Договоры займа и кредита

• ВВЕДЕНИЕ 3
• ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА ЗАЙМА 7
• 1.1. Понятие договора займа 7
• 1.2. Содержание и исполнение договора займа 13
• 1.3. Формы и виды кредитных и заемных обязательств 17
• ГЛАВА 2. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА КРЕДИТА 30
• 2.1. Понятие кредитного договора 30
• 2.2. Содержание и исполнение кредитного договора 32
• 2.3. Отдельные разновидности кредитного договора 33
• 2.4. Договоры товарного и коммерческого кредита 35
• ГЛАВА 3. СРАВНИТЕЛЬНАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРОВ ЗАЙМА И КРЕДИТА 38
• 3.1. Сравнительная характеристика правового регулирования договоров займа и кредита 38
• 3.2. Проблемы правового регулирования заемно-кредитных правоотношений 47
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ 65
• СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 67
• ПРИЛОЖЕНИЕ 72

Практически все предприниматели в своей повседневной хозяйственной деятельности сталкиваются с одной из самых распространенных форм договоров — договорами займа и кредита, выступая в них в качестве либо кредиторов, либо заемщиками.

Гражданский оборот немыслим без заемно-кредитных отношений, а регулятивные возможности, которые содержатся в заемном обязательстве, используются многими гражданско-правовыми институтами, оформляющими денежное обязательство. Это такие институты, как кредитный договор, вексель, облигация, банковская гарантия, банковский вклад, поручительство. Практический интерес для участников гражданского оборота представляет возможность новации долга в заемное обязательство.

Вместе с тем, суды постоянно дают разъяснения по вопросам применения норм о договорах кредита и займа в российском законодательстве. Отечественное законодательство, регулирующее арендные правоотношения, крайне запутано. Множество нормативных актов, противоречащих друг другу, только ухудшают сложившееся положение. Находясь лишь на пути к требуемому Арбитражным процессуальным кодексом РФ Арбитражный процессуальный Кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 31.03.2005) // СЗ РФ от 29.07.2002, № 30, ст. 3012, СЗ РФ от 04.04.2005, № 14, ст. 1210. единообразию, судебная практика подчас не может внести полную ясность в разрешение вопросов по кредитно-заемным отношениям. Таким образом, большой груз проблем ложится на плечи законодателя, чье кардинальное вмешательство давно и обоснованно назрело.

Таким образом, налицо актуальность сформулированной темы дипломной работы, которая позволяет не только определить новые подходы к исследованию категории договоров кредита и займа, но и систематизировать накопленные юридической наукой знания и правоприменительную практику.

Степень научной разработанности проблемы. Понятие договора займа и кредита широко используется в юридической науке и правоприменительной практике, что обусловлено распространенностью данных договоров в гражданском обороте.

Отдельные стороны проблемы применения норм гражданского законодательства о договорах кредита и займа, неоднократно рассматривались в правовой науке. Общетеоретические аспекты договоров кредита и займа разрабатывали такие ученые, как Витрянский В. В., Суханов Е. А., Козырь О. М., Завидов Б. Д., Павлодский Е. А. и др.

В дипломной работе используются работы таких ученых в сфере гражданского и других отраслей права, как Покровский И. А., Иоффе О. С., Брагинский М. И., Дозорцев В. А., Садиков О. Н., Богачева Т. В., и ряда других авторов, комментарии гражданского законодательства, учебники гражданского права.

Цель и задачи исследования

вытекают из актуальности и степени научной разработанности проблемы.

Целью представленной работы выступает комплексный теоретико-правовой анализ договоров кредита и займа проведенный по следующим направления:

всесторонний анализ правовых актов, действующих в Российской Федерации как источников правового регулирования договоров кредита и займа;

рассмотрение проблем применения правовых норм, регулирующих договоры кредита и займа.

В рамках данных направлений предполагается решить следующие задачи:

выявить тенденции развития норм, регулирующих договоры займа и кредита;

определить содержание и признаки договоров займа и кредита согласно действующему законодательству и правоприменительной практике;

рассмотрение существенных условий, отдельных элементов договоров займа и кредита, таких как стороны, объект (предмет), срок, форма договора.

Объект и предмет исследования определяются тематикой работы, ее целью и задачами.

Объектом научного анализа настоящей работы являются договоры кредита и займа как теоретическая категория и как правовое явление социальной действительности.

Предметная направленность определяется выделением и изучением, в рамках заявленной темы, нормативно-правовых источников, судебной практики.

Методологической основой исследования является диалектический метод. В ходе исследования использовались общеи частнонаучные, а также специальные методы познания.

Общими явились методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, наблюдения и сравнения. В качестве общенаучных методов, с помощью которых проводилось исследование, использовались метод структурного анализа, системный и исторический методы. В качестве частнонаучного метода выступил конкретно-социологический. К специальным методам, использовавшимся в работе, следует отнести формально-юридический метод, методы правового моделирования, различные способы толкования права.

Данные методы позволили наиболее последовательно и полно рассмотреть различные аспекты договоров займа и кредита в рамках цели и задач исследования.

Эмпирическая база исследования построена на нормативном материале и судебной практике.

Нормативную основу составили: Конституция РФ, Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005) // РГ. — 1993. — № 237. — от 25 декабря 1993, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст. 4212. федеральное законодательство, затрагивающее вопросы регулирования договоров займа и кредита. Судебная практика представлена решениями федеральных судов.

Научная новизна исследования заключается в том, что оно представляет собой одну из попыток комплексного теоретико-правового анализа договоров аренды и займа как института гражданского права в свете последних изменений законодательства в данной области, серьезным сравнительным анализом данных договоров.

