Правовые школы и концепции

Социологическая школа права (социологическая юриспруденция).

В конце XIX в. началось формирование социологической школы права (или социологической юриспруденции). С одной стороны, это было связано с возникновение социологии как самостоятельной отрасли знаний. С другой — стало ясно, что на политической арене появились новые герои: политические партии, общественные организации, группы давления и т. д. — «гражданское общество».

Социологическая юриспруденция сложилась в полемике с юридическим позитивизмом. Критикуя принципы формально-догматической юриспруденции, сторонники социологического направления подчеркивали, что исходные начала права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община, государство. Социологическая юриспруденция вышла за рамки писаного права в сферу реализации права, правоприменительной практики.

Основы этой школы заложил австрийский юрист Е. Эрлих (1862—1922)^[1]. Наиболее полно он изложил свои взгляды в работе «Основы социологии права» (1913).

Е. Эрлих исходил из того, что законы — это лишь айсберг тех отношений, на которых основывается право. Право, по его мнению, целиком никогда не содержится в текстах законов, оно шире, чем правотворчество государства. Поэтому для понимания права необходимо изучение не только законодательства, но и «живого права», действующего в семье, коммерческих объединениях, ассоциациях и т. п.

Важнейшим источником права Эрлих считал судебные решения. Они и старше, чем нормы права, и богаче, чем установленное государством законодательство. Законодатель, по Е. Эрлиху, не создает, а лишь обнаруживает, фиксирует соответствующую норму уже после того, как она найдена юристом в повседневной практике. На этом основании Е. Эрлих отрицал принуждение как обязательный признак права, поскольку правопорядок обществом поддерживается без принуждения, благодаря «чувству необходимости правопорядка». Поэтому Е. Эрлих предлагал предоставить юристам возможность более активно участвовать в реализации права, отказаться от такого традиционного свойства права, как его принудительность, отказаться от «общих принципов права» и отталкиваться от запросов общества.

Теория институционализма. Эта теория являлась частью социологического направления западной юриспруденции. Как отмечает Е. А. Воротилин, она представляет собой среднюю позицию между крайним индивидуализмом либеральных доктрин и устремленным к тотальной коллективности социологизмом^[2]. Наиболее успешно ее разрабатывали М. Ориу и Ж. Ренара.

В молодости Морис Ориу (1856—1929) был сторонником Л. Дюги, рассматривал правовые отношения как область социальных отношений, которые уравновешивают противоположные интересы людей, социальных групп и классов. Но со временем М. Ориу пришел к выводу об ошибочном преувеличении Л. Дюги значения нормы права как объективного элемента юридической системы. Он считал, что на самом деле действительным объективным элементом юридической системы является институт.

«Институция есть идея создания или предприятия, которая реализуется и существует юридически в социальном мире; для того, чтобы эта идея реализовалась, организуется власть, которая защищает ее органы; с другой стороны, между членами общественной группы, заинтересованных в реализации этой идее, происходят проявления общности, направляемые органами власти и регламентируемые некоторым процедурами»^[3].

Институт он рассматривал как социально-политическое и как юридическое явление.

Институтом как социально-политическим явлением он считал государство и всевозможные общественные объединения, ассоциации и группы. Естественно, основным институтом, на его взгляд, является государство.

Совокупность и взаимодействие этих политических субъектов и образуют нацию.

Современные государства-нации, по мнению Г. Ориу, возникли в конце Средних веков.

«Начиная с XIV столетия, современное государство одержало верх над феодальной организацией, следы которой, однако, просуществовали до революции 1789 г. Лишь с конца XVIII столетия современное государство может считаться очищенным от всякой феодальной примеси как новый режим в противоположность старому режиму»^[4].

Под институтом как юридическим явлением он понимал отраслевые институты, в которых зафиксированы юридические идеи. С конца XIX в. такими идеями являлись справедливость и социальный мир. В каждом же отдельном институте-отрасли раскрываются их интерпретации.

