Коммерческий кризис и институт медиации

Введение

Медиация — это процесс разрешения конфликта путем переговоров между конфликтующими субъектами при участии нейтрального третьего лица — посредника, не имеющего права выносить собственное решение по спорному вопросу. Медиация рассматривается как один из наиболее перспективных альтернативных способов разрешения юридического конфликта, поскольку именно посредством медиации удается выработать решение, в максимальной степени удовлетворяющее интересы всех участников конфликта и основанного на автономии сторон.

Медиация в разрешении корпоративных конфликтов С формальной стороны целью медиации является заключение соглашения о внесудебном разрешении спора. С позиций же содержательных, целью медитации является оказание помощи участникам конфликта в выработке максимально удовлетворяющего интересы сторон решения о прекращении конфликта и минимизации его негативных последствий.

Для исследования возможностей, которые дает медиация в части разрешения корпоративных конфликтов, обратимся к основным свойствам медиации, обусловливающие ее функциональные возможности.

Можно выделить следующие принципы осуществления медиации: добровольность, конфиденциальность, беспристрастность посредника, сотрудничество и равноправие сторон.

Под добровольностью следует понимать невозможность понуждения к участию в примирительной процедуре. Отмечу, что принцип добровольности медиации характерен именно для российской правовой системы, поскольку для многих иностранных правопорядков установлен обширный перечень случаев обязательного применения примирительных процедур, в том числе, медиации. Речь, в частности о праве Великобритании, Австралии, Аргентины, Германии, Канады, Франции, Испании.

Беспристрастность подразумевает незаинтересованность посредника в исходе медиации. Обеспечивается это, в частности, особыми условиями соглашений с медиаторами, в соответствии с которыми расходы на медиацию независимо от ее результативности стороны по общему правилу, несут поровну. Именно необходимость обеспечения беспристрастности посредника зачастую называют основным препятствием для возложения функций медиатора на адвоката, по роду своей деятельности оказывающего профессиональную правовую помощь своему клиенту.

Беспристрастность (или нейтральность) медиатора имеет важнейшее значения для обеспечения автономии сторон при принятии решения. Воля профессионального посредника не должна подменять собой воли сторон. В основе соглашения должно быть именно понимаемое и принимаемое каждым участником конфликта решение, в котором «результат совпал бы с фактической, действительной волей сторон договора».

Конфиденциальность медиации предполагает неразглашение информации, полученной медиатором в ходе предварительных бесед или кокусов с каждой из конфликтующих сторон, а также невозможность ссылаться на любую информацию, полученную в процессе медиации в суде при последующем разрешении спора (при неудаче примирительных процедур). Сотрудничество сторон предполагает активную роль всех участников конфликта.

В литературе выделяют и иные принципы медиации. Это полный контроль сторон за результатом процедуры, неконфронтационный характер переговоров, обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора.

Представляется, что последние два свойства не являются типичными и основополагающими для медиации, потому не могут быть отнесены к числу ее принципов. Процедура медиации как раз предполагает специальные способы действия в случае конфронтации между сторонами и невозможности продуктивных совместных переговоров в связи с этим. Речь идет о возможности проведения кокусов — конфиденциальных бесед посредника с каждой из сторон поочередно, которые могут проводиться как по собственной инициативе посредника, так и по инициативе конфликтующих сторон.

Кроме того, возможно применение медиации вовсе без совместных встреч сторон, исключительно через посредника (консилиация). В таком случае принятие согласованного решения замедляется, несколько осложняется, но не исключается. Обширный круг возможных решений, как видится, не является принципом медиации, а принципом соглашения, полученного в результате медиации. Данное свойство медиации ни что иное, как развитие принципа свободы договора применительно к конкретной сфере.

В литературе можно обнаружить неоднозначное отношение к перспективам использования медиации для разрешения юридических конфликтов. По мнению М. Н. Кузьминой, медиация, как и иные «альтернативные» способы разрешения юридических конфликтов «вряд ли способны быть эффективными в России». Связано это, по мнению этого автора с тем, что в России «судебное разбирательство имеет краткие сроки (2,3 месяца), экономически выгодно, так как размер госпошлины невысок и не повышается в зависимости от судебной инстанции, судебное решение … более исполнимо, нежели взаимное соглашение».

