Авторское право в международном частном праве

• Введение
• § 1. Ретроспектива института авторского права в международном частном праве
• § 2. Современное состояние авторских прав в международном частном праве 5
• § 3. Пиратство в международном частном праве
• § 4. Перспективы авторского права
• Заключение
• Библиография

В условиях неуравновешенной социальной и экономической обстановки многие наши сограждане все чаще обращаются именно к художественной литературе и музыкальным произведениям, пытаясь с их помощью отвлечься от насущных проблем, обрести душевный покой. Тем самым в полной мере действует золотое правило рынка — спрос определяет предложение. И, действительно, объективные жизненные процессы открывают все новые горизонты для самих создателей духовных благ.

Сегодня можно с уверенностью говорить о таком явлении как «индустрия интеллектуальной собственности». Существует предположение о том, что данный термин впервые вошел в употребление в Соединенных Штатах, ведь ни для кого не секрет, что американская индустрия авторского права является одним из крупнейших и быстрорастущих секторов экономики США, куда вовлечены колоссальные денежные средства.

Международное сообщество уже довольно давно целенаправленно занимается проблемой охраны авторских прав и, прежде всего, путем создания соответствующего международного законодательства. Международные конвенции необходимы для выработки унифицированных норм, обеспечивающих стабильность и правопорядок в данной области общественных отношений.

Целью реферата является определение сущности авторского права в международном частном праве.

Реализация поставленной в реферате цели исследования потребовала решения следующих задач:

1) провести ретроспективу института авторского права в международном частном праве;

2) исследовать эволюцию авторского права в системе частного права;

3) выявить особенности правового статуса субъектов охраны авторских прав по международному гражданскому законодательству;

§ 1. Ретроспектива института авторского права в международном частном праве

Система авторского права, почти без изменений просуществовавшая триста лет, и по сей день определяется способом производства и распространения физических объектов права. Она описывает ровно то, что позволяет индустриальный способ производства и распространения художественных произведений как материальных объектов, вещей, и защищает то, что этот способ производства ограничивает. Регулирование распоряжением, распространением (тиражированием и продажей) произведений, первоначально установленное соответствующими законами в отношении издателей (Statute of Anne, 1710), а затем и в отношении авторов, предполагало вещный характер произведений в качестве материальных объектов, производство и распространение которых возможно только и исключительно в виде вещей. При доцифровом способе производства невозможно беззатратное копирование и тиражирование произведений, оно требует серьезных финансовых и трудовых затрат, деятельности фабрик, наличие существующих в реальном физическом мире точек продаж и т. д. Просто скопировать книгу при традиционном способе печати было практически невозможно без полного воспроизведения всего цикла ее производства. Богуславский М. М. Международное частное право. — М., 2006.

Именно это ограничение и эту производственную инфраструктуру охраняла система авторского права, регулировавшая имущественные отношения в сфере авторского права. На индустриальной инфраструктуре производства основывалось регулирование и неимущественных отношений, в которых авторы выступали в качестве производителей произведений, а книгопродавцы (и/или издатели) — инстанциями тиражирования и распространения конкретных вещей, без которых произведение и не могло попасть в публичный экономический оборот. Идентификация автора являлась проблемой скорее этической (проблема фальшивого авторства и плагиата) и цензурной (отсюда распространение практики регистрации и лицензирования права печатника и распространителя, присущее авторскому праву XVIII—XIX вв.еков), нежели экономической. Уже на раннем этапе становления систем авторского права были выработаны принципы, которые затем применялись в ходе дальнейшего их развития: принцип временности авторского права (первоначально выражавшийся в выдаче временных лицензий на продажу), принцип сохранения конкуренции, защищавший автора и первого продавца (издателя). Эти два принципа следуют из главного — принципа общественного компромисса (или баланса интересов): общество в лице государства соглашается на ограничения в обмен на творчество авторов и деятельность издателей. Этот принцип зафиксирован в ключевом для системы авторского права США положении конституции страны?(Статья 1.8.8): «[Конгресс правомочен…] содействовать развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на определенный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их сочинения и открытия». Такая формулировка общественного договора по вопросу прав авторов остаётся актуальной и до сих пор, в том числе и с учётом особенностей информационного общества.

Зародившись в начале XVIII века институт авторского права как системы регуляции государством конкурентных отношений на рынке и контроля за контентом книг, в XIX веке постепенно стал развиваться в сторону регуляции отношений не столько между государством и индустрией, сколько между авторами и индустрией, то есть именно в том направлении, которое система права приняла в XX веке на основе международных соглашений. Это нашло свое отражение в базовом в истории системы авторского права документе, которым стала Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений?(1886), остающаяся ключевым международным соглашением в сфере авторского права и по сей день. Бернская конвенция по охране литературных и художественных про-изведений от 9 сентября 1886 года

Конвенция закрепила принципы автоматической охраны авторских прав и презумпции авторства: автор получает свои права без всякой регистрации по факту создания им произведения, который не требует никакого свидетельства или фиксации самого произведения. Кроме того, конвенция ввела принципы национального режима охраны и независимости охраны авторских прав, тем самым дав авторам возможность претендовать на охрану вне зависимости от государственных границ, но по законам государств, эту охрану осуществляющих.