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА ЗАЙМА

1.1. Понятие договора займа

Первое упоминание в отечественном обязательственном праве о договоре займа, различавшего заем вещей и денег, и договоре кредитования (под проценты и без), встречается уже в Русской Правде (XI в.).

Обратимся к изложению института займа, данному дореволюционным отечественным правоведом Габриэлем Феликсовичем Шершеневичем.

Так, согласно Г. Ф. Шершеневичу, дореволюционное русское гражданское право (последняя четверть XIX — начало ХХ вв.) займом называет договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. -М.: Спарк, 1995.С.239. Из этого определения обнаруживаются существенные элементы договора займа: односторонность договора, передача заменимых вещей в собственность, обязанность возвращения. Кроме того, в договоре займа возможны и случайные элементы, из которых обращают на себя внимание условие о сроке и о процентах. В русской цивилистике существовало два мнения касательно односторонности (двусторонности) договора займа. Так, вышеупомянутый Г. Ф. Шершеневич считал, что заем представляет собой односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия, к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. -М.: Спарк, 1995.С.240. Другой отечественный цивилист Д. Мейер, напротив, считал заем двусторонним договором, «в силу которого одно лицо обязывается передавать заменимые вещи, а другое возвратить равную ценность Мейер Д. И. Русское гражданское право. — М., изд-во МГУ, 1997.С.197. Очевидно, что такое соглашение, если бы оно и встретилось в действительности, было бы не договором займа, а предварительным договором о совершении в будущем займа.

Основание обязательства, вытекающего из займа, по Г. Ф. Шершеневичу, заключается в передаче заменимых вещей. Интересен тот факт, что русская практика кассационных решений рассматриваемого периода, держалась того взгляда, что занимаемы могут быть только деньги. Цель займа — приобрести право собственности на заменимые вещи. Соответственно тому взявший их, имеет полное право распоряжаться ими по своему усмотрению, и давший их не вправе потребовать их обратно, например, в случае неплатежа в срок процентов. Действие, которое составляет содержание обязательства, основанного на займе, заключается в возвращении ценности. Возвращены должны быть не те вещи, что были взяты, а только подобные, того же рода и в том же количестве. Это вытекает из того, что переданы были вещи заменимые, а не индивидуальные и что право собственности за них перешло к должнику. Так как заем направлен к установлению обязанности возвратить взятое, то нет займа, где не было предварительно взято, потому что тогда не может быть и речи о возвращении, в виду чего законодательство справедливо признает ничтожным заем, если обнаружится его безденежность, то есть если окажется, что должник взял на себя обязательство возвратить, не взяв ничего от кредитора.

Современное отечественное обязательственное право с незначительными редакционными изменениями воспроизводит определение договора займа, ранее закрепленное в статье 269 ГК РСФСР 1964 г. и пункте 1 статьи 113 Основ гражданского законодательства 1991 г., а проведенный анализ содержания 42 главы действующего Гражданского кодекса РФ, позволяет сделать вывод о том, что заем, возникнув из римского контракта mutuum, и сегодня сохраняет значение общей модели, по которой строится регулирование всех заемно-кредитных отношений. Согласно ст. 807 ГК РФ по договору займа займодавец передает в собственность заемщика деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется их возвратить. Своеобразие этого вида договора, характеризуемого как односторонний, состоит в том, что право требования займодавца и обязанность возврата суммы займа лежат в сфере исполнения, а фаза заключения договора, прежде всего, сводится к передаче денег и других вещей, определенных родовыми признаками. Тем самым к форме договора, определенной ст. 808 ГК РФ, обязательно добавляются фактические действия займодавца по передаче денег или других вещей.

Договор займа оформляет экономические отношения, единые по своей природе с кредитным договором и договором факторинга (финансирования под уступку денежного требования). Во всех этих ситуациях речь идет о передаче одним участником товарного оборота другому определенного имущества с условием возврата его эквивалента и, как правило, уплаты вознаграждения, т. е. о предоставлении кредита в экономическом смысле. Однако подобно тому, как экономические отношения посредничества оформляются различными гражданско-правовыми договорами, так и кредитные экономические взаимосвязи юридически могут оформляться по-разному: с помощью договора займа денег или вещей (в том числе оформленного ценными бумагами — выдачей векселя или выпуском (эмиссией) облигаций — либо новированием (заменой) долга в денежное обязательство), с помощью кредитного договора (в том числе договора о предоставлении товарного кредита), а также с помощью договора факторинга.

Вместе с тем наличие некоторых общих правил, применимых ко всем перечисленным обязательствам (в виде правил о займе, которые применяются к другим кредитным обязательствам согласно п. 2 ст. 819, ч. 1 ст. 822 и п. 2 ст. 823 ГК), позволяет говорить о существовании общей категории кредитных обязательств, наиболее типичным из которых является обязательство из договора займа. Хохлов С. А. Заем и кредит (гл. 42)//Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. С. 420. С этой точки зрения названные общие обязательства (кредитные в экономическом смысле) с гражданско-правовых позиций можно рассматривать как заемные. Таким образом, заем представляет собой одну из гражданско-правовых форм кредитования.

По договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (абз. 1 п. 1 ст. 807 ГК).

По своей юридической природе договор займа является классической реальной и односторонней сделкой, которая может быть как возмездной (по общему правилу), так и безвозмездной.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей (абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК), из чего следует невозможность понудить заимодавца к выдаче займа, поскольку обещание предоставить заем не имеет юридического значения. Очевидно, что такая традиционная конструкция займа не рассчитана на развитый рыночный оборот (что главным образом и предопределило необходимость появления особого кредитного договора).