Теоретические аспекты развития медиации Единственным стимулом, способствующим развитию медиации в России является желание снизить нагрузку в судах. Приведенные аргументы, как представляются, не вполне соответствуют действительности. Так, упомянутые М. Н. Кузьминой сроки судебного разбирательства, видимо, включают в себя лишь срок, необходимый для принятия решения судом первой инстанции. Вместе с тем существующий механизм обжалования судебного акта удлиняет этот срок в несколько раз. Так, только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой, апелляционной и кассационной инстанции с соблюдением всех предусмотренных АПК РФ процессуальных сроков, требуется 9 месяцев. Экономическая выгодность участия в судебном процессе также не вполне соответствует действительности.

Помимо госпошлины, стороны несут и иные судебные расходы (например, расходы на оплату судебной экспертизы, услуг представителя), несут они и временные затраты, которые также могут быть выражены в деньгах. Все эти расходы могут быть существенно снижены при применении примирительных процедур, в т. ч. медиации. Что же касается лучшей исполнимость судебного решения, чем соглашения сторон, то это тоже по меньшей мере спорно, и во всяком случае не подтверждено доказательствами. В частности, Д. Давыденко делает противоположное суждение, указывая, что характерной для медиации является малая вероятность «несоблюдения достигнутого соглашения по сравнению с решением, вынесенным судьей или арбитром, поскольку стороны являются „соавторами“ этого соглашения».

По справедливому выражению П. Астахова, «лучшая форма существования права — это диалог, переговоры, мирное решение спора». В отличие от иных форм воздействия на конфликт, медиация не ставит цели выявить неправого и наказать его, или защитить нарушенное право одного из участников конфликта. В медиации наличие конфликта между участниками воспринимается всеми субъектами конфликта и внешним для них лицом — медиатором, как некая данность, часть объективной реальности, которая мешает всем удовлетворять их интересы. В связи с этим целью медиации является совместный поиск решения, в максимальной степени позволяющего удовлетворить интересы всех лиц.

Как справедливо подчеркивает Г. Хекшен, в рамках достижения соглашения при применении медиации, «стороны не связаны своими первоначальными позициями в конфликте, в особенности своими требованиями, что позволяет найти наиболее оптимальное решение спора».

Рассмотрев принципы медиации вообще, обратимся к вопросу о применимости такого способа разрешения юридического конфликта к корпоративным конфликтам. В целом, все положительные моменты медиации, распространятся и на корпоративный конфликт, как частный случай юридического конфликта.

Особенности корпоративного конфликта заключается в частности в том, что его возникновения не является неожиданным для сторон — конфликт, а точнее, его переход из латентной в открытую стадию предопределен изначально — самой сущностью корпоративных правоотношений, возникающих в ситуации заведомого противоречия интересов их субъектов. Вместе с тем участники изначально приняли решение о создании корпорации, приобретении акций (доли), т. е. вошли в общность, имею единую цель, но различные, во многом, противоположные интересы.

Участники заинтересованы в поддержании долгосрочного характера отношений, а это предполагает систематический поиск выхода из возникающих противоречий. Главным недостатком судебного разрешения корпоративного конфликта является причинение вреда репутации корпорации при возникновении подобного судебного разбирательства, а тем самым, независимо от исхода дела, негативные последствия понесут все его стороны. По справедливой оценке Г. Хекшена, корпоративные конфликты приводят к снижению эффективности деятельности корпорации, оттоку капитала, под угрозу ставятся и личные отношения между участниками, а также третьими лицами, от чего страдает и экономика в целом.

Исследование основных корпоративных конфликтов, произошедших, и продолжающихся в настоящее время в России, показывает, что фактически единственным эффективным способом выхода из них является достижение соглашения между участниками. Непосредственное достижение соглашения между участниками корпоративного конфликта, а в частности, сам процесс переговоров сильно затруднен различными факторами, не имеющими правового значения, но вместе с тем препятствующими сторонам в конструктивном решении проблемы. Именно подключение независимого посредника во многом облегчает процедуру переговоров.

