Особенности и классификация банковских сделок с иностранным элементом

Гражданско-правовые сделки банков с иностранными организациями можно классифицировать по различным критериям:

• 1) по характеру возникающих у иностранной стороны банковской сделки гарантий исполнения обязательств. Этот круг сделок охватывает большинство банковских операций по кредитно-расчетному обслуживанию иностранных коммерческих организаций, которые отличаются от сделок с российскими организациями включением в текст договоров дополнительных требований о гарантиях сохранности депозитов, стабильности условий договора для иностранной организации, гарантиях возврата кредитов гарантом. Это сделки по привлечению денежных средств иностранных коммерческих организаций во вклады, сделки по размещению привлеченных средств коммерческих организаций от своего имени и за свой счет; открытие и ведение банковских счетов иностранных коммерческих организаций;
• 2) по видам передаваемых прав при совместном финансировании (кредитовании) приобретения прав собственности и имущественных прав на объекты недвижимости. Данные сделки банков с иностранным элементом практически (кроме лизинга) не урегулированы по их составам в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности». Многие виды таких сделок требуют специального разрешения ЦБ РФ. С одной стороны, такие договоры имеют в своем содержании общие составы, относящие их к разновидности кредитных, лизинговых договоров по финансированию приобретения имущественных прав третьими лицами. С другой стороны, участие в сделках иностранных кредитных организаций, множественность конкретных объектов инвестиционных вложений привели в расширению спектра договоров кредитных организаций с иностранным элементом. В связи с этим автором выделены содержание и составы таких договоров, как: а) совместное с иностранным партнером финансирование приобретения в лизинг оборудования и технологических комплексов; б) аренда российскими кредитными организациями объектов недвижимости за рубежом в целях получения прибыли; в) доверительное управление коммерческих банков ценными бумагами иностранной компании или производственным комплексом; г) сделки банков с иностранными коммерческими организациями о совместной деятельности в форме капитальных вложений; д) лизинговые сделки; е) залоговые сделки с недвижимостью;
• 3) по видам банковского посредничества. Кредитная организация вправе осуществлять следующие посреднические сделки: а) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; б) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; в) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с иностранными физическими и юридическими лицами; г) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями на зарубежных рынках в соответствии с законодательством РФ; д) предоставление в аренду иностранным физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; е) факторинг во внешней торговле; ж) оказание консультационных и информационных услуг на мировых торговых и финансовых рынках;
• 4) по направленности инвестиционной банковской деятельности. К этой категории сделок относятся сделки с участием ЦБ РФ (Внешэкономбанка России), который их заключает для достижения целей своей деятельности: а) сделки по финансированию инвестиционных проектов за рубежом, направленных на реализацию инновационных проектов, предоставления кредитов или участия в капитале иностранных коммерческих организаций; б) сделки по привлечению займов и кредитов и предоставлению займов и кредитов на мировых финансовых рынках; в) сделки по приобретению долей (акций, паев) в уставном капитале иностранных кредитных организаций и паевых инвестиционных фондов; г) сделки по страхованию экспортных кредитов от коммерческих и политических рисков в порядке, устанавливаемом Правительством РФ; д) сделки по реализации инвестиционных проектов, в том числе с иностранными партнерами, имеющих общегосударственное значение в порядке, определяемом Правительством РФ, и осуществляемых на условиях государственночастного партнерства, объектов, предназначенных для обеспечения функционирования особых экономических зон;
• 5) по характеру валютно-расчетных отношений сторон: а) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; б) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; в) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; г) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; д) выдача банковских гарантий; е) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов);
• 6) по степени использования российского и иностранного применимого права. При классификации гражданско-правовых сделок российских банков за рубежом и иностранных банков в России по критерию объема применимого иностранного права важно охарактеризовать подход к иностранному гражданскому и банковскому праву как к «особой правовой категории», которая проявляется в распределении бремени доказывания оснований использования иностранного права, регулирующего сделки с участием банков. При подходе к иностранному праву как к правовой категории суд самостоятельно устанавливает содержание иностранного права. В ст. 1191 ГК РФ, которая регламентирует порядок установления и применения иностранного права, бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны. Но даже в этом случае, полагаем, внутреннее убеждение судьи будет ему диктовать совершение и собственных действий по установлению содержания иностранного права. Как отмечает российский юрист И. В. Дробязкина, иностранный закон должен быть применен судом независимо от того, ссылаются ли на него стороны в обоснование своих требований и возражений. При этом возложение бремени доказывания иностранного банковского права на стороны при применении подхода к иностранному праву как к правовой категории, действительно, скорее исключение, нежели правило. Это видно из содержания ст. 1191 ГК РФ «Установление содержания норм иностранного права». Во-первых, при применении иностранного банковского права по каждой конкретной сделке суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием центральным банком государства, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Во-вторых, лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного банковского права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. В-третьих, по требованиям, связанным с осуществлением банками предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. В-четвертых, если содержание норм иностранного банковского права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Такое положение вещей подтверждается отечественным ученым Н. И. Марышевой. Вместе с тем суду теперь предоставлено право возложить бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны, хотя это касается только требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности.