Сторонами договора займа могут быть любые субъекты гражданского права — дееспособные граждане, юридические лица, публично-правовые образования, являющиеся собственниками своего имущества. Ограничения предусмотрены лишь для учреждений и предприятий как субъектов прав хозяйственного ведения и оперативного управления, имеющих к тому же специальную правоспособность. Учреждения (в том числе государственные органы и органы местного самоуправления) не могут выступать в качестве заимодавцев из-за отсутствия правомочия распоряжения закрепленным за ними имуществом (если только речь не идет о доходах от разрешенной им собственником деятельности), казенные предприятия могут действовать в этой роли лишь с согласия учредителя-собственника, а другие унитарные предприятия — при отсутствии законодательных запретов и ограничений. Бюджетные учреждения не могут быть заемщиками (за исключением случаев их неполного финансирования или задержки финансирования), а унитарные предприятия обязаны регистрировать свои заимствования в соответствующем финансовом органе. Ст. 118 Бюджетного кодекса РФ//СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3823. В качестве заемщиков они приобретают на переданное им заимодавцами имущество не право собственности, а соответствующее ограниченное вещное право.

Кроме того, недопустимо систематическое выступление в роли заимодавца юридического лица, не являющегося кредитной организацией (хотя бы и в пределах законно имеющихся у него наличных денежных сумм), поскольку деятельность по выдаче кредитов подлежит обязательному лицензированию. Названное ограничение не распространяется на получение от своих коммерческих партнеров векселей в оплату за переданное им имущество, произведенные работы или оказанные услуги, а также на предоставление им в этих случаях отсрочки или рассрочки платежа (являющихся формами коммерческого кредитования). Очевидно, что и отдельные граждане без статуса индивидуальных предпринимателей не могут систематически выступать в качестве заимодавцев в возмездных договорах займа, ибо, по сути, речь в таком случае шла бы о ростовщичестве.

Составляющее предмет займа имущество (движимые вещи) поступает в собственность заемщика, поскольку последний использует его для своих нужд, обычно смешивая с аналогичным собственным имуществом. В этом качестве оно может служить объектом взыскания кредиторов заемщика и отчуждаться последним по своему усмотрению без согласия заимодавца. Заимодавец теряет на это имущество всякие права и может требовать возврата лишь аналогичного, но не того же самого имущества (что отличает заем от аренды и ссуды). Невозможность вернуть заимодавцу те же самые денежные купюры или вещи очевидна, ибо в ином случае исключается их использование заемщиком для собственных нужд. Различие собственных и заемных средств (имущества), проводимое в учетно-бухгалтерских целях, например при определении размера чистых активов хозяйственного общества, не меняет этого положения, ибо собственником «заемных средств» все равно становится заемщик. Поэтому, в частности, банк или иная кредитная организация, выступающая в роли заемщика в отношениях со своими клиентами-вкладчиками, становится собственником их имущества, числящегося во вкладах и на депозитах. Поэтому предметом договора займа могут быть либо деньги, либо иные движимые вещи, определенные родовыми признаками.

Предметом займа не случайно всегда считались вещи, Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 330−331. ибо в обычной ситуации только они способны становиться объектами права собственности. Из этого очевидно, что в данном качестве могут выступать лишь наличные деньги (вещи), а не безналичные «денежные средства» (права требования), выступающие предметом иного — кредитного — договора (что прямо следует и из текста действующего закона — см. п. 1 ст. 807 и п. 1 ст. 819 ГК). Поэтому ограничения наличного денежного оборота в отношениях между юридическими лицами также соответствующим образом ограничивают возможности заключения между ними договора займа.

В качестве предмета займа не могут выступать вещи, ограниченные в обороте, если только стороны договора не относятся к числу участников оборота, имеющих разрешение на совершение сделок с такими вещами. Прежде всего, речь идет об иностранной валюте и валютных ценностях (п. 2 ст. 807 ГК), сделки займа которых могут совершаться лишь в случаях и в порядке, предусмотренных валютным законодательством.

Отношения займа предполагаются возмездными, если только их безвозмездный характер прямо не установлен законом или конкретным договором. При отсутствии в договоре займа прямых указаний о размере процентов они определяются ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования), существующей по месту нахождения (или жительства) заимодавца на день уплаты заемщиком суммы долга или его части (п. 1 ст. 809 ГК). «Ставка рефинансирования» (п. 1 ст. 809 ГК), или «учетная ставка банковского процента» (п. 1 ст. 395 ГК), составляет размер процентов по кредитам, предоставляемым Банком России коммерческим банкам. Банковский процент, т. е. процент, по которому предоставляет кредиты конкретный коммерческий банк (обслуживающий заимодавца), обычно несколько выше ставки рефинансирования. В случае спора суды обычно ориентируются на ставку рефинансирования (П. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Безвозмездными закон считает отношения займа вещей и бытовой заем между гражданами на сумму, не превышающую 50-кратного минимального размера оплаты труда, причем и в этих случаях стороны могут договориться о возмездном характере их отношений (п. 3 ст. 809 ГК).

Договор займа требует простой письменной формы в случаях, когда заимодавцем является юридическое лицо либо сумма этого договора, заключаемого между гражданами, не менее чем в 10 раз превышает минимальный размер оплаты труда, установленный законом (п. 1 ст. 808 ГК), что соответствует общим правилам о простой письменной форме сделок (п. 1 ст. 161 ГК). Такой формой в соответствии с законом может являться расписка заемщика или иной документ, подтверждающий передачу заимодавцем заемщику определенной денежной суммы или определенного количества вещей (например, облигация, счет-фактура на товары и т. д.). В остальных случаях договор займа может быть заключен и в устной форме.