Сделав основной акцент на правах именно автора, а не издателя, авторы Бернской конвенции, даже с учётом самых последних изменений, принятых в 1971 г., остались, однако, в рамках традиционной индустриальной модели авторского права, имеющего дела с вещами как физическими носителями произведений, определив литературные и художественные произведения как продукцию. В целом это же можно утверждать в отношении основных международных соглашений в области авторского права и интеллектуальной собственности, принятых позднее, конвенции TRIPS (1994) и договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву (1996). Пятнадцать лет назад в целом уже были видны контуры интернета, но тогда было сложно предположить, что спустя не слишком большое время интернет и IT-технологии в целом будут решающим образом влиять на мировую экономику и жизнь миллиардов людей, делая любою информацию легко доступной в самом удаленном уголке планеты.

§ 2. Современное состояние авторских прав в международном частном праве

Киноиндустрия

Статистика кассовых сборов американских кинотеатров демонстрирует, что киноиндустрия США успешно растет на протяжении последнего времени: в 2001;2010 гг. общие сборы выросли на $ 2,123 млрд, достигнув более чем $ 10,5 млрд?(boxofficemojo.com). Продажа билетов не единственный (и не самый главный) источник доходов киноиндустрии.

Значительно больше приносят ей выручка от продажи контента зрителям дома — продажи и прокат DVD, видео по запросу и потоковые сервисы. За первое десятилетие XXI века выручка от домашних пользователей выросла на $ 1,9 млрд, достигнув $ 18,8 млрд в 2010 году?(degonline.org). Правда, начиная с 2005;2006 гг., когда выручка достигала $ 21,6−21,7 млрд, эти доходы стали снижаться в связи постепенным падением спроса на DVD. Однако эксперты отмечают, что это связано с отказом потребителей от DVD в пользу Blue-ray, а также растущей популярностью потоковых сервисов типа видео по запросу. Новый виток технологического развития менее болезненный, чем это происходило в предыдущий раз (с переходом с VHS на DVD в начале века), однако всё же позволяет сохранять устойчивость индустрии: за четыре года с момента появления технологии Blue-ray продажи этих дисков американцам достигли $ 2,3 млрд, а выручка от потоковых сервисов за пять последних лет выросла с $ 1 млрд до $ 2,5 млрд.

Таким образом, даже без учёта мировых продаж лицензий и дисков, лицензирования проката фильмов для телевидения и кабельных сетей, а также оборота независимых компаний, за 10 лет, пришедшихся на бурный рост интернета, выручка американской киноиндустрии выросла с $ 25,3 млрд до $ 29,3 млрд.

Музыкальная индустрия

Музыкальная индустрия переживает смену цифровых технологий несколько тяжелее, чем кино, однако и здесь ситуация не настолько печальна, как обычно ее рисуют представители крупнейших звукозаписывающих компаний. В том числе и потому, что нынешние перемены далеко не первая «революция» в индустрии за последние 30 лет. В середине 1980;х американские компании перешли с винила на магнитную плёнку, а уже в начале 1990;х — на CD, которые стали основным источником их дохода. Эра CD оказалась более длительной, чем эпоха кассет. Рост цифровых продаж музыки стал заметен только в середине нулевых годов. А в 2010 году доля доходов от продажи CD упала до 49% только в 2010 году и будет продолжать снижаться и дальше. Последняя трансформация индустрии, связанная с изменениями предпочтений покупателей (они с большей охотой покупают отдельные цифровые треки, которые стоят дешевле, чем альбомы), происходит болезненнее, чем предыдущие. Отчасти это связано с тем, что большая индустрия, потратив много лет на закончившуюся неудачей борьбу с цифровой музыкой, проходившей под слоганом «Уничтожить mp3», оказалась не вполне готовой к массовому отказу потребителей от физических носителей.

Тем не менее количество продаж, судя по совместному индустриальному отчету Nielsen Company и Billboard?(2011), на протяжении последнего десятилетия серьезно растет: разовые приобретения музыки превышают 1,5 млрд на протяжении трех лет (1,5 млрд в 2010 г., 1,6 млрд в 2009 г., 1,5 млрд в 2008 г.; для сравнения 1,4 млрд в 2007 г., 1,2 млрд в 2006 г. и 1 млрд в 2005 г.). Из общего количества покупок на цифровые приобретения в 2010 году пришлось 46% продаж (в 2009 г. — 40%, а в 2008 г. — 32%). Примечательно, что на протяжении последних нескольких лет снова стали расти продажи винила, которые, конечно, не делают погоды в индустрии, но, судя по всему, винил стал стабильной ниши для коллекционеров Официальный сайт журнала «Интеллектуальная собственность» // www.superpressa.ru.

Ситуация в мировой отрасли примерно аналогична: в 2004;2009 гг. совокупные доходы музыкальной индустрии сократились на 30%, при этом продажи цифрового музыкального контента выросли на 940%?(IFPI Digital Music Report 2010). Особенно растут сервисы потоковой онлайновой трансляции музыки типа Rhapsody и Spotify.

