Пробелы в Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации и способы их восполнения

Актуальность темы

исследования. Основной задачей любого субъекта, реализующего уголовное право, является быстрое, правильное и наиболее адекватное вложенному законодателем смыслу применение уголовно-правовых норм. Следователи, прокуроры, судьи в своей профессиональной деятельности нередко испытывают сложности в процессе правоприменения, вызванные противоречивостью закона, неурегулированностью (недостаточной урегулированностью) ряда вопросов, абстрактным характером нормативных предписаний, нечеткостью их формулировок или другими объективными и субъективными причинами.

Одним из недостатков уголовного права, значительно снижающим эффективность правоприменительной деятельности и тем самым препятствующим осуществлению правосудия по уголовному делу, является пробел в уголовном законе в части установления преступности и наказуемости деяний, другими словами, пробел в Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ).

Установление взаимосвязей между общетеоретическим пониманием пробела в праве и пробелом в уголовном законе, поиск их общих и специальных системообразующих признаков, а на основании этого выработка правил оперативного выявления пробелов и их эффективного восполнения являются одной из актуальных проблем современной науки, от решения которой во многом зависит успешное выполнение социально-ценностных задач уголовно-правовой охраны интересов личности, общества и государства.

Несмотря на значимость этих вопросов для правоприменительной деятельности, научное исследование такого несовершенства уголовного закона, как пробел, и его отграничения от других правовых явлений, создающих сложности в процессе правоприменения, проводилось недостаточно. Кроме того, в ранее опубликованных научных трудах освещались общие вопросы пробелов в уголовном праве России, тогда как настоящая работа специально посвящена теоретическому выявлению и способам восполнения пробелов в Особенной части УК РФ.

По данным проведенного анкетирования 50 практических работников: следователей, работников судов общей юрисдикции, мировых и федеральных судей, судей Верховного Суда Российской Федерации (материалы прилагаются), более 50% опрошенных нередко испытывают трудности при применении уголовного закона или оценке правильности применения уголовного закона. При этом около 70% респондентов затруднились разграничить понятие пробела в уголовном законе от других правовых явлений, влекущих сложности правоприменения, в том числе от необоснованной конкуренции уголовно-правовых норм, чрезмерного количества статей с бланкетными диспозициями.

Неясности в понимании сущности пробела в уголовном законе, в частности, относительно вопросов преступности и наказуемости деяний, предопределили возникновение противоречивой судебной практики, что, в свою очередь, повлекло образование внушительной эмпирической базы, нуждающейся в упорядочении и систематизации на предмет выявления пробелов в Особенной части УК РФ и «отсечении» схожих правовых явлений.

Об актуальности избранной темы исследования свидетельствует и то, что российской правовой наукой в настоящее время не в полной мере раскрыто содержание пробела в уголовном законе Российской Федерации, не выработаны специфические признаки указанного явления, не создан единый понятийный аппарат.

Изменения, внесенные в УК РФ, в том числе Федеральными законами от 29 июня, 24 июля, 27 июля и 29 июля 2009 года, также как и последующие законопроекты, направленные на восполнение имеющихся в уголовном законе пробелов, подчеркивают современность и своевременность поднятых в работе вопросов и дополняют нормативную базу исследования.

Степень научной разработанности темы. На проблемы, связанные с пробелами в праве и иными несовершенствами закона, впервые обратили внимание русские ученые, такие как П. И. Люблинский, И. А. Покровский, Н. С. Таганцев, В. Ф. Тарановский, Г. Ф. Шершеневич и другие. Ими были подробно разработаны вопросы юридико-технического несовершенства уголовного закона, интерпретации права, свободы судейского усмотрения.

Поднятые дореволюционными исследователями вопросы оказались настолько актуальными, что их разрешение было продолжено в советский период. В. И. Акимов, А. Т. Боннер, Н. Н. Вопленко, О. С. Иоффе, В. Н. Карташов, М. Б. Кострова, В. Н. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнецова, В. В. Лазарев, О. Э. Лейст, В. И. Леушин, Р. З. Лившиц, А. В. Наумов, П. Е. Недбайло, B.C. Нерсесянц, А. С. Пиголкин, Н. И. Пикуров, В. М. Сырых, М. Д. Шаргородский и другие занимались вопросами изучения пробела в праве (законе) как с точки зрения общей теории права, так и особенностями пробелов в уголовном праве.

Наиболее поздними работами по данной проблеме являются комплексные исследования В. М. Галкина, Л.В. Иногамовой-Хегай, М. А. Кауфмана, М. Б. Кострова, А. В. Мадьяровой, З. А. Незнамовой, Ф. Р. Уранского, В. Ф. Щепелькова, Б. В. Яцеленко.

Отсутствие научного понимания пробела в праве, в частности пробела в уголовном праве (законе) как особого самостоятельного явления в праве, определило для нас выбор темы диссертационного исследования.

Объект и предмет исследования предопределены спецификой заявленной проблемы. Объектом настоящего диссертационного исследования выступает явление пробелов в Особенной части УК РФ. Предметом диссертации являются нормы уголовного законодательства Российской Федерации, следственная, прокурорская и судебная практика, связанная с преодолением пробелов, а равно доктринальные взгляды по теме исследования.