Важно иметь в виду, что несоблюдение простой письменной формы само по себе вовсе не влечет недействительность договора займа. В соответствии с п. 1 ст. 162 ГК сторонам в такой ситуации лишь запрещено ссылаться на свидетельские показания в подтверждение договора займа или его условий, т. е. закон ограничивает круг доказательств, предоставляемых сторонами суду в случае спора. При отсутствии спора такой договор предполагается действительным.

1.2. Содержание и исполнение договора займа

Договор займа является односторонним, так как возлагает обязанность только на заемщика, оставляя заимодавцу право требования (возврата займа, по общему правилу с процентами). Заемщик должен возвратить заимодавцу полученную сумму в срок и в порядке, которые предусмотрены договором.

При отсутствии специальных указаний в договоре о сроке возврата (или его определении моментом востребования) указанная сумма должна быть возвращена в течение 30 дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом (абз. 2 п. 1 ст. 810 ГК), а не в 7-дневный срок, как это предусматривает общее правило абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК, что существенно улучшает положение заемщика, в том числе в бытовых отношениях. Досрочный возврат взятого взаймы имущества допускается лишь в беспроцентном (безвозмездном) займе, а заем, предоставленный под проценты, может быть досрочно возвращен только с согласия заимодавца (п. 2 ст. 810 ГК), поскольку последний лишается в этом случае части своего дохода.

Сумма займа считается возвращенной либо в момент ее фактической передачи заимодавцу (из рук в руки), либо в момент зачисления на его банковский счет (п. 3 ст. 810 ГК). Следовательно, таким моментом нельзя считать, например, списание банком соответствующей суммы со счета плательщика или ее поступление на корреспондентский счет банка, обслуживающего получателя (заимодавца). До наступления указанного обстоятельства сохраняются обязанности заемщика, производится начисление процентов за допущенную им просрочку в возврате суммы долга и т. п. Разумеется, договором стороны вправе определить иной порядок возврата суммы займа (например, считать его возвращенным в момент списания банком суммы долга со счета заемщика).

Проценты по договору займа также могут выплачиваться в любом согласованном сторонами порядке (в том числе и однократно). Однако при отсутствии иного соглашения они должны выплачиваться ежемесячно, причем не до определенного договором срока возврата суммы займа, а до дня ее фактического возврата (п. 2 ст. 809 ГК). Следует также учитывать, что в соответствии со ст. 319 ГК при недостаточности суммы платежа, произведенного должником, основная сумма долга по общему правилу погашается в последнюю очередь (и в силу этого проценты начисляются на невозвращенную сумму до ее полного погашения).

ГК не предусматривает известного ряду зарубежных правопорядков начисления процентов на проценты («сложных процентов») при просрочке уплаты займа. В этом случае по его прямому указанию (п. 1 ст. 811 ГК) лишь «на сумму займа» в качестве санкции за допущенное нарушение дополнительно подлежат уплате повышенные проценты. Иначе говоря, проценты, взыскиваемые в качестве санкций за просрочку, по общему правилу начисляются только на основную («капитальную») сумму долга и лишь в случаях, предусмотренных законом или договором, — также и на сумму процентов за пользование взятыми взаймы деньгами. См.: П. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» (Вестник ВАС РФ. 1998. N 11).

При этом применяются правила ст. 395 ГК, предусматривающие уплату процентов при просрочке исполнения денежного обязательства (если, конечно, иное последствие нарушения заемщиком своих обязательств — в виде специально определенной неустойки, в том числе в форме «повышенных процентов», — не предусмотрено в самом договоре займа). Они подлежат уплате со дня, когда сумма займа подлежала возврату, до дня ее фактической уплаты и, будучи законной неустойкой, взыскиваются наряду с определенными договором или законом процентами как платой за кредит (последние подлежат уплате за все время фактического пользования заемщиком суммой займа).

Следовательно, если в конкретном договоре займа не говорится о его возмездном или безвозмездном характере и не установлен размер процентов за взятые взаймы деньги, а также не предусмотрены санкции на случай просрочки их возврата, то, во-первых, этот договор считается возмездным, а размер подлежащих уплате процентов определяется ставкой рефинансирования, во-вторых, в случае просрочки возврата суммы долга заемщик должен будет не только вернуть ее с указанными процентами (начисленными до момента возврата всей суммы займа), но еще и уплатить в качестве санкции проценты на основную сумму долга по той же ставке рефинансирования за все время просрочки.

Если сторонами договора займа согласована возможность возврата его суммы по частям (в рассрочку), то при просрочке возврата любой очередной части займа (т.е. при однократной просрочке) заимодавец получает право требовать возврата сразу всей оставшейся суммы займа с причитающимися процентами (п. 2 ст. 811 ГК). Иначе говоря, условие о рассрочке теряет силу. С этого же момента здесь также возможно начисление на оставшуюся сумму дополнительных процентов (неустойки) в соответствии с правилами ст. 395 ГК.

Разумеется, все это касается только отношений денежного займа, ибо заем вещей не порождает денежных обязательств и предполагается безвозмездным, а при установлении сторонами его возмездного характера они сами должны определить и размер вознаграждения заимодавцу, и последствия просрочки возврата займа. Исключение может составить ситуация, когда по возмездному договору займа вещей вознаграждение заимодавцу установлено в денежной сумме и, следовательно, возникает денежное обязательство по ее уплате заемщиком.