При общем росте количества продаж совокупные доходы крупных музыкальных компаний США за 10 лет сократились примерно в 2 раза — с $ 19 млрд в 2000 г. до $ 8 млрд в 2009 г.?(businessinsider.com). Но и у американских компаний, и у мировой музыкальной индустрии есть все основания надеяться на рост цифровых продаж, который уже в ближайшей перспективе скомпенсирует падение продаж музыки на физических носителях. По мнению аналитиков Buisiness Insights, мировые продажи музыки в цифровом виде вырастут с $ 7,4 млрд в 2010 г. до 20,1 млрд в 2015?(The Digital Music Market Outlook, 2011).

Стоит отметить, впрочем, что музыкальная индустрия, в отличие от киноиндустрии, состоит далеко не только из больших компаний. Собственно, основой их бизнеса является творчество миллионов музыкантов, которые зарабатывают на своей музыке, не только подписывая договоры со звукозаписывающими компаниями, но и исполняя ее на концертах или самостоятельно продавая записи на CD или в цифровом виде. И если оценивать ситуацию в целом, то она не так однозначна. По данным отчета eMarketer?(Global Music: Tuning Into New Opportunities), в 2006 г. мировой рынок музыки (с учётом выручки от всех продаж, а также лицензирования и концертной деятельности) стоил $ 60,7 млрд, в 2007 г. — $ 61,5 млрд, то есть период расцвета файлообменных сетей и файлохранилищ, с которыми продолжает бороться лобби транснациональных контентных компаний. И существенную часть этих доходов получили сами музыканты: возможность самостоятельной цифровой публикации самим художником, безусловно, бросает вызов традиционной контентной индустрии, поскольку продажа всего двух песен через iTunes или другие онлайновые цифровые магазины приносит музыкантам те же деньги, что и отчисления от продажи одного CD-альбома звукозаписывающей компанией.

Книжная индустрия

Мировая книжная индустрия еще только вступает в большой переходный период трансформации, связанный с растущей популярностью электронных книг. На мировом рынке на нишу электронных книг приходится пока крайне незначительная доля. Единственная национальная индустрия, где эта доля уже значительна, — это США, где на цифровые продажи приходится уже 6,5% (данные Американской ассоциации издателей для 2010 г.) книжного рынка. Поэтому пока динамика мирового книжного рынка обусловлена внешними факторами — экономическим кризисом, конкуренцией со стороны других медиа за внимание читателей и т. д. Статистика фиксирует лишь незначительное (на 0,5%) снижение выручки 50 ведущих издательских компаний мира за 2008;2009 гг. Отраслевой доклад по книжному рынку ФАПМК, 2011

Более значительно сокращение книжного рынка в России (на 16% за в 2008;2010 гг.) также пока никак не связано с переходом на электронные книги (их доля на российском рынке не более 0,1%). Оно вызвано значительным влиянием экономического кризиса на стратегию издателей (сокращение тиражей и повышение цен) и поведение потребителей (снижение объёмов покупаемых книг), а также конкуренцией со стороны других медиа, прежде всего телевидения и интернета.

Как видно из приведенных данных, влияние цифровой революции на мировую индустрию контента в целом можно оценить как естественную трансформацию. Некоторые отрасли справляются с ней более легко (например, кинематограф), другие (в частности, музыкальная индустрия) — менее легко, третьи — книжная индустрия — только вступили в переходный период. Говорить о серьезном кризисе или, тем более, о полной катастрофе, таким образом, вряд ли корректно. Однако цифровая среда, безусловно, ставит перед индустрией контента и системой авторского права, на котором основана ее работа, ряд серьезных вопросов, требующих решения.

§ 3. Пиратство в международном частном праве

Вне контекста морского разбоя, считающегося международным преступлением, понятие «пиратство» впервые стало использоваться английскими издателями в XIX веке по отношению к издателям из США, которые практиковали издание книг авторов из Великобритании без разрешения и выплаты роялти, причём на законном основании. Согласно американскому закону о копирайте 1790 г. авторские права могли принадлежать только и исключительно гражданам Соединенных Штатов. Такое законодательство, как отмечают авторы доклада «Media Piracy in Emerging Economies», «фактически установило политику дешевых книг, ставших основой массового публичного образования» Media Pitacy in Emerging Economies / Ed. by Joe Karaganis. Social Science Research Council, 2011, p. 408.

Позиция законодателей была абсолютно сознательной, поскольку открыла американским издателям доступ к «бесплатной, как воздух» литературе на английском языке. Только в 1891 г. с принятием закона Чейса иностранным авторам были также дарованы ограниченные авторские права. Примечательно, что изменения в законе были пролоббированы одной из групп издателей, которая надеялась тем самым получить преимущества перед другой группой издателей, настаивавшей на сохранении статус-кво. Впрочем, уступки международному праву в законе Чейса были сделаны во многом иллюзорные, поэтому проблемы между американскими и иностранными издателями в большей или меньшей степени сохранялись вплоть до 1989 г., когда США подписали Бернскую конвенцию. Следует отметить, что легитимное «пиратство» американских издателей было реальной угрозой бизнесу английских издателей в США, поскольку в условиях такой «нечестной» конкуренции укрепиться на рынке США издатели из Великобритании просто не могли.