Цель и задачи исследования

Цель исследования заключается в теоретической разработке принципиально нового научно обоснованного подхода к проблеме пробелов в уголовном праве России на примере пробелов в Особенной части УК РФ.

Указанная цель обусловливает решение главной задачи по созданию эффективного алгоритма действий в ситуации неоднозначного применения той или иной уголовно-правовой нормы. Обозначение строгих и понятных правил действия субъекта правоприменения, адекватных принципам полноты и непротиворечивости уголовного закона, имеет существенное значение для увеличения доли системности и единообразия в массе правоприменительных актов, а следовательно, и для повышения эффективности уголовного права в целом.

Достижение указанной цели и решение главной задачи мы видим в постановке и последовательном решении целого ряда прикладных задач:

1) обоснование необходимости унификации понятийного аппарата в теории уголовного права, обслуживающего понятие пробелов в праве, уточнение соответствующих понятий и категорий, установление их взаимосвязи и соотношения;

2) выявление основных системообразующих признаков рассматриваемого явления, содержания пробелов в уголовном законе Российской Федерации, уникальности их проявления;

3) классификация пробелов в уголовном законе Российской Федерации через анализ некоторых объективно существующих пробелов в Особенной части УК РФ;

4) представление общей характеристики иных правовых явлений, создающих сложности при правоприменении, но не обладающих признаками пробела, анализ их сходства и различия с пробелом в уголовном законе Российской Федерации;

5) разработка общих рекомендаций и научного подхода для устранения пробелов законодательным путем, а также конкретных предложений для правоприменителей по преодолению пробелов путем толкования закона.

Методологическую базу исследования составляет применение всеобщих принципов научного познания: объективности, всесторонности, полноты, единства теории и практики. При постановке цели и решении основных задач исследования нами использовались общенаучные диалектико-материалистические методы познания, а также частнонаучные методы исследования: сравнительно-правовой, историко-аналитический, системный, логический и другие. Также применялись методы абстрагирования, анализа и синтеза, индукции и дедукции, моделирования, проведения бесед, опросов, интервьюирования и анкетирования.

Теоретическую базу исследования составляют работы дореволюционных, советских и российских правоведов в области общей теории права, уголовного права, в том числе по вопросам специфики изучаемого явления: пробелов в праве и законе, конкуренции уголовно-правовых норм, статей с бланкетными диспозициями, оценочными понятиями, словесными неточностями и иными несовершенствами закона, способами восполнения пробелов, методами и проблематикой толкования уголовного закона.

Основой исследования специальных вопросов пробелов в уголовном законе и способов их восполнения являются труды ученых, внесших значительный вклад в развитие проблемы преодоления пробелов, таких как В. М. Галкин, JI.B. Иногамова-Хегай, М. А. Кауфман, А. В. Мадьярова, З. А. Незнамова, Ф. Р. Уранский, В. Ф. Щепельков, Б. В. Яцеленко.

Эмпирическую базу исследования составляют:

1) общие и тематические обзоры судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 2005 — 2009 гг.;

2) материалы опубликованной судебной практики Судебной коллегии по уголовным делам и Президиума Верховного Суда Российской Федерации по конкретным уголовным делам;

3) 558 приговоров, по которым в порядке надзора были приняты решения судьями Верховного Суда Российской Федерации в период с июня 2007 г. по декабрь 2008 г.;

4) результаты анкетирования 50 практических работников;

5) данные, полученные при опросах и интервьюировании федеральных судей и судей Верховного Суда Российской Федерации.

В работе учтены разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Научная новизна исследования определяется многоплановостью и глубиной исследуемых вопросов, выражающейся в узкоспециальном подходе к анализу сути и содержания пробела в Особенной части УК РФ.

В работе нами разграничены термины «пробел в праве», «пробел в законе», «пробел в уголовном праве», «пробел в уголовном законе», описаны указанные понятия, определено их соотношение, выявлены общие и специальные признаки пробела в уголовном законе, специфика пробелов в Особенной части УК РФ, приведена классификация пробелов в уголовном праве вообще и пробелов в Особенной части УК РФ, описаны сходства и различия пробелов в Особенной части УК РФ и иных правовых явлений, представлен свой подход к преодолению пробелов путем толкования, предложен термин «рекомендованные источники толкования».

Пробел в праве и пробел в законе рассмотрены как особое самостоятельное явление, существующее объективно в любой отрасли правапроанализировано, что в уголовном праве пробел характеризуется специальными системообразующими признаками, которые позволяют идентифицировать пробел и выделить его из иных правовых явлений, также создающих сложности при правоприменении, однако не обладающих признаками пробела.

Такое понимание пробела, по нашему мнению, поможет эффективному восполнению объективно существующих пробелов, а также минимизации условий их образования.

Научная новизна определяется следующими научными положениями, выносимыми на защиту:

1. Пробел в праве и пробел в законе — явления взаимосвязанные, однако различные по содержанию, поскольку пробел в праве шире, чем пробел в законе, и не находящиеся в отношении соподчинения. Пробел в законодательстве не всегда влечет пробел в праве, так же как пробел в праве не обязательно образует пробел в законе.

2. В сфере уголовного воздействия на общественные отношения следует выделять лишь пробелы в законе. Выделение пробела в уголовном праве как самостоятельного явления носит чисто теоретический характер.