В настоящее время в Российской практике опыт применения медиации для разрешения корпоративных конфликтов невелик, хотя интерес к этой возможности существует. Создано несколько специальных организаций, занимающихся посредничеством в разрешении, в том числе, корпоративных споров. Это в частности, Объединенная служба медиации (посредничества) при РСПП, Коллегия посредников-примирителей при ТПП России, аналогичные службы имеются при отдельных акционерных обществах (например, при АО «Газпром»).

Для использования медиации при разрешении корпоративных конфликтов существуют некоторые объективные пределы. Рассмотрим их. Некоторую часть корпоративных споров составляют споры об обжаловании решений общего собрания акционеров по отдельным вопросам. С формальных позиций участниками такого корпоративного конфликта становится с одной стороны — несогласный с решением общего собрания акционер, а с другой — само акционерное общество.

В том случае, когда предъявление подобного иска становится одной из форм конфликтных действий акционера в рамках иного конфликта, что бывает сравнительно часто (в известных корпоративных конфликтах в ГМК «Норильский никель», ОСАО «ИНГОССТРАХ» заявлялось множество исков об оспаривании решений общих собраний акционеров, однако сущность конфликта была глубже и не касалась конкретных решений общих собраний; иными словами, здесь оспаривание решений было лишь формой конфликтных действий участников) использование медиации для его разрешения вполне возможно и оправдано. В таком случае стороны сосредоточатся на разрешении своих разногласий по существу, и после выработки взаимоприемлемого решения, процедурный вопрос определения судьбы поданного иска об обжаловании решения общего собрания акционеров будет естественным образом разрешен, например, путем отказа от иска или, напротив, признания иска — полностью или частично.

В том же случае, когда предъявленный иск адекватен содержанию конфликта, применение медиации для его разрешения невозможно. Связано это с тем, что отменить решение общего собрания может только суд или общее собрание: опосредовано — путем принятия другого решения по тому же вопросу. Сама по себе возможность добровольной отмены решения общего собрания акционеров законом не предусмотрена. В связи с исключительным установлением компетенции общего собрания акционеров и запретом принимать решения по вопросу, не отнесенному к компетенции общего собрания, общее собрание не вправе принять решение об отмене своего предыдущего решения.

Органы, управомоченные разрешить спор Никакой иной орган общества не вправе отменить решение общего собрания акционеров — по тем же мотивам — в силу исключительности компетенции общего собрания. Это делает проведение медиации в подобной ситуации невозможным — цель — заключение соглашения об урегулировании конфликта заведомо недостижима. Общество, независимо от результатов переговоров, не сможет внести изменение в решение общего собрания, с которым не согласен участник. Какую бы волю в процессе внесудебного урегулирования конфликта не высказало бы общество, — ее не удастся облечь в форму, обязательную для исполнения общим собранием акционеров.

Общее собрание — орган, принявший решение, не может стать субъектом переговоров, и субъектом соглашения, достигаемого в ходе этих переговоров. Любые решения, которые могли бы быть приняты в отношениях между обществом и одним из акционеров, не имеют силы в отношениях общества со всеми другими акционерами, кредиторами общества и иными лицами, которые могли бы иметь собственный интерес в конфликте. Это свойство медиации известно в мировой практики применения медиации и соответствует общему учению о действии любого договора. «Медиация нацелена на баланс интересов сторон. По общему правилу в отношении третьих лиц результаты медиации не действуют». Следовательно, использование медиации для разрешения корпоративных конфликтов, связанных с несогласием с определенными решениями общего собрания акционеров отдельного акционера нецелесообразно.

Таким образом, можно обозначить такие пределы использования медиации в корпоративных конфликтах, как: 1) применение медиации возможно лишь по тем вопросам, по которым в принципе допустимо заключение соглашения. 2) медиация возможна только между правосубъектными участниками корпоративного конфликта.

Вместе с тем, множество корпоративных конфликтов связаны с управлением корпорацией. Типичный пример — неизбежный конфликт, возникающей в «мертвозакрытой» корпорации (состоящей из двух участников, имеющих пакеты акций (долю), размер которых составляет часть уставного капитала. Законными средствами конфликт этот неразрешим, ибо при противоречии воль двух владельцев пакетов акций, ни одно решение не может быть принято. В этой ситуации целью медиации оказывается отнюдь ни облегчение работы суда, а преодоление неразрешимой кризисной ситуации в компании.