Как отмечает российский юрист, судья Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ М. Г. Розенберг, говоря о порядке применения иностранного права судами РФ и одновременно комментируя положения ст. 1191 ГК РФ, в виде общего правила возлагает именно на суд установление содержания норм иностранного права, исходя из общепринятого в России и многих других странах принципа, согласно которому иностранное право должно применяться таким же образом, как оно применяется в соответствующем государстве. При этом предусмотрен четкий порядок определения содержания норм иностранного права. Российский суд не вправе основываться только на тексте таких норм. Он должен учитывать их официальное толкование и судебную практику применения, а также доктрину в соответствующем иностранном государстве. Очередность использования того или иного способа установления содержания норм иностранного права определяется в порядке, действующем в государстве, право которого подлежит применению.

Характеризуя подход к иностранному частному праву как к правовой категории, важно также, по мнению М. Г. Розенберга, учитывать несовпадающие подходы к значению судебной практики, в частности, в государствах континентальной Европы и в государствах, где действует англо-американская система общего права. То же, по мнению В. Л. Толстых, касательно общего принципа подхода к иностранному праву как к правовой категории, в соответствии с которым отечественный судья должен применить иностранное право так, как это сделал бы иностранный судья^[1].

На основании вышесказанного можно выделить следующие виды банковских сделок по объему, способам, возможностям применения иностранного права: а) банковские сделки, по которым иностранное право применяется по соглашению кредитных организаций разной национальной юрисдикции; б) банковские сделки с ограниченными возможностями применения иностранного права; в) банковские сделки со сложными способами определения содержания иностранного гражданского и банковского права, применяемыми к такого типа сделкам; г) банковские сделки с «невозможностью» установления иностранного права, ориентированные на типовые банковские контракты (обычаи); д) банковские сделки с последствиями невыясненного применимого иностранного права; е) недействительные банковские сделки, заключенные с нарушением норм применимого иностранного права в силу ошибочного толкования их содержания;

• 7) по типу капитализации банковских средств на зарубежных рынках. К ним относятся: а) договоры об оказании банком (МБРР и др.) услуг на проведение финансовой экспертизы инвестиционных проектов за рубежом, проектов экспортных контрактов российских экспортеров, включая организацию экспертизы инженерно-технических решений; б) договоры об обеспечении финансовой и гарантийной поддержки экспорта промышленной продукции российских организаций, включая предоставление государственных гарантий российским экспортерам промышленной продукции (товаров, работ, услуг), российским и иностранным банкам, кредитующим российских экспортеров, иностранных импортеров; в) договоры о выдаче гарантий банкам-нерезидентам и иностранным государствам при кредитовании экспорта промышленной продукции (товаров, работ, услуг);
• 8) по характеру банковских гарантий и степени защищенности финансовых рисков. К таким сделкам ЦБ РФ и других уполномоченных ЦБ РФ и Правительством РФ банков относятся следующие: а) договоры по осуществлению банковского обслуживания бюджетных кредитов в случае, если эти кредиты предоставляются в целях поддержки экспорта промышленной продукции российских организаций; б) договоры при сооружении объектов за рубежом и осуществлении поставок комплектного оборудования; в) соглашения о выдаче банковских гарантий при участии российских организаций в международных торгах и реализации заключенных экспортных контрактов.

Часто делается акцент на том, что назначение международного банковского права состоит в том, чтобы указывать область, на которую распространяется защитное действие национальной правовой нормы. Суть этого состоит в том, что сделка по банковскому праву США, как любой банковский контракт, должна «держаться на уважении национальных интересов США», что выражено в общих понятиях и, как кажется, не имеет границ в пространстве, поскольку в соответствии с формулировкой она применяется ко всем контрактам, где бы они ни были совершены. Но ее границы в пространстве, т. е. ее сфера действия, и есть та самая вещь, которая устанавливается МЧП, потому что суверен вправе предусмотреть, если он пожелает, что область, в которой норма материального права, внутреннего или иностранного, должна иметь верховенство, должна быть шире, чем территориальная юрисдикция, в которой она была создана.