Случаи полного отсутствия указания на то или иное деяние как на преступное не обладают признаками пробела, их следует рассматривать в рамках проблемы криминализации деяний.

3. Пробел в уголовном законе характеризуется следующими признаками:

— образуется только в сфере, уже урегулированной уголовным законом;

— возникает либо вследствие естественных причин — появления новых отношений, требующих правового регулирования, либо вследствие бессистемности действий законодателя и/или недостатков юридической техники;

— существует объективно;

— выступает в виде неясности статьи либо ее неполноты.

4. Пробелы в диспозициях статей Особенной части УК РФ могут быть связаны как с неясностью признаков предусмотренного статьей деяния, так и с отсутствием одного из признаков деяния в основном или квалифицированном составе, то есть с неполнотой.

Пробелы, содержащиеся в санкциях статей Особенной части УК РФ, связаны с невозможностью назначить наказание за конкретные преступления определенной категории виновных лиц. С учетом требований Общей части УК РФ и Федерального закона «О введении в действие Уголовного кодекса.

Российской Федерации" невозможно назначить ни один из видов наказания, установленных санкциями ст. 112, ч. 2 ст. 167, ч. 2 ст. 214 УК РФ, за совершение преступления впервые лицу в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет, а также лицам в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет, впервые совершившим деяния, предусмотренные ст. 113, ст. 119, ч. 1 ст. 126 УК РФ и рядом других1.

При невозможности назначить адекватное наказание несовершеннолетним, образовавшейся в результате несоблюдения принципа системности уголовного закона, применяются принудительные меры воспитательного воздействия. Для преодоления подобных пробелов в санкциях предлагается дополнить ст. 60 УК РФ частью 4: «Если наказание, предусмотренное статьей Особенной части настоящего Кодекса, не может быть назначено, то назначается иной вид наказания, указанный в ст. 44 настоящего Кодекса в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом для каждого вида наказания, при условии избрания более мягкого вида наказания, чем это предусмотрено санкцией применяемой статьи, с учетом положений Общей части настоящего Кодекса».

5. Пробелы в Особенной части УК РФ имеют определенное сходство с иными правовыми явлениями, прежде всего, конкуренцией уголовно-правовых норм и статьями с бланкетными диспозициями. Конкурирующие уголовно-правовые нормы в статьях Особенной части УК РФ и бланкетные признаки, содержащиеся в указанных статьях, могут образовывать кажущийся пробел. О кажущемся пробеле следует говорить в ситуациях, когда за пробел принимается юридический конфликт, не имеющий очевидного однозначного решения, который однако не обладает его признаками.

6. Кажущиеся пробелы в санкциях статей Особенной части УК РФ, связанные с содержательной конкуренцией норм Общей части УК РФ, В настоящее время часть пробелов устранена в связи с принятием Федерального закона от 27 декабря 2009 г. № 377 — Ф3 «О внесении изменений п отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с введением в действие положений Уголовного Кодекса Российской Федерации и Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации о наказании в виде ограничения свободы». преодолеваются либо путем последовательного применения статей, как например, ст. 62 и ст. 66 УК РФ, либо путем выбора льготной нормы, которая наибольшим образом улучшает положение лица и соответствует принципам справедливости и гуманизма. В случае конкуренции норм, предусмотренных ст. 62 и ст. 801 УК РФ, более льготной является норма, предусмотренная ст. 801 УК РФ, так как она закрепляет основания освобождения лица от наказания.

7. Пробелы в Особенной части УК РФ отличаются от иных правовых явлений, создающих сложности при правоприменении, но не обладающих признаками пробела, например, оценочных категорий, содержащихся в статьях Особенной части УК РФ. Оценочные признаки во взаимосвязи с пробелами могут выполнять следующие функции:

— создавать пробел в виде неясности,.

— образовывать кажущийся пробел,.

— не влечь каких-либо сложностей при правоприменении в силу их ясности и описания в примечаниях к статьям Особенной части УК РФ. Предпочтительным является закрепление общих критериев отдельных оценочных признаков в статьях УК РФ.

8. Пробел в уголовном законе восполняется либо через его пояснительное преодоление, либо путем устранения в процессе законотворчества.

Убрать" тот или иной пробел возможно лишь путем внесения изменений в нормативный правовой акттолько тогда можно говорить об устранении пробела.

В случаях временной компенсации пробела, например при рассмотрении дела судом, уместно говорить лишь о преодолении пробела в рамках конкретного юридического спора путем толкования с соблюдением принципа системности, запрета аналогии в вопросах первичного установления преступности и наказуемости, использования «рекомендованных источников толкования».

2 Данный термин употребляется как общий путь компенсации пробела.

9. Правоприменителю при возникновении правовых затруднений, включая пробелы, следует рекомендовать к использованию акты толкования, которые не являются нормативными правовыми актами, однако несут в себе элемент обязательности (хотя бы для четко очерченного круга субъектов правоприменения), издаются правомочными и авторитетными органами, а также имеют под собой тщательно подготовленное научное обоснование интерпретируемой нормы. В связи с этим предлагается в качестве общеупотребительного закрепить понятие «рекомендованных источников толкования», то есть тех интерпретационных актов, к которым при обнаружении пробела предпочтительно обращаться правоприменителю. К ним следует отнести:

— постановления Европейского Суда по правам человека,.