Следует установить допустимость включения оговорки о медиации в учредительные документы по российскому праву и о возможности отнесения расходов на медиацию во всех случаях, независимо от причин обращения за ней на хозяйственное общество.

Установление в учредительных документах оговорки о медиации является в достаточной степени спорным с позиций его соответствия правовым нормам. Во-первых, необходимо выявить, не нарушает ли включение подобной оговорки конституционного права на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ). Полагаю, что включение оговорки о медиации, равно как и третейской оговорки не умаляют права на судебную защиту, поскольку при недостижении соглашения в процессе переговоров, возможность обращения в суд у лица сохраняется. Кроме того, медиация предполагает добровольность на каждом этапе ее проведения, что означает возможность сторон в любое время отказаться от продолжения медиации. Это правило нашло отражение в ст. 16 проекта ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)», но даже в отсутствие специального закона неуклонно соблюдается при использовании медиации, поскольку основано на одном из принципов медиации.

Во-вторых, следует разрешить вопрос о допустимости включения подобной оговорки именно в учредительные документы корпорации. Содержание учредительных документов определяется законодательно двумя способами. С одной стороны, в законе устанавливаются сведения, которые непременно должны содержаться в них (например, п. 3 ст.11 ФЗ «Об акционерных обществах» определяет обязательное содержание Устава акционерного общества), с другой стороны, исходя из общей дозволительности и диспозитивности гражданско-правового регулирования отношений, закон дозволяет включать в устав общества и другие положения, не противоречащие закону. Использование медиации в целом не противоречит закону, поэтому и с этих позиций включение в учредительные документы хозяйственного общества оговорки о медиации допустимо.

В-третьих, следует выяснить последствия включения подобной оговорки в учредительные документы, обратившись к действию учредительных документов. В связи с этим следует отметить принципиальные различия в содержании устава акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью.

Устав акционерного общества — его единственный учредительные документ. Отсутствие у акционеров обязанности подчиняться положениям устава неоднократно замечалось многими авторами. Устав акционерного общества порождает исключительно обязанности самой организации обеспечить внутреннюю структуру в соответствии с заявленной в уставе, а также содержит сведения, необходимые контрагентам организации для вступления с ней в правоотношения (о фирменном наименовании, месте нахождения, размере уставного капитала, порядке совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью). В связи с этим помещение оговорки о медиации в устав акционерного общества сделало бы ее обязательной только для самого общества, но не для акционеров, тогда как одной из сторон в корпоративном конфликте, как правило, является именно акционер. В таком случае установление этой оговорки в уставе представляется нецелесообразным (не способствующим разрешению поставленной задачи), поскольку не вызывает ожидаемого действия — не связывает общество, участника и членов органов управления взаимной обязанностью обращения за медиацией.

Принципиально иная ситуация складывается в обществе с ограниченной или дополнительной ответственностью. Ст. 9 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» прямо допускает установление в уставе общества обязанностей для участников, причем помимо обязанностей, прямо названных в законе, в уставе могут предусматриваться и иные обязанности участников. Пункт 2 ст. 9 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» устанавливает, что подобные условия включаются в устав только по единогласному решению общего собрания участников. Таким образом, в обществе с ограниченной или дополнительной ответственностью по решению общего собрания участников, принятому единогласно, в устав может быть включена оговорка о медиации, и тогда она будет иметь силу как для самого общества, так и для участников.

Последствия применения медиации Обязанности для участников (учредителей) порождаются учредительным договором или договором о создании акционерного общества, но если первый является учредительным документом, а значит обязателен не только для заключивших его учредителей общества с ограниченной ответственностью, но и для самого общества, то договор о создании акционерного общества учредительным документом не является, а потому обязанности самого общества не порождает. Более того, он обязателен лишь для учредителей, но не для акционеров, приобретших акции у учредителей или при дополнительном выпуске акций. Договор о создании акционерного общества действует до исполнения всех обязательств сторонами, а значит — не более чем, в течение года после регистрации акционерного общества. Тем самым включение оговорки о медиации в договор о создании акционерного общества также оказывается нецелесообразным, поскольку не приводит к возникновению соответствующей обязанности ни у акционерного общества, ни у акционеров, не являющихся учредителями.