Наиболее полно правовая теория институционализма изложена в работах Жоржа Ренара (1876—1943). Он исходил из того, что доминирующая в западном обществе либеральная теория не совсем правильно отражает социально-политические реальности. Она построена на политических теориях XVII—XVIII вв., когда требовалось освободить человека от религиозно-феодальных пут. Но в XIX в. политические реалии усложнились. Помимо человека с его индивидуальными интересами и государства, поставленного в ходе буржуазных революций в жесткие правовые рамки, в жизни общества большую роль играют такие политические институты, как коммерческие ассоциации, профсоюзы, партии, церковь. Всем им присущи объединяющая идея, властность и нормативно-правовой характер. И хотя в рамках любой социальной организации действуют конкретные люди, политические институты в силу названых качеств превосходят по длительности существования социальное время жизнедеятельности его членов и потому становятся объективной, независимой от «субъективных капризов» системой.

«Как и публичные власти, отдельные лица превращают свои идеи в нормы: мое завещание, наш договор устанавливают некоторые правила. Однако завещание, договор или любое другое проявление воли могут не только устанавливать нормы, но и преобразовывать их в „акты-основания“ и тем самым порождать при определенных условиях новый субъект права. Этот субъект есть не что иное, как идея, отделенная от конкретного лица-создателя и интегрированная в тех средствах и способах, которые способны продлить и закрепить ее постоянную реализацию и развитие. Именно такую идею в юридической жизни общества я и называю институтом»^[5].

В теоретическом обосновании социологической юриспруденции видную роль сыграл американский юрист Роско Паунд (1870—1964).

Р. Паунд — декан Гарвардского университета, глава гарвардской школы права, президент Международной академии сравнительного правоведения — в истории правовой мысли вошел как создатель самой влиятельной правовой доктрины США первой половины XX в. — социологической юриспруденции. Свое учение он изложил в работах «Введение в философию права» (1922),.

«Право и мораль» (1924), «Социальный контроль посредством права» (1942), «Юриспруденции» в пяти томах (1959), «Механическая юриспруденция» (1960).

Р. Паунд. Художник Ч. С. Хопкинс

Источником его теории стал анализ жизни простых американцев. «Политика нашего общего права рассчитана на сообщество американских фермеров первой половины XIX столетия; ситуация настолько далека от того, с чем приходится сталкиваться нашей правовой системе в попытке осуществлять правосудие в больших городских сообществах в конце XIX и в XX столетиях, как полюса Земли далеки друг от друга». Требовалось, прежде всего, согласовать интересы отдельных людей и общества в целом. К этому времени в философии США появилась теории прагматизма. Ее суть состояла в признании того, что любые теоретические построения необходимо оценивать с точки зрения их практического значения, пользы. В своих концепциях прагматисты стремились раскрыть не сущность права, а совокупность его значений, которые приняты среди юристов, в особенности среди юристов-практиков.

Следуя философии прагматизма, Р. Паунд как преподаватель выступал за то, чтобы студенты-юристы не ограничивались изучением «права в книгах», а обратились к анализу «права в действии». Если студент будет изучать право по книгам, то он не поймет, как оно действует. Поэтому целесообразнее не столько изучать нормативные акты, сколько научить студентов умению толковать, анализировать юридические решения.

Р. Паунд скептически относился к догматике права, подчеркивая, что «любое юридическое знание является относительной истиной». Поэтому он ориентировал юридическую науку на изучение права в контексте социальных отношений, требовал учитывать взаимодействие правовых норм с иными регуляторами общественной жизни.

В понимании Р. Паунда, право, во-первых, — это правовой порядок, вовторых, — законодательство, в-третьих, — это судебный и административный процесс. Если свести эти определения воедино, то, по словам Р. Паунда, мы придем к пониманию права как «высоко специализированной формы социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса». Поскольку дело контроля связано с урегулированием и координацией поведения и социального взаимодействия граждан, то для юриспруденции наиболее подходящим названием было бы название «юридическая социальная инженерия». Под ней он понимал систему средств, обеспечивающих социальный контроль и баланс интересов. Это может быть достигнуто не путем совершенствования законодательства, а путем расширением полномочий правоприменительных органов.

Р. Паунд полагал, что он нашел решение проблемы, над которой бились все юристы: обеспечить праву стабильность при его постоянном развитии, приспособить его к меняющимся условиям реальной жизни.