— постановления Конституционного Суда Российской Федерации,.

— постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации,.

— решения вышестоящих судов, в частности постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации.

Теоретическая значимость исследования определяется тем, что материалы диссертации могут быть использованы при проведении новых исследований в области теории уголовного законодательства Российской Федерации, а также употреблены в учебных целях для преподавания уголовного права.

Практическая значимость исследования заключается в том, что результаты исследования и основанные на них выводы и предложения могут быть использованы в целях минимизации условий образования новых пробелов в процессе дальнейшего совершенствования уголовного законодательства Российской Федерации, а также применены правоохранительными органами и судами общей юрисдикции при необходимости восполнения пробела в своей ежедневной профессиональной деятельности.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре уголовного права Московской государственной юридической академии им. О. Е. Кутафина, где проводились ее рецензирование и обсуждение.

Основные теоретические положения работы, выводы и рекомендации содержатся в 5 научных публикациях, в том числе напечатанных в рецензируемых журналах, рекомендованных ВАК Минобразования и науки России: «Актуальные проблемы российского права» и «Lex Russica». Отдельные результаты исследования докладывались на пятой и шестой международных научно-практических конференциях «Традиции и новации в российском праве», проходивших в Московской государственной юридической академии (7−8 апреля 2006 г., 6−7 апреля 2007 г.), обсуждались на семинарах Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, семинарских занятиях в Московской государственной юридической академии имени О. Е. Кутафина.

Заключение

.

Начиная наше исследование, мы не ставили перед собой задачу предоставления исчерпывающего перечня пробелов в Особенной части УК РФ по следующим причинам. Прежде всего, как нами уже указывалось, уголовный закон, в частности УК РФ, — материя подвижная, подверженная многочисленным изменениям. Поэтому перечисление всех существующих в настоящий момент пробелов в Особенной части УК РФ — задача неблагодарная и в целом со временем может лишиться своей научной ценности. Мы ставили перед собой иную цель — найти и выявить характерные черты и сущностные признаки пробела в уголовном праве как целостного правового феномена, стремились дать описание этому явлению как особой категории права, отграничить ее от смежных явлений. Таким образом, первоочередной нашей задачей являлось обозначение проблемы теоретического исследования пробела как самостоятельной правовой категории, определение вектора для дальнейших исследований этого непростого вопроса.

Прежде всего, мы выяснили, что в общей теории права пробелам в праве и пробелам в законе уделялось повышенное внимание еще дореволюционными учеными, проводились попытки описать существовавшие на тот момент времени несовершенства закона, дать их классификацию. Однако данные вопросы поднимались в общем контексте проблем 4 правоприменения, толкования права, установления границ судейского усмотрения. Первые попытки рассмотреть проблему пробела в праве как самостоятельное правовое явление предпринимались уже в советское время, некоторые ученые занимались проблемой пробелов именно в уголовном праве, что, в свою очередь, обозначило постановку новых научных задач в этой области. Основанное на внушительной теоретической и эмпирической базах исследование позволило прийти к следующим выводам.

Предлагается определять пробел как самостоятельное явление в области права через его отличительные черты.

Пробел в праве или законе связан с полным или частичным отсутствием правового установления — отсутствием правовой нормы либо ее части, что обусловливает сложности при правоприменении.

О пробеле в праве или законе можно говорить в тех случаях, когда в процессе столкновения определенных интересов возникает необходимость юридической оценки спорной ситуации.

Пробел в праве или законе возникает лишь в сфере, где общественные отношения в принципе допускают их юридическую регламентацию, хотя ранее в ней не нуждались.

Причины образования пробелов носят как объективный, так и субъективный характер. Субъективными причинами образования пробела являются ошибки законодателя и/или недостатки юридической техники, которые, прежде всего, связаны с игнорированием принципа системности. При этом следует выделить непреднамеренные и преднамеренные ошибки законодателя, к последним относится «квалифицированное молчание».

Пробелы возникают также вследствие объективных, естественных причин — появления новых отношений, требующих правового регулирования.

В связи с этим следует понимать пробел в праве или законе как неизбежное объективное явление, характеризующееся постоянной динамикой развития.

Пробел в праве и пробел в законе следует различать по форме и содержанию — пробел в праве шире, чем пробел в законе. Однако пробел в праве не поглощает пробел в законе. Так, пробел в законодательстве не всегда влечет за собой пробел в праве. Примером тому служит отсутствие законодательного определения вины как одного из обязательных признаков состава преступления, которое могло разрешить научные споры о ее содержании. Однако УК РФ, определяя вину через ее формы и признаки форм, таким образом, не образует пробела в законе, препятствующего или затрудняющего правоприменение.

Пробел в уголовном праве и пробел в уголовном законевзаимосвязанные понятия. Они имеют свои общие и специальные признаки, особенности и характерные черты.

Пробелы присущи всем отраслям права. В уголовном праве, как и в любой другой отрасли права, пробелы наполняются особым содержанием и характеризуются особыми признаками существования и преодоления.