Исполнение договора займа, т. е. возврат заимодавцу имущества с процентами, может обеспечиваться специальными мерами, в частности предоставлением заимодавцу за счет заемщика залога, банковской гарантии или поручительства. Если заемщик не выполняет предусмотренных договором обязанностей по дополнительному обеспечению возврата суммы займа одним из указанных способов либо это обеспечение утрачивается (например, погибает предмет залога) или его условия ухудшаются (например, хозяйственное общество-поручитель объявляет об уменьшении размера своего уставного капитала) не по вине заимодавца, последний получает право требовать досрочного возврата суммы займа со всеми причитающимися ему процентами (ст. 813 ГК). Со дня возникновения этого права на указанную сумму в виде санкции также начисляются проценты, предусмотренные ст. 395 ГК.

Заемщик может оспаривать договор займа по безденежности, доказывая, что фактически он не получил от заимодавца денег или вещей либо получил их в меньшем количестве, чем было согласовано сторонами (ст. 812 ГК). В этом случае особенно важно соблюдение сторонами договора требований, относящихся к его форме. Если договор требовал простой письменной формы, то его оспаривание по безденежности на основании свидетельских показаний не допускается (если только речь не идет о договоре, заключенном под влиянием обмана, насилия, угрозы и тому подобных обстоятельств, предусмотренных ст. 179 ГК, доказывание которых в любом случае возможно с помощью свидетелей). При установлении судом факта неполучения заемщиком денег или вещей от заимодавца договор займа считается незаключенным, а при доказанности получения им денег или вещей в меньшем количестве, чем указано в договоре, последний считается заключенным на фактически полученное количество денег или вещей.

В договоре займа на заимодавце лежат так называемые кредиторские обязанности (п. 2 ст. 408 ГК), имеющиеся в подавляющем большинстве обязательств и не превращающие данный договор в двусторонний. Заимодавец как кредитор обязан выдать заемщику расписку в получении предмета займа, либо вернуть соответствующий долговой документ (например, расписку заемщика), либо сделать запись о возврате долга на возвращаемом долговом документе, либо, наконец, отметить в своей расписке невозможность возврата долгового документа, выданного заемщиком (в частности, по причине его утраты). При невыполнении этих обязанностей заимодавец считается просрочившим, что исключает начисление с этого момента каких-либо процентов, подлежащих уплате заемщиком (п. 3 ст. 406 ГК).

1.3. Формы и виды кредитных и заемных обязательств

Основные юридические формы заемных и кредитных обязательств урегулированы в трех параграфах главы 42 ГК РФ. Это разновидности обязательств займа: вексельные обязательства, обязательства, возникающие при выпуске и продаже облигаций, и обязательства по договору государственного и муниципального займа, а также такие формы кредитования как товарный и коммерческий кредит. Правила займа распространяются на краткосрочные и долгосрочные банковские кредиты, выдаваемые гражданам и юридическим лицам. Кроме того, действующим законодательством предусмотрена возможность существования внебанковского кредитования.

Статья 814 вводит в гражданское законодательство новую категорию — целевой заем. В настоящее время целевое кредитование допускается постольку, поскольку оно обусловлено самими сторонами кредитного обязательства.

В отличие от кредитного договора, обычный договор займа, как правило, не является целевым, т. е. не содержит условия об использовании полученных средств под определенные задачи. Однако стороны вправе придать договору займа строго целевой характер. Необходимость в этом может возникнуть в случае, когда заемные отношения устанавливаются между коммерческими организациями и займодавец желает знать, куда будут тратиться выданные им средства либо когда заем предоставлен предприятием своему работнику. В случае, если договором предусмотрено предоставление займа на определенные цели (жилищное строительство, обустройство фермерского хозяйства, строительство, реконструкцию или техническое перевооружение промышленных объектов, закупку конкретных видов товаров и т. п.), займодавец, в качестве которого обычно выступает банк, приобретает право контроля над целевым использованием заемных средств. Заемщик в свою очередь обязан обеспечить займодавцу возможность такого контроля (п. 1 ст. 814 ГК). Формы и пределы контроля могут быть определены в договоре. Последствия нарушения заемщиком условий о целевом использовании займа, по сути, приравнивается к последствиям существенного нарушения договора, предусмотренным п. 2 ст. 450. Использование заемных средств не по назначению, а также непредоставление заемщиком займодавцу возможности осуществлять контроль над целевым использованием займа дает право займодавцу потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов (п. 2 ст. 814 ГК).

В условиях дефицита денежной массы и при наличии достаточно высокого процента инфляции вексель получил широкое распространение как средство разрешения хронических неплатежей. Он возмещает нехватку наличных денег у предприятий и по-прежнему остается популярным средством расчетом. Кроме того, векселя превращаются в своеобразный инвестиционный инструмент, позволяя привлекать значительные денежные средства.

В соответствии со ст. 815 договор займа может быть заключен путем выдачи займодавцу простого или переводного векселя. Вексель — это ордерная ценная бумага, представляющая собой ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить до наступления предусмотренного векселем срока полученной взаймы денежной суммы (ст.ст. 142, 815 ГК). Включение такого специфического правового инструмента как вексель в главу 42 обусловлено кредитной функцией векселя. Наличие этой функции предопределено тем, что промежуток времени между датой составления векселя и датой платежа по нему может составлять от нескольких дней до нескольких месяцев. В зависимости от вида векселя (коммерческий, финансовый, муниципальный или государственный) различают несколько видов обязательств, которые могут быть им оформлены: заемное обязательство, коммерческий кредит, кредит банковский или иной кредитной организации, а также муниципальный (государственный) займы. Такое разнообразие определяется тем, что кредитные отношения возникают в сфере обращения товаров на основе сделок займа и кредита. Рассмотрим основные заемные и кредитные сделки, оформляемые векселем.

