Источники права

Оглавление Введение

1. Понятие источников (формы) права

2. Виды источников (форм) права

3. Характеристика отдельных источников права России Заключение Библиографический список

Задачи, связанные с формированием гражданского общества и правового государства в России, заставляют по-новому взглянуть на многие ставшие привычными правовые понятия на предмет их соответствия современному этапу развития российского общества, государства и права. Особую важность это утверждение представляет в отношении понятия источника права, которое традиционно относится к числу наиболее неясных в понятийном аппарате правовой науки и, вместе с тем, активно используется в рамках российского правоведения.

Актуальность исследования заключается в разрешении правовой теорией и практикой вопросов понятия источников права, их структуры и содержания, соотношения источников права с формами права, вопросов классификации источников права и их системно-иерархического построения, вопросов юридической природы различных источников права и характера их соотношения с другими источниками права в различных правовых семьях, в том числе в правовой системе России.

Предметом исследования является система научных знаний об источниках права и особенности правового регулирования источниками права общественных отношений.

Цель исследования заключается в анализе основных положений научной концепции источников права, соответствующей произошедшим в российском правопонимании изменениям.

В соответствии с указанной целью необходимо было решить следующие задачи:

— изучить и обобщить позиции ученых на вопрос понятия источника права;

— выявить основные концепции соотношения источника права с формой права;

— рассмотреть существующие классификации источников права и дать характеристику основных источников права;

— выявить особенности источников права в российской правовой системе;

— рассмотреть законодательную регламентацию различных видов источников права России.

В ходе исследования были использованы различные методы познания. Методологическую основу составили философские методы и общие категории философии. В работе также использованы общенаучные системный и комплексный методы научного познания, логические методы анализа, синтеза, обобщения, сравнения, абстракции.

Научно-теоретическую базу исследования составили труды русских ученых: Байтина М. И., Гука П. А., Гуровой Т. В., Данцевой Т. Н., Маловой О. В., Марченко М. Н., Мясина А. А., Нерсесянца В. С., Нечитайло М. А., Тихомирова Ю. А. и других, исследовавших проблемы настоящего исследования.

Учитывая разнообразие взглядов на рассматриваемую проблему, многоаспектность и многозначность понятия источника права, в настоящем исследовании не ставится задача сформулировать конкретные предложения по возникающим проблемным вопросам, а также представляется невозможным рассмотреть все аспекты выбранной темы. В связи с этим, работа призвана раскрыть существующие в правовой науке взгляды на проблему источников права и осветить пути развития источников права России и дальнейшего совершенствования законодательной их регламентации, предложенные современной российской наукой.

Структура работы обусловлена поставленными целями и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, заключения и библиографического списка.

1. Понятие источников (формы) права

В современном отечественном теоретическом правоведении, вплоть до настоящего времени, не выработано единой позиции по поводу вопроса о понятии источника права, а также соотношения понятий форма и источник права. Причинами недостаточной теоретической разработки проблемы источников права на наш взгляд являются прежде всего многоаспектность и многозначность данного понятия, а также новое видение проблемы источников права при исследовании теоретических основ построения правового государства в нашей стране.

Так, на протяжении многих лет подход советских ученых к данному вопросу отличался несколькими особенностями:

— во-первых, известной недооценкой к вопросу об источниках права. Достаточно сказать, что за послевоенный период (1946;1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме Александров Н. Г. Понятие источника права // Ученые труды ВИЮН. Вып. VIII. М., 1946; Кечекьян С. Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. М., 1946. и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т. д. Пяткина С. А. О теории источников права в английской юриспруденции // Ученые записки ВНИИСЗ. 1969. Вып. 19; Смолярчук В. И. Источники советского трудового права. -М., 1975; Поленика С. В. Теоретические проблемы системы советского законодательства. — М., 1979, и др. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов.

— во-вторых, изучение данной проблемы, как и права в целом, с позиции противоборства двух систем — буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должны были представлять именно социалистические страны.

— в-третьих, проявлялась ограниченность и непоследовательность в данном вопросе. Так, исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. А в условиях советской правовой системы по существу единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства». Применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившая в ходе исторического развития Муромцев Г. И. Источники права: Теоретические аспекты проблемы // Правоведение. — 1992. — № 2. — С. 23−30.