Автор обосновывает позицию, согласно которой уголовное право как уникальная отрасль права, специально созданная, санкционированная и охраняемая громоздким аппаратом принуждения, устанавливающая принцип nullum crimen sine lege, позволяет говорить лишь о пробелах в законе. Выделение полных пробелов или пробелов в праве, под которыми понимаются случаи отсутствия указания на то или иное деяние как на преступное, имеет значение лишь в целях более точного использования научной классификации урегулированности действующего законодательства. Данная проблема скорее связана с вопросами криминализации деяний.

Пробел в законе — это юридико-логическая пустота закона, где отсутствие части статьи препятствует правоприменению или затрудняет его. Необходимость преодоления данной пустоты определяется двумя критериями: юридической значимостью, то есть необходимостью преодоления именно правового несовершенства, и логической полнотой, что вытекает из конструкции суждения нормативного веления. Иными словами указанная пустота должна иметь юридическую значимость и быть обусловлена логической конструкцией статьи. Пробел может существовать только в сфере уже урегулированной уголовным законом.

Пробелы присущи как Общей части, так и Особенной части УК РФ.

Пробел в уголовном законе (это касается пробелов как в Общей, так и в Особенной частях УК РФ) всегда связан либо с неясностью статьи либо с ее неполнотой — отсутствием одной из структурных частей статьи УК РФ. Под структурными частями статьи относительно пробелов в Особенной части УК РФ понимается диспозиция и санкция статьи.

Пробел в Особенной части УК РФ — это юридико-логическая пустота закона, где неясность (неконкретизированность) признака деяния в статье либо отсутствие структурной части статьи препятствует правоприменению.

В работе дается классификация возможных пробелов по трем основаниям:

— по элементам состава — пробелы в объекте, объективной стороне, субъективной стороне и субъекте;

— по структурным частям статьи — пробелы в диспозициях и санкциях;

— по объему пустоты и способам ее восполнения — простые пробелы (неконкретизированность) и сложные (неполнота).

По элементам состава преступлений различаются пробелы в объекте, объективной стороне, субъективной стороне и субъекте состава того или иного преступного деяния.

Другим основанием классификации пробелов в Особенной части УК РФ может служить выделение их в структурных частях статьи — диспозиции и санкции.

Большинство пробелов в Особенной части УК РФ содержат диспозиции статей.

Статья 127 УК РФ, предусматривающая ответственность за незаконное лишение человека свободы, не связанное с его похищением, в качестве квалифицированного состава предусматривает указанное деяние, совершенное с применением насилия, опасного для жизни и здоровья. При этом повышенная ответственность за угрозу применения такого насилия ст. 127 УК РФ не предусмотрена, что вряд ли можно считать справедливым.

К насилию, опасному для жизни и здоровья, относится насилие, которое повлекло причинение вреда здоровью, а также насилие, которое хоть и не повлекло в качестве последствия причинение вреда здоровью, однако в момент его применения создавало реальную опасность для жизни и здоровья потерпевшего лица. При этом угроза применения такого насилия имеет также высокую общественную опасность и может выражаться в угрозе словами или действиями причинением вреда здоровью, убийством.

И теоретики уголовного права, и законодатель уравняли по степени общественной опасности проявления физического и психического (угрозы) насилия, опасного для жизни и здоровья человека. На этом фоне отсутствие повышенной уголовной ответственности за угрозу таким насилием является необоснованным и образует пробел. Полагаем дополнить п. «в» ч. 2 ст. 127 УК РФ словами «либо с угрозой применения такого насилия».

УК РФ содержит также статьи, санкции которых страдают в подлинном смысле юридико-логической пустотой. Например, ч. 1 ст. 112 УК РФ, предусматривающая ответственность за совершение умышленного причинения средней тяжести вреда здоровью, устанавливает наказание для правонарушителя в виде ареста на срок от трех до шести месяцев или лишения свободы на срок до трех лет. Квалифицированный состав того же деяния (ч. 2 ст. 112 УК РФ) предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет лишения свободы. Согласно ч. 2 ст. 20 УК РФ уголовная ответственность за умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью наступает с четырнадцати лет. При этом если преступником окажется подросток в возрасте с четырнадцати до шестнадцати лет, совершивший преступное деяние впервыё, то выбор меры наказания приводит судью к неразрешимой ситуации. В соответствии с ч. 2 ст. 54 УК РФ арест не может быть назначен лицу, не достигшему к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста. А ч. 6 ст. 88 УК РФ запрещает назначение наказания в виде лишения свободы лицу, совершившему в возрасте до шестнадцати лет преступление небольшой или средней тяжести впервые.

Таким образом, правоприменитель, в данном случае судья, сталкивается с полным пробелом в санкции статьи, влекущим абсолютную блокировку работоспособности нормы^ При этом преступление совершено, закон предписывает назначить наказание, однако в силу наличия в норме юридикологической пустоты судья вынужден выносить при наличии к тому оснований обвинительный приговор и освобождать виновное лицо от наказания. На наш взгляд, в вышеприведенном примере не остается ничего другого, как назначение принудительных мер воспитательного воздействия. И это даже в том случае, когда будет признано, что исправление несовершеннолетнего осужденного не может быть достигнуто применением таких мер, что противоречит принципу неотвратимости и справедливости наказания.