Посредством выдачи финансового векселя может быть заключен договор займа (ст. 807 ГК). Кодекс не устанавливает каких-либо ограничений в субъектном составе этого договора (как указывалось выше, его сторонами могут быть как физические, так и юридические лица).

Предусмотренный ст. 823 ГК коммерческий кредит, одной из форм которого является коммерческий вексель, может быть предоставлен либо покупателем продавцу в виде аванса или предварительной оплаты, либо продавцом покупателю посредством предоставления отсрочки или рассрочки оплаты товаров, работ, услуг. Такая кредитная сделка создает обязательство, в силу которого продавец и покупатель становятся соответственно кредитором и должником. По общему правилу, коммерческий кредит предоставляет собой не самостоятельную сделку заемного типа, а условие, содержащееся в возмездном договоре. Однако при оформлении его векселем коммерческий кредит представляет собой уже две сделки: с одной стороны, происходит продажа, передача товара в собственность, а с другой стороны, денежный эквивалент данного товара передается в кредит на то время, на которое отсрочена уплата этой суммы. Целью такого кредита является, прежде всего, ускорение реализации товаров, вследствие чего проценты по нему, входящие в цену товара (а значит, и в сумму векселя), ниже, чем по кредиту, предоставляемому банками, цель которых — получение прибыли. Отчасти это объясняется тем, что размеры коммерческого кредита ограничены величиной свободных денежных средств, имеющихся у векселедателя.

Финансовым векселем может быть также оформлен кредит банка или иной кредитной организации (банковский кредит), предусмотренный ст. 819 ГК. Банковский кредит выходит за рамки коммерческого, так как он не ограничен направлениями, сроками и суммами кредитных сделок, а замена коммерческого кредита банковским делает кредит более эластичным, расширяет его масштабы, повышает обеспеченность. Для нормально функционирующей экономики характерно переплетение коммерческого и банковского кредита, где основой всей системы является кредит коммерческий, обслуживающий движения товаров из сферы производства в сферу потребления, в то время как функция кредита банковского — накопление, распределение и перераспределение капитала между отраслями. Как указывалось, предметом кредитного договора могут быть только денежные средства. В то же время, поскольку выдача большинства кредитов осуществляется в безналичной форме, предметом кредитных отношений становятся права требования, а не деньги (в виде денежных банкнот). В связи с этим предусматриваются два основных вида вексельных кредитов: под обеспечение (залог) векселей и в форме учета векселей. Кредиты по учету могут быть, в свою очередь, предъявительскими и векселедательскими. Эти разновидности, в свою очередь, имеют различные конструкции. Однако такими разновидностями и формами вексельный кредит не исчерпывается. М. М. Агарков выделяет, помимо всего прочего, такую его форму, как гарантийный кредит, который может быть авальным и общегражданским (в виде поручительства или банковской гарантии).

Авальный кредит предусматривает взятие на себя банком ответственности по обязательствам клиента в форме вексельного поручительства (аваля). Применение акцепта и аваля возможно как в кредитных, так и в заемных отношениях.

Поручительство является договором, в силу которого поручитель обязывается перед кредитором своего клиента отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК).

Банковская гарантия состоит в том, что банк или иная кредитная организация (гарант) дает по просьбе своего клиента (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представление бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).

Заемщик выдает (передает) такие векселя (акцептованные, авалированные и пр.) иным юридическим или физическим лицам в целях произведения с ними расчетов за полученные товары, работы или услуги. Последние могут передать эти бумаги для учета в банк-кредитор, в обслуживающий банк, на инкассо и т. д. 4. ГК в ст. 817 предусматривает, что заемщиками, в частности, могут выступать Российская Федерация, ее субъекты, а также местные органы власти. В условиях товарно-денежных отношений упомянутые субъекты к покрытию своих расходов привлекают не только доходы бюджета, но и дополнительные, сформировавшиеся на заемной основе финансовые ресурсы. Сам государственный (муниципальный) заем можно представить как совокупность распределительных отношений по мобилизации государством (муниципальными и другими образованиями) временно свободных денежных средств физических и юридических лиц на условиях возвратности, срочности и платности для покрытия бюджетного дефицита или дополнительного финансирования общественных потребностей сверх текущих возможностей. Казначейские векселя, векселя Министерства финансов, муниципальные и прочие векселя являются одной из форм таких займов.

Необходимо отметить, что впервые в истории российского права в гражданский закон, в его положения о договоре займа включены нормы о договоре государственного и муниципального займа. Тем самым, прежде всего, подчеркивается, что отношения государства и муниципальных образований со своими кредиторами в связи с получением займа имеют договорный характер, регулируются нормами гражданского права, а не административно-финансовыми предписаниями. Основаниями для такого подхода к регулированию указанных отношений дает ст. 75 Конституции РФ, устанавливающая, что государственные займы выпускаются в порядке, определенном законом, и размещаются на добровольной основе. Существенное значение имеет правило о том, что изменение условий выпущенных в обращение государственных и муниципальных займов не допускается (п.п. 4, 5 ст. 817 ГК). В случае нарушения данного правила договор займа действителен на первоначальных условиях. Можно сказать, что договор государственного займа — договор присоединения (ст. 428 ГК).