Однако при таком анализе происходит невольное размывания понятия права, утраты правом своих границ и, как следствие — появляется больше возможностей для нарушения закона, произвола судебных и административных органов. Получалось, что в зависимости от ситуации судьи могли бы руководствоваться не только законами или иными нормативно-правовыми актами, но и правовыми доктринами, высказываниями видных ученых, а также авторитетным мнением практических работников. В отношения субъектов правового общения вносилась неопределенность. И это является слабой стороной этой школы.

Разумеется, он понимал, что это существенно раздвигает границы понятия права, но считал, что в условиях развития общества иного нуги нет. Плюсов у этой школы оказалось больше, чем минусов, главное — социологическая школа права ориентировала на учет реальных процессов, происходящих в правовом регулировании. Поэтому в практической юриспруденции эта школа заняла важное место. Так, в ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии зафиксировано, что при обнаружении пробела в законе судья должен решать дело на основании обычного права, а при отсутствии такового по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. То есть правовое убеждение судьи здесь не просто результат оценки законодательно установленных правил поведения, а, по сути, творец нормы права. Излишне говорить, что особенно много сторонников Р. Паунд нашел в среде англо-саксонских юристов.

Школа «правового реализма». В 1920;е гг. в США — в стране, являющейся составной частью англо-саксонской правовой семьи, возникла школа «правового реализма». Она сформировалась на основе социологической юриспруденции, но пошла дальше, стала ее радикальной частью, доведя до логического конца ее методологические импульсы. Правовой реализм представлял собой доктрину, построенную на соединении принципов социологического и психологического подходов к изучению права. Своеобразие этой доктрины заключалось и в том, что практико-прикладная проблематика в ней превалировала над теоретическим содержанием. Разногласия между реалистами и сторонниками социологической юриспруденции проявились при обсуждении вопроса о том, какое место в правовом регулировании занимают нормативные предписания и правоприменительная деятельность^[6].

Теоретические основы школы «правового реализма» заложил Оливер Уэнделл Холмс (1841 — 1935), утверждавший, что «жизнь права не имеет логики: она имеет опыт».

Школа объединяла представителей разного рода отраслевых юридических дисциплин. Ее лидером был видный американский цивилист Карл

Ллевеллин (1893—1962). Вершиной его административной деятельности было руководство в 1944 г. комиссией, подготовившей проект Единообразного торгового кодекса США. Значительную роль в развитии идей школы сыграл также Джером Фрэнк (1889—1957). В 1930;е гг. Фрэнк занимал ответственные посты в ряде учреждений и комиссий, созданных для реализации программы «Нового курса»; затем исполнял обязанности федерального судьи.

Широко известными представителями этой школы были Д. Грей, О. Холмс, Д. Франк, К. Ллевеллин, Е. Паттерсон и др.

С точки зрения «реалистов», норма права — это мнение законодателя о праве, которое при решении конкретного дела судья принимает или нет, поскольку выраженная в законе норма представляет собой застывшую абстракцию.

Во взглядах на источники судебных решений представители этой школы расходились. Одни полагали, что на судью влияют внешние факторы, другие — его глубинные, неосознаваемые эмоции и привычки. Но в любом случае — это психологические факторы, а не правовые абстракции.

Реалисты доказывали, что судья, судьи принимают решения не на основе норм, а на основе интуиции, эмоциональных всплесков, разных биологических импульсов и других подсознательных факторов «глубинной психологии», т. е. эмоций, ими самими не осознаваемых.

Они утверждали, что право предстает лишь в виде решений судей, а не абстрактной нормы. Например, К. Ллевеллин писал: «Тщательный анализ формальной логики судебных решений полезен. В то же время важно подчеркнуть, что его полезность значительно возрастет, если решения по этим делам будут столь же тщательно изучены с точки зрения инструментализма, под углом зрения их прагматического и социально-психологического содержания».

В то же время принятое решение не создает правила поведения (норму) для последующих случаев. По Френку, право — это решение, а не правило. Правовую норму он называл «суррогатом» и «основным мифом», который мешает приспособлению права к реальной жизни.