«Пиратство»: проблема определения ущерба

Проблема с современным «пиратством», то есть неавторизованным распространением цифрового контента в интернете, однако, состоит в том, что по отношению к нему нет консенсуса в обществе. Громче всех, безусловно, звучат голоса лоббистов традиционной контентной индустрии, которые полагают, что интернет-«пиратство» наносит ей серьезный ущерб. Они готовы даже оценить его тем же способом, что и в XIX веке, то есть путем вычисления упущенной в неавторизованной дистрибуции прибыли, исходя из того, что любой бесплатно скопированный фрагмент контента в цифровом виде наносит урон в размере стоимости его купленного эквивалента. Юридически их подсчеты базируются на договоре Всемирной организации интеллектуальной собственности, которая уравняла цифровую форму произведения с произведением в материальной форме, несмотря на очевидное уже во второй половине 1990;х гг. различие характера и функционирования вещной среды и цифровой: «право на воспроизведение, как оно определено в ст. 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьёй исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме». Однако трезвый анализ «количественной оценки экономических последствий оборота контрафактной и пиратской продукции» (таков подзаголовок специального доклада Счетной палаты США, подготовленного для американского конгресса (Intellectual Property. Observations on Efforts to Quantify the Economic Effects of Counterfeit and Pirated Goods. Report to Congressional Committees United States Government Accountability Office (GAO-10−423), 2010 .)) свидетельствует далеко не в пользу кажущейся «справедливой» логики правообладателей. Авторы доклада формулируют корректную базу для расчётов ущерба, указывая на необходимость принимать во внимание норму замещения: «она означает, что, вместо купленного ранее фальшивого товара, потребитель хочет приобрести настоящий. Например, если потребитель платит за подделку, думая, что это подлинник, можно предполагать, что реальная копия могла бы быть куплена вместо фальшивого товара, и это называется нормой замещения 1:1. Но предположение 1:1 подразумевает наличие трех важных условий:

(1) фальшивое изделие почти не уступает по качеству настоящему;

(2) потребитель платит полную розничную цену за подделку;

(3) потребитель не знает, что покупает подделку".

Отмечая в целом «значительное прямое негативное воздействие контрафакции и пиратства на все заинтересованные группы участников, включая риски для здоровья и безопасности, потери в объемах продаж, обесценивание бренда, снижение стимулов к инновациям; для государства — это потеря налоговой прибыли, повышение расходов на правоприменение в сфере ИС, изменения в системе поставок с соответствующими последствиями для национальной безопасности», авторы доклада особое внимание акцентируют на «характере последствий для потребителей, промышленности, правительства и экономики в целом может варьироваться и зависит от типа нарушений, отрасли производства, типа компании и других факторов». Более того, «вычислить чистый ущерб от пиратства и контрафакции в экономике в целом практически невозможно» как из-за недостатка данных, так и по более общим причинам: «Хотя эксперты и данные исследований приводят разные примеры последствий для экономики США, большинство из них считают, что, несмотря на значительные усилия, трудно и даже невозможно провести количественную оценку суммарного эффекта контрафакции и пиратства на экономику в целом. Например, ОЭСР пыталась разработать метод оценки экономических последствий контрафакции и пришла к выводу, что сделать приемлемую всестороннюю оценку контрафактной продукции невозможно. Далее ОЭСР констатировала, что получаемая информация, как то: данные по мерам правоприменения и результаты аналитических обзоров — „имеет существенные ограничения и сильно не дотягивает до того, что необходимо для разработки достоверной и всесторонней оценки“… Для определения суммарного эффекта следует учитывать любые положительные стороны так же, как и отрицательные последствия контрафакции и пиратства». В применение к цифровому контенту, действительно, необходимо учитывать много разных факторов. И прежде всего то обстоятельство, что часто не выполняется ни одно из указанных условий нормы замещения: неавторизованные копии фильмов, например, часто не идут ни в какое сравнение с качественными оригинальными; потребитель ничего не платит; потребитель часто знает о том, что бесплатно копирует неавторизованный для распространения контент, либо, оплачивая контрафктный контент, не знает, является ли его дистрибуция авторизованной.

Неавторизованная дистрибуция как принуждение к инновациям

Ситуация с наличием легального контента, находящегося в авторизованной дистрибуции пока далека от идеала: предложение легального контента в каналах авторизованной дистрибуции крайне мало. Особенно это актуально для России, контентная индустрия которой зачастую даже не замечает, что «переход на цифру» пользователями уже произошел, в то время как издатели — книг, фильмов и музыки — всё ещё продолжают мыслить категориями бумаги и дисков. Если для примера взять книжную индустрию, то здесь ассортимент электронных книг, легально доступных читателям в России в сравнении с общим количеством книг, как ежегодно издаваемых в России, так и изданных за последние 70 лет, крайне мал. Сравнения с ассортиментом крупных западных ритейлеров электронных книг он также не выдерживает.