Причем с подобными ситуациями судья сталкивается и при применении других статей УК РФ, например, ч. 2 ст. 167, ст. 113, ст. 119, ч. 1 ст. 126 УК РФ.

Отдельно следует выделить пробелы в Особенной части УК РФ, содержащиеся в примечаниях к статьям, предусматривающих основания освобождения от уголовной ответственности в случае добровольного отказа лица от дальнейшего совершения преступления.

Одним из примеров выступает сформулированное примечание к ст. 151 УК РФ. Указанная статья предусматривает ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в систематическое употребление спиртных напитков, одурманивающих веществ, в занятие бродяжничеством и попрошайничеством, совершенное лицом, достигшим восемнадцати лет. При этом действие статьи не распространяется на случаи вовлечения несовершеннолетнего в бродяжничество, если это деяние совершено родителем вследствие стечения тяжелых жизненных обстоятельств, вызванных утратой источника средств существования или отсутствием места жительства.

Данное примечание сформулировано крайне неудачно. Во-первых, основанием для освобождения от уголовной ответственности вследствие стечения крайне неблагоприятных жизненных обстоятельств является только вовлечение в занятие бродяжничеством, тогда как при тех же обстоятельствах вовлечение в занятие попрошайничеством остается уголовно наказуемым. Во-вторых, в примечании назван специальный субъект, подлежащий при указанных выше определенных условиях освобождению от уголовной ответственности — родитель. При этом иные близкие родственники так, как они понимаются в соответствии со ст. 5 УПК РФ, под действие данной поощрительной нормы не попадают, что вряд ли можно признать правильным.

Нами предложена следующая классификация — разделение пробелов в уголовном законе на простые (неконкретизированность) и сложные (неполнота).

О простом пробеле можно говорить, когда в статье Особенной части УК РФ не конкретизирован какой-либо признак деяния. Простые пробелы могут содержаться только в диспозициях статей. Они затрудняют процесс правоприменения, однако не препятствуют работоспособности нормы, успешно преодолеваются толкованием.

Принцип формальной определенности закона, предполагающий точность и ясность законодательных предписаний, является неотъемлемым признаком верховенства закона. Соответственно, нормы, вводящие уголовную ответственность, должны исключать расширительное истолкование.

Статья 188 УК РФ, предусматривающая в качестве основного состава перемещение через таможенную границу Российской Федерации в крупном размере товаров или иных предметов, в том числе сопряженное с недекларированием, страдает пробелом в виде неконкретизированности. Сумма наличной ввозимой в РФ валюты, превышение которой требует обязательной подачи письменной декларации, определена закономэквивалент 10 ООО долларов США по официальному курсу на день декларирования. При этом в силу ч. 1 ст. 188 УК РФ во взаимосвязи с примечанием к ст. 169 УК РФ даже незначительное превышение законодательно допустимой суммы недекларируемой валюты образует состав контрабанды, что не отвечает принципу справедливости. За правонарушения, являющиеся по существу административными, не должна допускаться возможность одновременно и уголовной ответственности.

Указанный пробел преодолен в связи с признанием данного нормативного положения ст. 188 УК РФ неконституционным (постановление.

Конституционного Суда РФ от 27 мая 2008 г.). Однако его устранение возможно лишь путем внесения уточнений в УК РФ.

Сложные пробелы связаны с отсутствием части диспозиции и/или санкции. Относительно диспозиции выражается в отсутствии признака деяния, например в отсутствии квалифицирующего признака деяния, оставляющего некоторые существующие в реальности преступные деяния за рамками наказуемости.

Так, квалифицированный состав разбоя, предусматривая уголовную ответственность при совершении нападения группой лиц по предварительному сговору, оставляет за рамками состава такой признак группового преступления, как совершение деяния группой лиц (без предварительного сговора). Отсутствие в ст. 162 УК РФ повышенной по сравнения с ч. 1 ст. 162 УК РФ ответственности за разбой, совершенный группой лиц, ставит под сомнение выполнение принципов справедливости и дифференциации наказания. Подобная ситуация складывается и при применении других статей, среди них ст. 158, 161, 163, 166, 178 УК РФ.

Сложный пробел в санкции связан с невозможностью назначить наказание за конкретные преступления определенной группе лиц, что вынуждает субъекта, применяющего норму, искать восполнение пробела в нормах-принципах уголовного права. Пробел же в самих нормах-принципах, которые предусмотрены Общей частью УК РФ, влечет за собой применение аналогии, что прямо запрещено ч. 2 ст. 3 УК РФ. Так, в соответствии с нормами Общей части УК РФ невозможно назначить ни один из видов наказания, установленных санкциями ст. 112, ч. 2 ст. 167 и ч. 2 ст. 214 УК РФ за совершение преступления впервые лицу в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет, а также лицам в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет, впервые совершившим" деяния, предусмотренные ст. 113, ст. 119, ч. 1 ст. 126 УК РФ и рядом других.

Достаточно большое место исследования посвящено такому сложному правовому явлению, как конкуренция уголовно-правовых норм. В работе приведены примеры из судебной практики, иллюстрирующие правовые ситуации, которые правоприменитель принимает за пробел или за конкуренцию, но в результате нет ни того, ни другого. Акцент сделан на сходство этих двух явлений.