Этот способ выражения функции предмета не означает, что сфера применения каждой правовой нормы есть или может быть определена раз и навсегда для каждой ситуации, к которой она может относиться. Область, в которой действует любая норма права, может меняться в зависимости от особых обстоятельств, касательно которых и рассматривается ее действие. Следовательно, например, американские нормы, регулирующие договорную правоспособность, будут применяться к определенным сделкам;

9) по уровню государственного регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности кредитных организаций. Уполномоченные государством коммерческие банки, со статусом подобным МБРР, заключают следующие сделки (договоры): а) по осуществлению функций государственной управляющей компании по доверительному управлению средствами пенсионных накоплений на зарубежных рынках до даты, установленной правительством государства; б) по осуществлению брокерской деятельности на рынке ценных бумаг в порядке, установленном законодательством РФ: в) по осуществлению дилерской, депозитарной деятельности, деятельности по управлению ценными бумагами, а также осуществлению доверительного управления денежными средствами и иным имуществом, в том числе находящимся в государственной собственности.

Гражданско-правовые сделки кредитных организаций с иностранными коммерческими организациями в западных правовых доктринах рассматриваются как международная банковская деятельность по осуществлению банками широкого спектра услуг и операций в целях содействия торговле между странами, движению капиталов в форме инвестиций и платежей, а также займов федеральным правительствам государств, официальным учреждениям и частному сектору.

Что касается американских и европейских банков, то степень их участия в международных операциях давно вышла далеко за пределы оказания кредитных и расчетных услуг, таких как выдача и подтверждение аккредитивов, акцептные кредиты, наличные и форвардные операции с валютой, денежные переводы и обслуживание расчетов с нерезидентами.

Американские банки со второй половины XX в. в соответствии с Законом Эджа, позднее в соответствии с Законом о ФРС получили право создавать корпорации для зарубежной банковской деятельности, которая включает кредитно-расчетные и другие операции^[2]. Появление по эгидой США «унифицированной системы управления» международными банковскими операциями через МВФ, Международную финансовую корпорацию, Международное агентство развития, МБРР, МТП, многонациональные банковские корпорации с финансовыми институтами способствовало формированию нового типа механизма международно-правового регулирования банковских сделок с иностранными организациями. Растущие потребности правового регулирования гражданско-правовых сделок банков по обеспечению капиталовложений на зарубежных рынках привели к тому, что правовое обеспечение финансовых операций многонациональных корпораций и их дочерних банков выглядит как система типовых межбанковских соглашений, норм и «обычаев мирового банковского оборота», принципов и стандартов банковского надзора за операциями и договорами в международной банковской деятельности.

Разработанная под эгидой МТП система типовых банковских контрактов и унифицированных правил заключения гражданско-правовых банковских сделок в международном масштабе удовлетворяет потребности в платежах и расчетах, в торговле ценными бумагами, кредитах самых различных видов, размещении страхового риска, движении валюты и краткосрочных капиталов между финансовыми рынками разных стран.

С 1990;х гг. банкам и иным финансовым учреждениям США предложено ограничить объемы сделок по предоставлению займов, кредитов, инвестиций на зарубежных финансовых рынках, если они не отвечают интересам стабильности банковской системы США. Это заставило банки расширить договорные отношения и вести международные операции через зарубежные отделения, находящиеся в странах с льготным налоговым климатом. В 1978 г. в США был принят Закон о международной банковской деятельности, в развитие которого Совет управляющих ФРС США в 2008 г. выпустил новые Указания о международных банковских операциях относительно создания зарубежных отделений банков — членов ФРС и осуществления ими капиталовложений за границей.

Совет управляющих ФРС США выполняет следующие обязанности по контролю над зарубежными операциями американских банков: 1) выдает лицензии для заграничных отделений американских банков — членов ФРС и определяет виды операций и сделок на зарубежных рынках; 2) регистрирует уставные документы по Закону Эджа о кредитовании экспортных сделок; 3) определяет виды зарубежных капиталовложений банков — членов ФРС, корпораций и компаний, имеющих собственные банки.

Особенности гражданско-правового регулирования сделок банков с ценными бумагами на зарубежных рынках устанавливаются в США Федеральным комитетом по операциям на открытом рынке, специально созданным в рамках ФРС.

1. Гражданско-правовые сделки с ценными бумагами с участием федеральных резервных банков. Основными участниками таких гражданско-правовых сделок являются «федеральные резервные банки», специально уполномоченные ФРС США покупать ценные бумаги и иные активы на американском и зарубежном финансовых рынках. При покупке ценных бумаг на «открытом рынке» федеральными резервными банками платеж осуществляется в виде чека, выписанного на резервные банки. Продавцами покупаемых федеральными резервными банками ценных бумаг могут являться банки (входящие или не входящие в систему ФРС), американские или с иностранным капиталом промышленные, финансовые компании, а также физические лица.

Если стороной гражданско-правового договора купли-продажи ценных бумаг выступает банк — член ФРС, то чеки, полученные им в качестве оплаты за проданные на национальном или иностранном рынке ценные бумаги, направляются в федеральный резервный банк соответствующего округа, который увеличивает размеры своих резервов.