Число выпущенных изданий в России

Прогноз на основе данных Книжной палаты за 8 месяцев 2011 г. Для сравнения приведем данные по ассортименту на авторизованных электронных ресурсах (08/2011): количество книг в самом крупном розничном магазине электронных книг России — около 50 тысяч, количество книг в самой крупной российской электронной библиотечной системе — 90 430 книг .

Ассортимент крупных западных ритейлеров

При этом на одном из самых популярных книжных сайтов с неав торизованным контентом lib.rus.ec находится более 190 тыс. книг. Как видим, даже этот ресурс уступает западным репозитариям. В ассортименте западных ритейлеров, особенно Google и Kobo, весьма значительную часть составляют не просто книги из backlist, но и вполне «букинистические» издания. Однако у российских дистрибьюторов старые книги составляют зачастую не просто значительную, но подавляющую часть ассортимента. Например, на сайте knigafund.ru честно указано, что более 83 тыс. книг из всего ассортимента (91%) — это электронные копии именно букинистических изданий. Такое предложение связано не с особыми предпочтениями продавцов, а с их стремлением продемонстрировать как можно больший ассортимент. Дело в сложных и, во всяком случае пока, нерешенных проблемах российского электронного книгоиздания, связанных с техническими сложностями (неумение издателей производить электронный контент), финансовыми проблемами (необходимость инвестиций в новый, цифровой бизнес) и юридическими затруднениями (легальной продаже цифровых книг должно предшествовать заключение договора с автором на «доведение произведения до всеобщего сведения», а значит, дополнительные транзакционные издержки и инвестиции в права). Отдельной проблемой, особенно важной для книжной отрасли, а также отчасти актуальной для всей контентной индустрии, является проблема «сиротских» произведений, срок охраны которых еще не истек, но найти их правообладателя не представляется возможным. По некоторым оценкам, в частности согласно исследованию Совета по библиотекам и информационным ресурсам, на такие произведения приходится не менее половины общего корпуса книг (более 5 млн), оцифрованных ассоциацией крупнейших американских университетских библиотек HuthiTrust. Использование «сиротских» произведений, которые, как правило, сложно найти даже в библиотеках, юридически невозможно. Тем самым громадный пласт культуры и науки выводится из актуального функционирования и обрекается на безнадежное устаревание вплоть до окончания срока охраны, после которого можно будет только надеяться на то, что эти произведения останутся хоть кому-нибудь интересными.

«Пиратство» как реклама

Многие исследователи, в частности авторы доклада «Авторское право в Интернете: конфликты распределение ответственности и варианты регулирования» Авторское право в Интернете: конфликты, распределение ответственности и варианты регулирования. СПб.: Институт проблем правоприменения, 2011, обращают внимание на то, что у неавторизованной дистрибуции, если отнестись к ней объективно и непредвзято, есть и положительная сторона. Размещение в интернете произведений, даже без разрешения правообладателей, может способствовать росту авторизованных продаж, если они удовлетворяют требованиям качества (неавторизованный контент заведомо оценивается как возможно некачественный), справедливой цены (дешевле цены на физический носитель контента) и удобства (удобство поиска товара, платежей и т. д.).

В отличие от неверифицируемого ущерба, вычисляемого путем простого «замещения» — ни одно из исследований «ущерба, наносимого пиратством» так и не смогло доказать его наличие и объем, — уже накоплен некоторый подтверждаемый опыт позитивного влияния «пиратского» распространения на авторизованную дистрибуцию. Один из первых экспериментов по практическому измерению влияния неавторизованной дистрибуции поставило крупнейшее американское издательство O’Reilly, специализирующееся на компьютерной литературе. В 2008 году издательство самостоятельно разместило в файлообменных сетях и в файлохранилищах несколько недавно вышедших книг с относительно низкими продажами. Спустя месяц средний уровень продаж книг незначительно вырос — на 6,5%. Аналогичные эксперименты были проведены издательствами Random House (2008) и Deseret Book (2010). Их результаты весьма похожи: «пиратская» дистрибуция либо влияла положительно на продажи, либо не наносила им никакого ущерба (см. приложение «Оценка влияния неавторизованной дистрибуции книг на их продажи»). В эксперименте Deseret Book были получены и дополнительные результаты: свободное распространение книг в большей степени повышает продажи электронных книг (на 79%), нежели бумажных (на 17%), и резко увеличивает интерес к конкретным книгам как таковым (рост интернет-трафика в 10,8 раза). К похожим выводам пришли и авторы исследования 2009 г. «Ups and Downs. Economic and cultural effects of file sharing on music, film and games» Материалы исследования опубликованы в статье: Legal, Economic and Cultural Aspects of File Sharing // Communications & Strategies, 77, 1st Q. 2010, касающегося нелегального распространения музыки и компьютерных игр. Исследователи констатируют широкое распространение крайне широкое распространение практики копирования контента из неавторизованных ресурсов: копируют музыку 21% пользователей пяти крупнейших европейских стран; 38% пользователей во Франции; 37% пользователей в США (58% пользователей в возрасте 18−29 лет); 69% молодых пользователей в Великобритании; 44% пользователей в Нидерландах и т. д. При этом пользователи, которые регулярно пользуются файлообменными сетями, копируя и предоставляя возможность для копирования музыкальных треков, являются одновременно и активными покупателями музыки: 63% практикующих нелегальное скачивание музыки и игр покупают авторизованный контент после ознакомления с ним, полученным из неавторизованных источников. Кроме того, эти пользователи являются более активными потребителями легального контента — они покупают больше сопутствующих товаров и чаще ходят на концерты своих любимых исполнителей.