Согласно их взглядам, действующее право создается не законодателем путем установления абстрактных норм, а судебными и административными органами в ходе разрешения конкретных споров. «Сферой права, — писал К. Ллевеллин, — является деятельность, относящаяся к разрешению споров. А люди, осуществляющие эту деятельность по должности, будь то судьи, шерифы, чиновники, тюремщики или юристы, являются официальными выразителями права. То, что эти должностные лица решают в отношении споров, и есть, по моему мнению, само право».

В межвоенный период школа «реалистичного права» в США и странах англосаксонской семьи была весьма популярна. Но представители романогерманской семьи указывали на вульгаризацию «реалистами» понятия «право». На их взгляд, логическая неопределенность прецедентов приводила к тому, что судьи на основе этих прецедентов принимали порой противоположные решения, превращаясь тем самым в правовых нигилистов.

Нормативизм. В XX в. позитивизм пополнился своей новой разновидностью — нормативизмом. Его создателем стал австрийский юрист Ганс Кельзен (1881−1973).

Биографическая справка На родине Г. Кельзен был профессором Венского университета, одним из создателей конституции Австрии 1920 г., членом Конституционного суда Австрии в 1921 — 1929 гг. После аншлюса Австрии нацистской Германией он был вынужден бежать в Швейцарию. Через несколько лет он переехал в США и стал профессором Калифорнийского университета. Его перу принадлежит большое число сочинений. Наиболее известными из них стали «Общее учение о государстве» (1925), «Чистая теория права» (1934), «Общая теория права и государства» (1945), «Коммунистическая теория права» (1955).

Нормативизм представлял собой реакцию на распространение в западном правоведении социологических, психологических и этико-философских концепций.

Г. Кельзен Нормативизм существенно отличался от предшествующих концепций формально-догматической юриспруденции. Он исходил из того, что юриспруденция имеет свой предмет: законодательные нормы, их элементы, их взаимоотношения, правопорядок как целое, его структура, отношения между различными правопорядками и, наконец, единство права.

«Итак, правопознание направлено на изучение тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действиям характер правовых или противоправных актов. Ведь право, составляющее предмет этого познания, представляет собой нормативный порядок человеческого поведения, т. е. систему регулирующих человеческое поведение норм. Понятие «норма» подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом. Таков смысл определенных человеческих актов, интенционально направленных на поведение других. А они интенционально направлены на поведение других, если в соответствии со своим смыслом они предписывают (приказывают) это поведение, но также если они его позволяют и, особенно, уполномочивают, т. е. если другому предоставляется определенная власть (Macht), в особенности власть самому устанавли вагь норм ы «^[7].

Современные юристы, писал Г. Кельзен, обращаются к проблемам социологии и психологии, этики и политической теории, пренебрегая изучением своего собственного предмета. Право же должно заниматься изучением не социальных предпосылок или нравственными основаниями правовых установлений, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права^[8]. Поэтому юриспруденция должна быть отделена от любых внеправовых, метафизических влияний.

Свое понимание права он противопоставил естественной теории права. В его понимание естественное право, во-первых, существует не в единственном числе, а в многообразии правовых культур разных народов, и в этом плане основывается на разных постулатах. Во-вторых, тяга юристов к естественному праву является не более чем скрытым желанием изложить и обосновать собственные ценностные походы и понимание права.

Уязвимой Г. Кельзен считал и социологическую теорию права. Как минимум эта теория не является чистой наукой, поскольку склоняется к политическим ценностям доминирующего на данный момент социального слоя.

Таким образом, право, в его понимании, — это система должного поведения людей, государственная воля, выраженная в обязательном нормативном акте, обеспеченном принудительной силой государства. «Основной нормой» он считал конституцию. На ее основе возникает своеобразная пирамида, где каждая низшая норма черпает свою законность в норме более значительной юридической силы.

Функцией юридических норм Г. Кельзен считал установление обязанностей. Это первичное в праве. Норма права может наделять и полномочиями, однако для права это не существенно, вторично.

Именно такое понимание права, по его мнению, позволяет совершенствовать законодательство, обеспечивать определенный режим законности.