Изучение практики, интервьюирование и анкетирование практических работников показали, что для них такая проблема существует, хотя этоявления совершенно разного порядка. В самом общем смысле для правоприменителя и тот, и другой случаи представляют собой сложную юридическую ситуацию (конфликт, противоречие, неясность), не имеющую сразу очевидного однозначного решения. И конкуренция, и пробел могут возникнуть как по объективным, так и по субъективным причинам. Таким образом, оба эти явления неизбежны в любой отрасли права и имеют свой позитивный смысл. Неоправданная конкуренция и пробелы в праве, возникшие в результате непреднамеренных или преднамеренных («квалифицированное молчание») ошибок законодателя и/или недостатков юридической техники, должны быть сведены к нулю путем устранения на законодательном уровне.

Следует различать конкуренцию норм уголовного права и пробел в уголовном законе:

— о конкуренции норм, а именно конкуренции части и целого, можно говорить только в конкретном случае применения права, тогда как пробел в законе существует объективно;

— конкуренция предполагает наличие как минимум двух норм, претендующих на применение, при пробеле приемлемая норма отсутствует;

— при конкуренции нормы регулируют один и тот же вопрос, частично совпадают по содержанию, при пробеле ни одна из норм не обладает достаточной конкретизированностью и полнотой.

Правоприменитель сталкивается с теми же проблемами в связи с наличием в УК РФ большого количества статей с бланкетными диспозициями.

Проанализировано сходство этого сложного правового явления с простым пробелом — неконкретизированностью уголовного закона.

Бланкетные диспозиции закрепляют переменные признаки, при этом, являясь частью диспозиции статьи, положения других отраслей права не содержат новой нормы уголовного права. Сама уголовно-правовая норма, норма-запрет, неизменна, поскольку базовые признаки определены уголовным законом, задачей же бланкетного способа изложения является конкретизация этих базовых признаков. Безусловно, при этом переменные признаки бланкетных диспозиций должны по возможности содержать в себе ту смысловую наполненность, которой они наделены своей «родительской» регулятивной отраслью права.

Принцип приоритета отраслевых понятий перед уголовно-правовыми в случае их рассогласованности, на наш взгляд, необходимо дополнить правилом об использовании выработанных уголовным правом понятий, в случаях если уголовным правом специально уточнено содержание того или иного межотраслевого понятия. К случаям специального уточнения следует относить как легальное аутентичное толкование в примечаниях к статьям Особенной части УК РФ (например, понятия жилища в примечании к ст. 139 УК РФ), так и рекомендации по толкованию отдельных понятий, предложенные Пленумом Верховного Суда РФ.

Пробел в уголовном законе следует отличать и от статей с бланкетными диспозициями. Рассогласованность понятий УК РФ и иных отраслей права, чьи положения используются в статьях с бланкетными диспозициями, не содержит признаков пробела. Противоречивость используемых понятий может образовать либо терминологическую избыточность при изложении нормы, либо явную информационную недостаточность текста. Однако понятийная неточность и несогласованность не влечет за собой неполноту правового регулирования. Замена нескольких терминов, более аккуратно подобранных со смысловой точки зрения, устраняет рассогласованность, тогда как при преодолении пробела требуется восполнение отсутствующей части статьи.

К особым способам изложения нормативных велений, могущих повлечь трудности в процессе правоприменения, но не обладающих признаками пробелов, примеры которых мы находим в Особенной части УК РФ, относятся: большое количество диспозиций уголовно-правовых норм с оценочными признаками;

— терминологическая многозначность (полисемия);

— терминологическая избыточностьнекоторые стилистические фигуры (умолчание, употребление отглагольных существительных, синекдоха).

Приводимые нами способы изложения нормативных велений необходимо принимать во внимание законодателю при создании новых норм или совершенствовании имеющихся и по возможности избегать их использования.

Неизбежными и имеющими практическую ценность имеют лишь оценочные понятия, которые во взаимосвязи с проблемой пробелов в уголовном законе выполняют троякую роль. Во-первых, они могут служить причиной пробела, во-вторых, образовать кажущийся пробел, на самом деле не обладающий признаками пробела, однако влекущий сложности при правоприменении, или не привести к сложностям в процессе правоприменения. Во избежание случаев, когда оценочный признак приводит к образованию пробела в статье Особенной части УК РФ, оценочные категории следует использовать лишь при необходимости, вкладывать в них общеупотребительный смысл, а при невозможности — конкретизировать их в примечаниях к статьям УК РФ или в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ.

Уяснение понятия пробелов в праве и законе, причин их появления, выделение конструктивных признаков и видов не является самоцелью. Установление фактического состава, нахождение соответствующей нормы закона составляют подготовку к главной задаче правоприменителя толкованию закона и основу разрешения проблемы восполнения пробелов. Действующий уголовный закон не лишен несовершенств, которые существенно затрудняют правоприменение. Как нами уже указывалось, в таких случаях познавательный процесс следует разбить на несколько этапов: установить наличие несовершенства, затрудняющего правоприменение;

— распознать пробел, отделив его от схожих правовых явлений;

— преодолеть пробел;

— при необходимости устранить его путем внесения изменений в УК РФ;

— минимизировать условия образования новых пробелов.