Если стороной гражданско-правового договора купли-продажи ценных бумаг выступает банк — не член ФРС, продавцы ценных бумаг, получая чек, выписанный на ФРС, помещают его в банк, открывая тем самым депозит.

Таким образом, можно сделать вывод, что покупка банком — членом ФРС ценных бумаг на открытом рынке обусловливает увеличение резервов банков членов этой системы, что дает им возможность расширять кредитные операции по обслуживанию различных предприятий в разных отраслях экономики. Таким образом, покупая ценные бумаги на открытом рынке, ФРС стимулирует развитие экономики.

Если стороной гражданско-правового договора купли-продажи ценных бумаг является физическое лицо или нефинансовая компания, то наблюдается сокращение депозитов соответствующего банка — члена ФРС в резервном банке данного округа, поскольку чеки при операциях на открытом рынке выписываются только на резервные банки, т. е. уменьшаются денежные средства на счетах покупателей ценных бумаг в обслуживающих их банках — членах ФРС.

2. Гражданско-правовые валютные сделки с участием федеральных резервных банков. Что касается валютных операций, наиболее действенными являются «соглашения об обратном выкупе валюты» (repurchase agreements), предусматривающие обратную продажу ФРС тех же самых купленных ранее у клиентов валют по той же цене в обусловленное время в будущем (обычно в течение 15 дней) и с определенной процентной ставкой. Объем сделки по такому соглашению соответствует объему временного вливания резервов в банковскую систему. Такие действия имеют целью увеличить цену доллара США.

" Согласованные договоры о купле-продаже валюты" (matched sale-purchase agreements) противоположны соглашениям об обратном выкупе. Выполняя согласованный договор о куплепродаже, федеральная система продает валюту с целью ее немедленной доставки дилеру или зарубежному центральному банку, соглашаясь выкупить эту валюту обратно по той же цене в обусловленное время в будущем (обычно в течение семи дней). Целью договоров такого типа является временный сброс резервов. Объем сделки по такому соглашению соответствует объему временного сброса резервов.

3. Гражданско-правовые сделки Федеральной резервной системы (ФРС) США по размещению денег с зарубежными центральными банками или международными агентствами. ФРС США, начиная с 1962 г., заключает соглашения о валютном обмене с центральными банками государств, со Всемирным банком, МВФ МБРР и другими финансово-экономическими учреждениями ООН с целью стабилизации состояния финансовых резервов.

Федеральный Комитет открытого рынка (ФКОР) определяет и направляет процессы купли-продажи ценных бумаг Федерального правительства США федеральными резервными банками, т. е. контролирует наиболее важный инструмент осуществления денежно-кредитной политики^[3].

Экспортно-импортный банк США (ЭКИМБАНК) оказывает фирмам США помощь в заключении и исполнении коммерческих сделок и помощь в конкурентной борьбе за рубежом путем организации конкурирующего финансирования через коммерческие банки. При нем устанавливаются более низкие ставки, условия о принятии риска по экспортному финансированию, кредиты покупателям и продавцам. Иностранным покупателям помощь оказывается в форме прямых займов или гарантий займов от банков. Наконец, ЭКИМБАНК участвует в переговорах, цель которых заключается в уменьшении официальных экспортных субсидий, предоставляемых иностранными правительствами. Корпорация по зарубежным частным инвестициям США представляет собой федеральную правительственную страховую фирму, несущую риски, связанные с неконвертируемостью доходов в местной валюте и возвратом капитала, экспроприацией, войной и т. п.

По аналогии с ЭКИМБАНКОМ США «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)» в России осуществляет надзор за страхованием иностранных кредитов, проводит страхование экспортных кредитов, покрытие лизинговых договоров (см. Федеральный закон от 17.05.2007 № 82-ФЗ «О банке развития»).

• [1] Толстых В. Л. Коллизионное регулирование в МЧП. М., 2002.
• [2] Первоначально банки, на которые распространялся Закон Эджа, не имели права сочетать оба типа операций, однако позже это ограничение было снято. Хотя после Второй мировой войны объем указанных операций за рубежом значительно расширился, все же они продолжали занимать второстепенное место по сравнению с деятельностью американских банков в своей стране. Затем последовала значительная экспансия банков США на международной арене.
• [3] ФКОР состоит из 12 постоянных членов: семь управляющих ФРС и пять президентов федеральных резервных банков. Председатель совета управляющих ФРС возглавляет этот орган, а президент федерального резервного банка поддерживает в нем постоянное членство в качестве вице-председателя. Назначения на другие должности в ФКОР ведутся по весьма непростой схеме между остальными президентами федеральных резервных банков. Все 12 президентов резервных банков обязаны присутствовать на собраниях Комитета; они принимают участие в обсуждении возникающих проблем, а семь президентов федеральных резервных банков (не вошедшие в число постоянных членов ФКОР) обладают правом совещательного голоса.