Правообладатели против «пиратов» и пользователей

Полное игнорирование позитивного эффекта неавторизованной дистри буции со стороны правообладателей и их лоббистов — свидетельство того, что «цифровой переход» еще не завершен. Главное, что не завершена трансформация бизнес-стратегии контентной индустрии и сознания её деятелей, которые, будучи поставлены перед фактом повсеместного нелегального с точки зрения нынешнего авторского права копирования, всё еще мыслят стандартами индустриальной эпохи, когда любое копирование означало прямое воровство и реальный ущерб. Привязанность к устаревающим моделям бизнеса вынуждает индустрию, правообладателей и авторов на немыслимую и абсурдную в рамках любого рынка войну: «если ранее издатель добросовестный при помощи авторского права боролся с издателем недобросовестным, то теперь издатель борется с пользователями"(Авторское право в Интернете: конфликты, распределение ответственности и варианты регулирования. С. 10), то есть с самим потребителями продукции индустрии.

Остановить эту войну правообладатели и их лоббисты надеются единственным способом — усилением государственного давления на интернет-пользователей и интернет-провайдеров как в плане правоприменительной деятельности (больше уголовных дел, больше случаев судебного преследования пользователей-нарушителей, борьба с «пиратством» и т. д.), так и в плане расширения сферы контроля за дистрибуцией контента вплоть до введения технического регулирования на уровне самого интернета. Именно в силу массового характера неавторизованной дистрибуции её ограничение путем усиления давления государства не сможет отвечать критериям эффективности, аккуратности и надежности. Как бы ни старались правоохранительные органы, всеохватное прекращение противоправной деятельности нарушителей невозможно чисто физически, не говоря уже о том, что соблюдение законности требует точного установления правонарушителя, что затруднительно не только в силу возможной (и распространенной) анонимности пользователей, но и по причине технических затруднений в установлении вины конкретного нарушителя. Ни совпадение IP-адреса, с которого осуществляется распространение контента, ни во многих случаях даже наличие соответствующего контента на компьютере пользователя еще не является исчерпывающим доказательством его вины (интернет-адрес подозреваемого может быть подделан или «заимствован» настоящим нарушителем, а его компьютер — взломан). Таким образом, усиление правоприменения может носить либо пропагандистский характер («избирательное правосудие»), либо учитываться правообладателями как реальный способ восполнения «ущерба от пиратства». Но даже при крайне активной позиции правообладателей и существенном наказании для правонарушителей (как в США, например: десятитысячекратная компенсация, штраф до $ 200 000 и тюремное заключение сроком на 5 лет) уровень неавторизованной дистрибуции продолжает расти: угроза разорения и длительного тюремного заключения оказывается не слишком действенной. Неэффективной, судя по итогам деятельности американской Ассоциации звукозаписывающих компаний RIAA, является и финансовая сторона массового преследования нарушителей: на протяжении 2006;2008 гг. RIAA потратила $ 60 млн на судебные преследования правонарушителей, получив $ 1,5 млн в виде компенсаций Ashley Kobi, «RIAA Monetary Recoveries in Illegal Downloading Cases Pale in Comparison to Legal Fees Paid» // American University Intellectual Property Brief, Summer 2010, 35. Очевидно, что такого рода «борьба с пиратством» является не более чем дорогостоящим, но малоэффективным пиаром.

Неэффективность таких мер рано или поздно должна была стать (и уже становится) очевидной для самих правообладателей и их лоббистов в государственных структурах. Однако пока выводы, которые они делают из сложившейся ситуации, связаны не столько с изменением своей политики и бизнес-стратегии, сколько с надеждой на технические ограничения неавторизованной дистрибуции. Именно ей посвящен лоббируемый в США проект закона Protect-IP (S.968: PROTECT IP Act of 2011.) и уже вступивший в силу в Великобритании «Закон о цифровой экономике» (Digital Economy Act 2010, или DEA).

Интернет-пользователи могут быть услышаны

Своего рода прорыв в политике авторского права произошёл в Европе, где Пиратские партии, сначала в Швеции, а затем и в других европейских странах, взяли на себя ответственность открыто представлять точку зрения большой части интернет-пользователей — и большой части нынешних избирателей. Примечательно, что некоторые лозунги Пиратских партий берут на вооружение и другие политические силы, в частности «зеленые». Недавнее заявление объединённой группы Партии зелёных и Европейского свободного альянса, посвящённое «Творчеству и копирайту в цифровую эпоху» (Creation and Copyright in the Digital Era (05.10.2011), в сущности, повторяет основные положения позиции Пиратской партии.