К сказанному необходимо добавить, что заемно-кредитные обязательства, оформляемые векселем, регулируются вексельным законодательством (ст. 815 ГК). Федеральный закон «О переводном и простом векселе» ?48-ФЗ от 21.02.97 г. подтвердил действие на территории РФ «Положения о переводном и простом векселе» от 21.02.1937 г.

В установленных российским законодательством случаях договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций. Так, Закон об акционерных обществах (ст.33) предусматривает право обществ на выпуск облигаций. Облигация удостоверяет наличие договора займа между ее владельцем (займодавцем) и эмитентом облигации (заемщиком). Владелец облигации — займодавец обладает правом на получение от эмитента номинальной стоимости облигации (либо иного имущественного эквивалента) и оговоренных процентов (ст. 143 ГК). Облигация является ценной бумагой. Выпуск и обращение облигаций регулируется Федеральным законом «Об особенностях эмиссии и обращении государственных и муниципальных ценных бумаг» ?136-ФЗ от 29.07.98 г. (ст. 816 ГК).

В хозяйственной деятельности возникает потребность во временном заимствовании сырья, материалов, семян и других товаров массового производства под условием их возврата в сроки, установленные договором.

Отношения сторон в таких случаях могут быть урегулированы либо договором займа, либо договором товарного кредита. Договор займа применяется в случаях, когда кредитор не берет на себя обязанность предоставить соответствующий товар, а сама передача товара является элементом процедуры оформления реального договора займа. Договор же товарного кредита, подобно кредитному договору, включает обязательство кредитора во исполнение договора передать должнику товары.

Договор товарного кредита вместе с тем отличается от кредитного договора по ряду признаков. Кредитный договор порождает сугубо денежное обязательство, в то время как объектом товарного кредита являются вещи иные, чем деньги. Сфера кредитного договора ограничена областью деятельности профессиональных кредиторов — банков и других кредитных организаций. Сфера товарного кредита формально не ограничена установлением исчерпывающего перечня его участников. На практике, однако, участниками отношений товарного кредита, обычно выступают предприниматели, связанные с производством, нуждающимся в непрерывном потреблении определенных видов сырья и материалов.

Имея свой характерный объект и сферу применения, договор товарного кредита сходен по содержанию прав и обязанностей сторон с кредитным договором. Ввиду этого к товарному кредиту применяются правила п. 2 главы 42 ГК о кредитном договоре, если иное не предусмотрено договором о товарном кредите и не вытекает из существа данного обязательства. Кроме того, при отсутствии специальных условий в договоре, к товарному кредиту применяются правила о купле — продаже, предусматривающие требования к количеству, ассортименту, комплектности, качеству, таре и упаковке передаваемых товаров (ст. 822 ГК). Несомненно, это придает договору товарного кредита черты договора купли-продажи. Но основное преимущество такого механизма состоит в том, что у сторон нет необходимости новировать договор купли-продажи в заемное обязательство (ст. 818 ГК), так как товарный кредит уже является разновидностью займа.

Коммерческий кредит означает кредитование, осуществляемое непосредственно самими участниками производства и реализации товаров (работ, услуг), и противопоставляется банковскому кредиту, осуществляемому банками и другими кредитными учреждениями. Исходя из широкого понимания коммерческого кредита, к нему следовало бы, например, отнести заем, предоставленный любым лицом, не обладающим статусом кредитной организации. Определение коммерческого кредита, данное в статье 823, не охватывает, однако, всех случаев такого кредитования в его широком понимании. В качестве коммерческого кредита здесь рассматривается только кредит, предоставляемый не по самостоятельному заемному обязательству (договору займа, кредитному договору, договору о товарном кредите), а во исполнение договоров на реализацию товаров, выполнение работ или оказание услуг. В статье 823 ГК названы и типичные случаи коммерческого кредита в его юридическом значении: аванс, предварительная оплата, отсрочка или рассрочка оплаты товаров, работ или услуг. Правила о коммерческом кредите, содержащиеся в ГК, можно свести к двум важным юридическим положениям.

Во-первых, как и ранее Основы гражданского законодательства 1991 г. (п. 5 ст. 113), пункт 1 статьи 823 ГК подчеркивает правомерность продажи товаров в кредит, авансирования подрядчиков и других видов коммерческого кредита. Он допускается, если иное не установлено законом. Включение в ГК нормы, специально предусматривающей возможность коммерческого кредита, оправдано, поскольку длительное время был, наоборот, установлен общий запрет коммерческого кредитования. В противоположность положениям современного законодательства авансирование, оплата с рассрочкой допускались только в исключительных случаях, предусмотренных правительственными и ведомственными актами.

Во-вторых, определен круг правил, применяемых к коммерческому кредиту. Согласно пункту 2 статьи 823 ГК к коммерческому кредиту применяются содержащиеся в главе 42 ГК правила, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и если такое применение не противоречит существу этого обязательства. Анализ правил ГК об отдельных договорах показывает, что положения главы 42 ГК имеют различное значение для кредитных отношений, возникающих в рамках купли — продажи, подряда, возмездного оказания услуг. Предварительная оплата товаров, оплата товаров, проданных в кредит, оплата товаров в рассрочку достаточно полно урегулированы специальными правилами о купле — продаже (ст. ст. 487 — 489, 500 ГК) и потребность в применении к таким случаям коммерческого кредита каких-либо правил главы 42 ГК практически не возникает. Что касается правил ГК о договорах подряда (гл. 37 ГК), договорах на выполнение научно — исследовательских, опытно — конструкторских и технологических работ (гл. 38 ГК), договорах возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК), исполнение которых нередко связано с авансированием или предварительной оплатой работ и услуг, то соответствующие главы специальных правил о такого рода коммерческом кредитовании не устанавливают. Поэтому есть основания для применения в этих случаях ряда правил главы 42 ГК и, прежде всего, правил о последствиях нарушения заемщиком договора займа (ст. 811 ГК).