Пробел в уголовном законе восполняется либо через преодоление юридико-логической пустоты, либо путем ее устранения в процессе законотворчества.

Прежде всего, необходимо определиться с терминами «восполнение», «преодоление» и «устранение» и их соотношением. В русском языке «восполнить» означает добавить то, чего не хватает, возместить274. Автор понимает пробел в уголовном праве как юридико-логическую пустоту, в связи с этим употребляет термин «восполнение» как обозначающий общий путь компенсации указанного правового несовершенства.

При устранении пробелов законодателю следует провести огромную подготовительную работу как с учетом правил русского языка, основ лингвистики, так и принимая во внимание системные принципы «исправляемой» отрасли права. Хотелось бы сократить порочную практику принятия законов и подзаконных актов в условиях необоснованной спешки. Большая часть внесенных в УК РФ недостаточно обдуманных дополнений влечет за собой необходимость изменений в целом ряде нормативных правовых актов разного уровня, то есть множит неполноту закона, которую.

274 См., например: Толковый словарь русского языка / Под ред. С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой. М., 1998. С. 604. должны устранять. Таким образом, для качественной правовой регламентации законодателю необходимо:

— совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных правовых актов и детально изучать сущность регулируемого общественного явления;

— проводить мониторинг применения конкретных норм права для регулирования определенных общественных отношений с целью оперативного выявления проблем правоприменения, пробелов и своевременного их устранения;

— создать обязательный этап прохождения законопроекта через правовую экспертизу с привлечением ученых и опытных практических работников, специализирующихся в сфере соответствующего правового института.

Однако поскольку законодательный процесс носит громоздкий и затяжной характер, что скорее является не его недостатком, а как раз, как нами доказывалось выше, гарантией его стабильности, а как следствие, и качественности принимаемых законов, в правовой системе должны быть предусмотрены институты, позволяющие оперативно преодолевать пробелы в праве. Традиционным в этой области инструментом преодоления пробелов выступает толкование закона.

Подход к толкованию как способу преодоления пробелов должен состоять из трех составляющих, необходимость применения которых аргументируется в работе:

— учета системности уголовного закона,.

— использования рекомендованных источников толкования,.

— ограниченного применения аналогии (относительно положений Общей части УК РФ).

Мы не разделяем мнения, что аналогия является наряду с толкованием одним из самостоятельных способов преодоления пробелов. Аналогия широко используется как общелогический метод и означает «такой прием познания, при котором на основе сходства объектов в одних признаках заключают об их сходстве и в других признаках». Поэтому аналогия уголовного закона рассматривается в работе как особый метод толкования.

Наличие в уголовном законодательстве пробелов, необходимость их немедленного преодоления в процессе разрешения уголовных дел не позволяют убедительно мотивировать полный отказ от аналогии применения уголовного закона. Абсолютный нормативный запрет на аналогию в уголовном праве, сформулированный в ч. 2 ст. 3 УК РФ, вряд ли оправдан. Достаточно сформулировать запрет на аналогию в вопросах первичного установления преступности и наказуемости деяния.

При этом на основе изучения судебной практики обобщены наиболее часто встречающиеся пробелы в уголовном законе, связанные с квалификацией деяния, назначением наказания, индивидуализацией наказания.

По преодолению пробелов в санкциях при назначении и индивидуализации наказания был найден общий подход, заключающийся в предложении о дополнении ст. 60 УК РФ примечанием следующего содержания: «Если наказание, предусмотренное статьей Особенной части настоящего Кодекса, не может быть назначено, то назначается иной вид наказания, указанный в ст. 44 настоящего Кодекса в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом для каждого вида наказания, при условии избрания более мягкого вида наказания, чем это предусмотрено санкцией применяемой статьи, с учетом положений Общей части настоящего Кодекса».

Основной целью данного диссертационного исследования является разработка принципиально нового научно обоснованного подхода к вопросу пробелов в уголовном праве России на примере пробелов в Особенной части УК РФ. Пробел в праве и законе, в частности пробел в уголовном законе, через существенные признаки был нами выявлен и обозначен как самостоятельное.

275Общелогические методы познания. [Электронный ресурс] Интернет-школа. Просвещение.RU Режим доступа: http://www.internet-school.ru/Enc.ashx?item=289 094. правовое явление. В работе рассмотрены его основные виды, отсечены иные проблемы, необоснованно отождествляемые пробеламипредложены рекомендации по устранению пробелов, а также общие правила их преодоления, использование которых позволит облегчить работу правоприменительных органов, уменьшить вероятность неправильного применения уголовного закона.

Главная задача исследования сформулирована нами как создание наиболее быстрого и адекватного алгоритма поведения правоприменителя, столкнувшегося с проблемой неоднозначного применения той или иной уголовно-правовой нормы. Обозначив строгие и понятные рамки действия субъекта правоприменения, адекватные принципам полноты и непротиворечивости уголовного закона, мы надеемся на увеличение доли системности и единообразия в массе правоприменительных актов, а следовательно, на повышение эффективности уголовного права в целом.

При этом мы полагаем, что полученные нами научные результаты могут быть использованы для проведения новых исследований в области теории уголовного права, в процессе дальнейшего совершенствования уголовного законодательства РФ, а также в учебных целях.