Другая, пока еще не слишком влиятельная общественная сила, поддерживающая тезис о том, что «всё, что может быть скопировано, будет скопировано» и это произойдёт независимо от воли владельцев интеллектуальной собственности и государства, но не помешает производству контента, а, напротив, может способствовать этому, — это растущее количество авторов свободного (или частично свободного) контента, выпускающих свои произведения под теми или иными видами свободных лицензий. К 2011 г. таковых произведений, по разным оценкам, опубликовано уже более 500 млн. Частично по ту же сторону «копирайтных баррикад» находится и академическое сообщество, которое не привыкло верить риторике сторонников жёстких методов борьбы с «пиратами», не основанной ни на каких фактах. По большей части молчаливо поддерживает более умеренное отношение к неавторизованной дистрибуции и IT-индустрия, поскольку, видимо, лучше остальных заинтересованных сторон понимает бесперспективность борьбы с ней и свою уязвимость с точки зрения законодательства, особенно в России. Всех этих сил, однако, пока явно недостаточно для того, чтобы изменить отношение к традиции авторского права, которую государства, скованные международными соглашениями, вынуждены поддерживать. Даже США, дольше всех из развитых стран сохранявшие свою собственную систему охраны прав авторов, были вынуждены подписать Бернскую конвенцию.

§ 4. Перспективы авторского права

авторский право международный

Чтобы представить себе крайние варианты реформы системы авторского права, воспользуемся сценарным моделированием, предпринятым Копенгагенским институтом исследований будущего Anarconomy. Copenhagen Institute for Futures Studies. Report #3/2009. См.: Анархономика. М.: Ультракультура 2.0, 2011. Оно помогает лучше представить, к каким результатом может привести «победа» двух крайних сторон в споре.

Первый рассматриваемый специалистами института сценарий — «Власть картелей» — рисует картину реализации базовых идей сторонников запретительных прогибиционистских мер в отношении регулирования интеллектуальной собственности:

*?жесткий контроль интернета посредством введения интернет-ID для всех пользователей, фильтрация трафика на основе внедренных ID-меток контента;

*?внедрение контроля контента для всех воспроизводящих устройств;

*?запрет на доступ к интернету для нарушителей;

*?объединение систем онлайнового и оффлайнового контроля.

Такой сценарий реформы с неизбежностью приведёт к следующим результатам:

*?приоритетное ранжирование трафика для коммерческого контента;

*?ограничение распространения свободного программного обеспечения и контента;

*?распространение альтернативных сетей как внутри Большого интернета, так и за его пределами;

*?распространение практик взлома программного обеспечения и систем аппаратного контроля;

*?рост неавторизованной дистрибуции контента на альтернативных сетях;

*?олигополизация медийных корпораций и обеспечение относительного благополучия работающих на них авторов;

*?политическое доминирование идей централизованного регулирования;

*?общественное недовольство.

Противоположный сценарий, нарисованный Копенгагенским институтом («Эпоха возможностей»), описывает последствия полного отказа от контроля за неавторизованным распространением контента:

*?повсеместное распространение дешёвого и быстрого доступа в сеть;

*?огромный рост свободного и открытого контента;

*?массовое распространение неавторизованного бесплатного контента;

*?стагнация, упадок и разорение традиционных медиакомпаний;

*?распространение новых бизнес-моделей распространения контента.

Как отмечают авторы доклада, «измеряемый с помощью традиционных средств глобальный экономический рост не слишком вырос по сравнению с 2010 годом, однако значительно выросло переживаемое благосостояние большого числа людей. Бесплатные продукты и услуги не фигурируют в счетах национальной экономики, но это не значит, что они бесполезны». Эта констатация подтверждается и главной формулой информационной экономики: если информационное богатство общество является суммой знаний, помноженной на скорость доступа к ним и коэффициент их доступности, то реализация второго сценария приводит к значительно большему повышению степени информационного богатства, нежели в случае реализации прогибиционистских мер.

Оба сценария, очевидно, идеальны, хотя, надо отметить, что последний значительно больше отвечает реальности интернета и сложившейся у подавляющего числа пользователей во всём мире практики его использования. Но вряд ли эти сценарии могут реализоваться в полной мере уже сегодня. Причины этого можно разделить на правовые, коммерческие, моральные и технические.

Основные препятствия для реализации прогибиционистской модели:

*?радикальный пересмотр систем права (причем не только на уровне национального законодательства, но и на уровне международного права) для внедрения тотальной регистрации контента, пользователей и медиаустройств во многих странах столкнется (и уже сталкивается) с противодействием со сторонниками защиты приватности;

*?попытки создания картелей и олигополий встретят сопротивление со стороны малого и среднего бизнеса, а жесткое насаждение платной модели распространения контента вряд ли будет экономически эффективным;

*?смешанная модель потребления контента уже сложилась, а её осуждение как аморальной — на фоне многочисленных правовых и коммерческих эксцессов (показательная расправа, недостаток предложения, нечистоплотное ведение «легального» бизнеса), а также реального роста доходов индустрии в целом — само по себе выглядит ханжеством;

*?внедрение на 100% эффективных тотальных систем контроля и фильтрации технически невозможно, поскольку уже существуют (и будут возникать в дальнейшем) технически эффективные пути обхода ограничений.