Под влиянием нормативизма правоведы стали больше внимания уделять противоречиям в праве, формированию стройной системы законодательства. С концепциями нормативизма связано также широкое распространение в современном мире идей верховенства международного права над законодательством государств, учреждение институтов конституционного контроля.

Г. Кельзен являлся также автором теории примата международного права над государственным.

Г. Кельзен пользовался большим уважением и даже влиянием у себя на родине и за рубежом. В то же время его оппоненты упрекали мэтра в недостаточном внимании к содержательной стороне права, в игнорировании естественно-правовой составляющей права, абсолютизации государства как правового источника.

Помимо нормативистского позитивизма Г. Кельзена существовали и другие позитивистские подходы. Одним из наиболее видных позитивистов XX в. был Герберт Харт (1907—1992). Его понимание права базировалось на признании трех аксиом:

— во-первых, недьзя было не признать, что положение Дж. Остина о праве как приказе и наказании является достаточно уязвимым. Неопозитивисты указывали на целый ряд отраслей, где в наказании нет необходимости, например, в гражданском праве, семейном и т. д.;

во-вторых, Г. Харт не мог игнорировать наличие социологических и естественно-правовых школ (хотя не разделял абсолютизацию их выводов тина «несправедливое право — это не право);

в-третьих, анализ текущего законодательства привел Г. Харта к мысли о существовании неких фундаментальных норм, благодаря которым правовая система в течение длительного времени в целом сохраняется, хотя политические предпочтения законодателей меняются.

Г. Харт стал рассматривать право как систему «первичных» и «вторичных» правил. Первичные правила представляют собой законы. Вторичные правила по своим источникам более сложные: «правила признания», правила изменения:

• — правила признания — это нормы, принимающиеся органом, который всеми признается как законодательный;
• — правила изменения — согласованные правила, предусмотренные на случай необходимых изменений в действующем законе. Эти вторичные правила являются неписаной основой первых, их философской основой.

Анализ вторичных правил привел позитивиста Г. Харта к выводу, что вторичные правила — это не что иное, как естественное право, ментальность общества. Он не отождествлял право и мораль, оставался позитивистом. Но наличие «минимального содержания естественного права» считал обязательной составляющей права. Право, в его понимании, является более специфичным и окружено барьером из более детализированных оговорок, нежели моральные правила. Однако мораль входит в состав мировоззренческих основ общества и тем самым является фундаментом права.

Таким образом, Г. Харт отверг определение права как «приказ суверена», данное Дж. Остином, и предложил подход, согласно которому право представляет собой объективно сложившиеся правила или же общепризнанные принципы поведения^[9]. Он трансформировали позитивизм Дж. Остина и Г. Кельзена в неопозитивизм. За вклад в философию права он был награжден почетными профессорскими степенями 12 университетов мира, что является ярким показателем признания его научных заслуг.

• [1] Евгений Эрлих родился в городе Черновцы в семье адвоката. После окончания Венского университета он некоторое время занимался адвокатской практикой, а с 1900 г. началпреподавать в университете Франца-Иосифа в Северной Буковине. В 1906 г. он возглавилуниверситет.
• [2] Воротилин Е. А. Онтология права в теории институционализма. URL: http://www.law.edu.ru/article/article.asp?articleID= 156 591.
• [3] Ilauriou А/. Aux sources du droit: le pouvoir, l’ordre et la liberte. P. 96.
• [4] Ориу М. Основы публичного права: государственный и конституционный режим. URL: http://5fan.info/ujgrnaotrbewpol.html.
• [5] Воротилин Е. А. Онтология права в теории институционализма // Правоведение. 1990.№ 5. С. 46.
• [6] История политических и правовых учений / под ред. О. Э. Лейста. М.: Зерцало, 2000.
• [7] Чистое учение о праве Ганса Кельзена: сб. пер. Вып. 1. М.: АН СССР ИIIИОН, 1987.
• [8] История политических и правовых учений / под ред. В. С. 11ерсесянца. М.: Ш1ФРА-М, 1998. С. 663.
• [9] Решетник С. Р. Моральный контекст в концепции права Г. Л. А. Харта: опыт анализа //Вестник Ставропольского государственного университета. 2010. № 70. С. 86