Таким образом, несмотря на принципиальную непротиворечивость оговорки о медиации закону и возможности включения ее в учредительные документы организации, к правовым последствиям, ожидаемым от такого включения — т. е. возникновения обязанности у всех участников потенциального корпоративного конфликта обратиться к профессиональному посреднику при возникновении конфликта — оно приводит не всегда. В учредительном документе акционерного общества такая оговорка не порождает ожидаемых последствий. В обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, имеющим учредительный договор в качестве учредительного документа, положения его обязательны для всех субъектов потенциального конфликта, потому оговорка о медиации, внесенная в устав или учредительный договор общества приведет к ожидаемому эффекту.

Что же касается установления обязанности общества во всех случаях нести расходы, связанные с медиацией, то никаких препятствий для ее установления в уставе нет. Включенная в устав, норма о необходимости возмещения расходов на медиацию, приведет к возникновению обязанности общества возместить соответствующие расходы.

Таким образом, для акционерного общества возможно в уставе установить обязанность общества нести расходы на медиацию, но невозможно установить действующую для акционеров оговорку о медиации, в учредительных документах общества с ограниченной или дополнительной ответственностью можно предусмотреть и оговорку о медиации, и любое распределение расходов на нее — по усмотрению сторон.

Медиация как таковая оказывается безразличной праву, поскольку никакие юридически значимые действия в рамках медиации не осуществляются. В проекте ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» не содержится регламентации собственно деятельности медиатора — содержащиеся там положения касаются квалификационных требований к медиаторам, взаимодействия медиаторов с судом, а также возможности использования медиации вообще. В проекте имеется норма, в соответствии с которой, что все переговоры и суждения, высказанные в ходе примирительных процедур, при их безуспешности не могут использоваться сторонами в судебном процессе для доказывания юридически значимых обстоятельств дела (ст. 15 проекта). Даже при отсутствии такой нормы в писаном праве, она существует в виде правового обычая. Почти все внутренние документы медиаторов (регламенты, положения, проекты договоров с клиентами и пр.), изученные автором, содержат подобные оговорки. Следует полагать, что широкое распространение такого правила привело к становлению соответствующей обычной нормы. Потому, доказательства, представленные в суде или арбитражном суде, основанные на переговорах в процессе медиации должны считаться недопустимыми — полученными с нарушением норм права.

медиация корпоративный конфликт

Заключение

Подводя итоги, следует отметить, что возможности применения медиации для разрешения корпоративных конфликтов в настоящее время недооценены. Никаких объективных препятствий к повсеместному ее использования нет, даже в ситуации отсутствия специального законодательства, посвященного медиации. Осторожность, с которой к медиации и ее результату — акционерному соглашению относятся корпоративные юристы во многом вызвана общим опасением действовать исходя исключительно из принципа свободы договора, вне нормативного правового регламентирования общественных отношений. Вместе с тем отдельные виды корпоративных конфликтов иначе, как посредством достижения взаимоприемлемого соглашения неразрешимы, в связи с этим использование медиации для получения такого соглашения можно рассматривать как, безусловно, конструктивный способ преодоления кризисной ситуации в корпорации, вызванной противоречиями между ее участниками (акционерами).

Несмотря на общую положительную оценку применения медиации в корпоративных конфликтах, следует отметить наличие объективных пределов ее использования, за рамками которого она становится бездейственной.

1. Фар П. Оговорки о медиации в общих условиях совершения сделок / /Медиация в нотариальной практике. М., 2009.

2. Давыденко Д. Медиация в коммерческих спорах // Хозяйство и право. 2009. № 8.

3. Кузьмина М. Н. Юридический конфликт: теория и практика разрешения. М., 2008.

4. Давыденко Д. Медиация как примирительная процедура в коммерческих спорах: сущность, принципы, применимость // Хозяйство и право. 2005. № 5.

5. Астахов П. Противодействие рейдерским захватам. М., 2007.

6. Хекшен Г. Медиация и корпоративное право // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов) / Отв. ред. К.Г. фон Шлиффен, Б. Вегманн. М., 2010.