Модель «полной свободы» немедленно реализоваться, безусловно, не может тоже:

*?существенная инерция системы права и отчасти общественного мнения, которая не позволит в обозримом будущем полностью отказаться от охраны прав авторов;

*?новые модели бизнеса на контенте, полностью отказывающиеся от схемы прямой продажи, пока реализуются только локально, на отдельных рынках и в каких-то ограниченных нишах;

*?кроме того, они сталкиваются с правовыми ограничениями, сложившейся бизнес-практикой и консервативной позицией крупных медиакомпаний.

При этом прогибиционистский сценарий имеет значительно больше негативных последствий, чем сценарий «снятия всех ограничений». Более того, реализация прогибиционистского сценария рано или поздно приведёт к самым печальным последствиям уже не только для контентной индустрии, но и для цивилизации в целом.

Прогибизионизм просто опасен:

*?попытки его реализации создают иллюзию защищённости;

*?консервируют сложившиеся и неадекватные современности бизнес-модели;

*?тормозит инновации в медиасфере;

*?его эксцессы могут нанести ущерб уже сложившемуся IT-бизнесу и ограничить разработку новых технологий;

*?тормозит решение назревших проблем в сфере авторского права;

*?мешает преадаптации к новой стадии информационного общества;

*?он просто неадекватен реальности.

Поскольку во многом именно сейчас Россия стоит на распутье в решении этой проблемы, то следует чётко осознать, что в большей степени нужно стране — и обществу, и государству: защита локальных интересов традиционных медиаолигополий, установление дополнительных ограничений, запретов и санкций или аккуратная поддержка формирования новой информационной экономики? И два сценария — это не вопрос выбора. Прогибиционизм — это то, чего следует избежать, чтобы переход к «эпохе возможностей» не оказался слишком болезненным.

Для того чтобы не делать неверных шагов, следует особенно внимательно рассчитывать последствия их внедрения. И взгляд «из будущего» может подсказать шаги в правильном направлении, которые помогут избежать негативных последствий прогибиционистских мер и, по возможности, излишне радикальных быстрых решений.

Однако у современной системы авторского права есть ещё один пробел, который обычно упускают из внимания, рассматривая исключительно отношения интеллектуальной собственности и её коммерческого оборота, — общественное достояние. Во многом именно в общественном достоянии находится та самая культура, которая является основой формирования и общества как такового, и каждого отдельного человека. Национальные системы авторского права, как правило, ограничиваются только описанием перехода произведений в общественное достояние по истечении срока охраны и, к сожалению, ничего не делают для реальной защиты корпуса общественного достояния (в частности, от «реприватизации» при продлении сроков охраны), его расширении и распространении.

Заключение

Авторское право регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право) Автор — физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение; Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Авторское право не регулирует непосредственно творческую научно-техническую, литературную и иную деятельность. Процесс научно-технического и художественного творчества остается за пределами действия его норм.

Авторское право традиционно выполняет функции признания авторства на уже созданные творческие результаты, установления их правового режима, материального и морального стимулирования и защиты прав их авторов.

Нормы авторского права способствуют росту культурного уровня общества, охране прав и интересов творцов научных и литературно-художественных ценностей. В свою очередь, изобретательское право, право на промышленный образец и товарный знак обеспечивают решение таких важнейших задач, как ускорение научно-технического прогресса, повышение эффективности производства, качества и конкурентоспособности продукции.

Авторское право активно способствует развитию инициативы в области науки, техники, литературы, искусства и в других сферах творческой деятельности. Ее роль не ограничивается охраной готовых результатов творчества. Оно влияет также на отношения по организации производства и использования этих результатов, например, в рамках договоров на создание (передачу) научно-технической продукции, авторских, лицензионных и иных договоров.

Библиография

Нормативные акты

1. Конвенция, учреждающая всемирную организацию интеллектуальной собственности (Подписана в Стокгольме 14 июля 1967 года и изменена 2 октября 1979 года).

2. Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 года.

3. Парижский акт от 24.07.1971. // Международное частное право. Сборник документов. — М.: БЕК, 1997. -С. 542—567.

Основная литература:

4. Макагонова Н. В. Авторское право. М.: Изд-во «Юридическая литература», 2007.

5. Богуславский М. М. Международное частное право. — М., 2006.

6. Авторское право в Интернете: конфликты, распределение ответственности и варианты регулирования. СПб.: Институт проблем правоприменения, 2011

7. Отраслевой доклад по книжному рынку ФАПМК, 2011

Дополнительная литература:

8. Официальный сайт журнала «Интеллектуальная собственность» // www.superpressa.ru

9. Агентство по защите интеллектуальных прав Столяров Ермаков // www.pattrade.ru/mnenie

10. Anarconomy. Copenhagen Institute for Futures Studies. Report #3/2009. См.: Анархономика. М.: Ультракультура 2.0, 2011

11. Ashley Kobi, «RIAA Monetary Recoveries in Illegal Downloading Cases Pale in Comparison to Legal Fees Paid» // American University Intellectual Property Brief, Summer 2010, 35