламентации;
3. Необходимо различать понятия «пробел в праве» и «пробел в законе»; последнее значительно уже по смыслу и является частным случаем первого;
4. Выделяют такие виды пробелов в праве как первичные и последующие; пробел в гипотезе, пробел в диспозиции, пробел в санкции; действительные и мнимые;
5. Причины появления пробелов носят как объективный, так и субъективный характер;
6. Пробелы могут быть вызваны объективными причинами, в первую очередь появлением новых общественных отношений в условиях трансформации политической, экономической и социальной жизни страны, появлением новых сфер общественной жизни, не охваченных правовым регулированием;
7. В качестве субъективных причин появления пробелов можно отметить упущения, ошибки самого законодателя и низкий уровень его законотворческой культуры;
8. Существует два основных способа восполнения (устранения) пробелов в праве: аналогия закона и аналогия права;
9. Существуют объективные условия, при возникновении которых можно говорить о необходимости устранения пробелов в праве:
— наличие доказательств отсутствия (неполноты) норм и необходимости существования таких отсутствующих (неполных) норм;
— установление того обстоятельства, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия;
— установление возможности применения действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменения норм, фактически утративших силу, в законодательстве;
10. субъектами, уполномоченными на устранение пробелов в праве являются как нормотворческие органы (в силу имеющейся у них компетенции по изданию правовых актов), так и суды (в силу имеющихся у них правоприменительных функций);
11. Аналогия закона — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения;
12. Аналогия права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства;
13. Осуществление аналогии права происходит в следующих стадиях:
— анализ фактических обстоятельств дела;
— выбор (отыскание) соответствующей нормы;
— установление наличия пробела в законе;
— анализ правовых институтов на предмет сходных, то есть правоприменитель переходит к этапу отыскания схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения;
— при отсутствии схожей нормы установление пробела в праве;
— анализ общественных отношений, не урегулированных правом, и выяснение вопроса, попадают ли данные отношения под сферу правового регулирования;
— установление отраслевой принадлежности данных общественных отношений;
— разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего;
14. Осуществление аналогии закона происходит в следующих стадиях:
— анализ фактических обстоятельств дела;
— выбор (отыскание) соответствующей нормы;
— установление наличия пробела в законе;
— анализ правовых институтов на предмет сходных, то есть правоприменитель переходит к этапу отыскания схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения;
— отыскание сходной правовой нормы в ином институте или отрасли права;
— разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего;
15. Преодоление пробела в случае использования аналогии права — более сложная задача, чем устранение пробела в законе, требующая от правоприменителя более высокого уровня знаний закона, владения общетеоретическим материалом, понимания социальных и политических процессов, происходящих в государстве.
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ Постановление Конституционного Суда РФ от 27.
01.1993 г. «По делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, сложившейся на основе применения законодательства о труде и постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, Верховного Суда Российской Федерации, регулирующих данные вопросы» // Собрание законодательства РФ. 1993. № 14. Ст. 508.
Постановление Конституционного Суда РФ от 17.
12.1996 г. № 20-П «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года „О федеральных органах налоговой полиции“» // Российская газета. 1996. 26 декабря.
Постановление Конституционного Суда РФ от 06.
06.2000 г. № 9-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего пункта 2 статьи 77 Федерального закона „О несостоятельности (банкротстве)“ в связи с жалобой открытого акционерного общества „Тверская прядильная фабрика“» // Российская газета. 2000. 15 июня.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.
07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9.
Абдулаев М. И. Теория государства и права: Учебник для высших учебных заведений. М.: Магистр-Пресс, 2004. 410 с.
Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Вып. 4. Свердловск: Средне-Уральское книжное издательство, 1966. 203 с.
Алексеев С. С. Государство и право. М.: Юридическая литература, 1993. 176 с.
Боннер А. Т. Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел // Советское государство и право. 1976. № 6. С. 35−41
Брайнин И. Я. Аналогия и распространительное толкование в истории уголовного права и в советском уголовном праве. Дис. … канд. юрид. наук. Киев, 1946. 224 с.
Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник. М.: Юриспруденция, 2000. 528 с.
Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону: «Сигма», 2002. 512 с.
Вопленко Н. Н. Реализация права. Волгоград: Издательство Волгоградского государственного университета, 2001. 48 с.
История государства и права зарубежных стран. Источники права. Ч. I /
Сост. Л. В. Гущина, Е. В. Епифанова. Краснодар: Куб
ГАУ, 2008. 129 с.
Карташов А. Н. Применение права. Ярославль, 1980. 112 с.
Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления. М.: Издательство «Юрлитинформ», 2007. 304 с.
Кемулария Э. Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1983. 128 с.
Керимов Д. А. Кодификация и законодательная техника. М.: Госюриздат, 1962. 104 с.
Кечекьян С. Ф., О толковании законов судом // Право и жизнь. 1928
Кн. 1. Стр. 1−14.
Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М.: Юридическая литература, 1974. 136 с.
Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М.: ИНФРА-М, 2001 г. 298 с.
Ляпунов Ю. Российское уголовное законодательство: резервы совершенствования // Уголовное право. 2002. № 2. С. 46−50.
Магазинер Я. М. Пробелы в праве // Правоведение. 1997. № 4. С. 21−30.
Морозова Л. А. Теория государства и права. М.: Юристъ, 2002. 414 с.
Недбайло П. Е., Применение советских правовых норм. М.: Госюриздат, 1960. 511 с.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА*М, 1999. 552 с.
Овсепян Ж. И. Пробелы и дефекты как категории конституционного права // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 15. С. 10−16.
Петров В. В., Проблемы социалистической законности в судебной практике по гражданским колхозным делам / Вопросы социалистической законности. Казань: Издательство Казанского университета, 1968. С. 123−142.
Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 49−57.
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. 353 с.
Сабо И., Социалистическое право. М.: Прогресс, 1964. 396 с.
Спектор Е. И. Проблемы в законодательстве и пути их преодоления: Дисс. канд. юр. наук. М, 2003. 127 с.
Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / А. И. Абрамова, С. А.
Боголюбов, А. В. Мицкевич и др.; под ред. А. С. Пиголкина. М.: Городец, 2003.
544 с.
Теория государства и права. / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько М.: Юристъ, 2001. 776 с.
Тихомиров Ю. А. Действие закона. М.: Известия, 1992. 115 с.
Умов А. И. Аналогия в практике научного исследования. М.: Наука, 1970. 345 с.
Фердросс А. Международное право. М.: Издательство Иностранная литература, 1959. 652 с.
Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: Учебное пособие / Сост. В. Н. Садиков. М.: Гардарика, 2007. 413 с.
Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Философия права. Т. 1. Часть теоретическая. М.: Типография Братьев Башмаковых, 1912. 689 с.
Этика судьи: Пособие для судей / Под ред. Н. В. Радутной. М.: РАП, 2002. 212 с.