Помимо банковского, в России, как и во многих других странах, существует внебанковское кредитование. Федеральный закон «О сельскохозяйственной кооперации», предусматривающий возможность создания кредитной кооперации, был принят 8 декабря 1995 года. Принятые позднее федеральные законы не обеспечивают механизм реализации данного положения, более того, фактически они исключают подобную возможность. ГК также устанавливает строгие ограничения в данной сфере: в соответствии со ст. 819 ГК кредиты выдает банк или иная кредитная организация. Таким образом, кредитный кооператив может функционировать, используя в своей деятельности лишь конструкцию договора займа, но не кредитного договора. Предоставление кредитными кооперативами денежных средств по договорам займа возможно за счет собственных средств. Высший Арбитражный Суд РФ в письме от 10 августа 1994 года N С1−7/ОП-555 отмечает, что небанковская организация вправе на платной основе размещать свои свободные денежные средства по договору займа, но только в том случае, если эта деятельность не носит систематического характера, не становится основным видом деятельности организации и прямо не запрещена законом. Учитывая, что действующим законодательством критерии систематичности не оговорены и решение этого вопроса оставлено в каждом конкретном случае на усмотрение арбитражного суда, предлагается при определении такого критерия учитывать либо удельный вес доходов от процентных займов в общей массе доходов от всех видов деятельности такого юридического лица, либо количество сделок, совершенных в определенный период времени.

Рынок и законодательство породили и других участников внебанковского кредитования — некоммерческие кредитные организации. Федеральный закон «О государственной поддержке малого предпринимательства РФ» от 14.06.95 г. ?88-ФЗ прямо предусматривает создание обществ взаимного кредитования субъектов малого предпринимательства. В соответствии с указанным законом путей становления внебанковского кредитования было несколько. Первый из них — наделение государственных и муниципальных фондов поддержки малого предпринимательства правом предоставления субъектам малого предпринимательства льготных кредитов, краткосрочных займов. При этом оговаривалось, что указанные фонды не приобретают лицензии на банковскую деятельность. Однако вследствие известного периода тотальных неплатежей и банкротства предприятий и банков этот путь не был реализован. Второй путь предусматривал создание обществ взаимного кредитования субъектов малого предпринимательства. Однако этот закон практически прошел мимо субъектом предпринимательства, так как был принят раньше Федерального закона «О некоммерческих организациях» от 12.01.96 г. Заметим, что и последний не отвечал на главный вопрос: вправе ли субъекты малого предпринимательства использовать свои организационно-правовые формы для кредитной деятельности? Только с принятием Федерального закона «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединений граждан» от 16.04.98 ?66-ФЗ, впервые допускавшего создание фондов взаимного кредитования, фактически получило право на существование внебанковское кредитование.

Таким образом, сегодня внебанковским кредитованием на законном основании могут заниматься: предприятия (некредитные организации); государственные и муниципальные фонды поддержки малого предпринимательства: общества взаимного кредитования субъектов малого предпринимательства; фонды взаимного кредитования и кредитные потребительские союзы. Теоретически по срокам предоставления кредита банковское и внебанковское кредитование не различается. Но, если сегодня банковские кредиты предоставляются на несколько месяцев, то внебанковское кредитование не может быть дольше по срокам — иначе кредитный портфель истощится. Поэтому в настоящее время внебанковское кредитование может быть только краткосрочным. При банковском кредитовании круг заемщиков практически не ограничен. При внебанковском кредитовании круг заемщиков строго ограничен. Так, в соответствии со ст. 11 Закона «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединений граждан» кредиты выдаются только учредителям фонда взаимного кредитования.

Необходимо обратить внимание и на тот факт, что законодатель, регламентируя отношения внебанковского кредитования, оперирует терминами «кредит», «кредитование», хотя употребление термина «заем» применительно ко внебанковскому кредитованию было бы более корректным. Так, например, во «Временных правилах предоставления муниципальных ипотечных займов на жилищное строительство и приобретение жилья» указывается, что «встречающиеся в Правилах термины „ипотечный кредит“ и „кредит“ равнозначны термину „заем“ на основании гл. 42 ГК РФ». Термин «ссуда» в настоящих Правилах также несет в себе тот смысл, что и термины «кредит» и «заем», и служит лишь для удобства изложения материала".

Такая аргументация представляется весьма сомнительной, — как минимум, два утверждения из вышепомещенной цитаты не верны. Во-первых, проанализировав содержание главы 42 ГК, следует заявить, что термины «заем» и «кредит» не являются равнозначными. Во-вторых, зачем прибегать к такому некорректному и невежественному способу «удобного изложения материала», посредством которого в правовом тексте (?!) для обозначения одной и той же категории сначала нагромождаются различные по содержанию понятия, затем смешиваются, а ниже — «для удобства» — употребляемые понятия механически объединяются в одно? Для простоты изложения достаточно избрать один-единственный термин, смысловая нагрузка которого отвечала бы и сущности обязательства, и соответствовала полномочиям лица, предоставляющего денежные средства. Такой термин имеется, кроме того, составители рассматриваемых Правил поместили его в заглавии документа («заем»). Так и оперировать, стало быть, необходимо только этим термином.