Споры о понятии источника права периодически возникали во все последующие годы. Констатируя данный факт, С. Ф. Кечекьян писал что данное понятие «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права» Кечехьян С. Ф. О понятии источника права: ученые записки МГУ. Вып.116. Кн.2. — М., 1946. — С.3. .

На это же указывается и в современной юридической литературе. И по сей день, констатируется некоторыми российскими авторами, «в отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права. Вместе с тем, реализация концепции правового государства в целях обеспечения устойчивого развития российского общества в целом предполагает наличие научно обоснованной концепции источников права» Гурова Т. В. Актуальные проблемы теории источников права: Автореф. Дис. … канд. Юр. наук. — Саратов, 2000. — С.5.

Существование подобных мнений говорит о том, что мы имеем дело со сложным, многосторонним и весьма неоднозначным явлением, обозначаемым термином «источник права».

Так, источник права как явление и отражающее его понятие рассматривается одновременно с разных сторон и в разных аспектах. Так, под источником права в юриспруденции понимают:

— материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле)

— причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле)

— материалы, посредством которых мы познаем право (источники познания права).

— исторические источники права (вклад внутреннего и иностранного права в создание какой-либо правовой системы) Муромцев Г. И. Источники права: Теоретические аспекты проблемы // Правоведение. — 1992. — № 2. — С. 25.

Вместе с тем, все авторы указывали на неясность и нечеткость термина, его смысловую многозначность, которая порождала множество научных дискуссий и споров. Попытка их преодоления была осуществлена следующими способами.

Путем отказа от данного понятия и замены его другим, более совершенным понятием. Так, в 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне Шабанов А. Ф. Форма советского права. — М., 1968; Зивс С. Л. Источники права. — М., 1981. Такая позиция не получила распространения. В, частности, в отраслевых юридических науках термин «источники права» сохранил свое значение.

Другие авторы для достижения большей четкости понятийного аппарата науки предлагали обозначать термином «источник права» источники права в материальном смысле, а юридические источники (источники права в формальном смысле) называть источниками правовых норм. Однако и здесь не было достигнуто единство мнений Явич Л. С. Общая теория права — Л., 1976. — С. 112−115.

Вместе с тем единство подхода к данному вопросу ограничивается признанием того, что юридический источник права есть «нечто, относящееся к форме права». Следует признать, что в нашей юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права.

Рассматривая вопрос о понятии и системе источников права, невозможно не затронуть теоретически и практически важную проблему соотношения понятия источника права и формы права. В современной научной литературе вполне обосновано подчеркивается, что несмотря на то, что в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются «традиционно устоявшимися, а противоречия — преодоленными», тем не менее, «проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную» Рябко А. И., Василенко О. Н. Актуальные проблемы онтологии форм права. // Философия права. — 2000. — № 2. — С.60.

В вопросе о соотношении «формы права» и «источника права» традиционно существует два значительно отличающихся друг от друга и несовместимых друг с другом варианта решения.

Суть первого из них заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права — к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания данного термина «форма права», как правило, в скобках, в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник права».

В качестве одного из многочисленных примеров можно обратить внимание на следующее суждение. «Под формой (источником) права, — пишет М. И. Байтин, — понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». К исторически сложившимся «разновидностям формы выражения права (источником права в юридическом смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт» Байтин М. И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). — М., 2005. — С.67.

Ведь норма права не существует и не может существовать вне источника права — оболочки бытия правовой нормы. Форма бытия права есть тот же результат правотворчества, рассмотренный под иным углом зрения. «Объективированный в документальном виде акт правотворчества, — пишет С. С. Алексеев, — является юридическим источником соответствующих юридических норм и одновременно формой их юридически официального бытия, существования» Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. — С. 315.

Суть второго подхода к решению проблем соотношения источников и форм права заключается в том, что их понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом, а отражающие их термины — как далеко не равнозначные друг другу. В научной литературе отмечается в связи с этим, несмотря на то, что понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны между собой, но они не совпадают друг с другом. Ибо если «форма права» показывает, «как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения» Лучин В. О., Мазуров А. В. Указы Президента РФ. Основные и правовые характеристики. — М., 2000. — С.11.

Также, например В. С. Нерсесянц разделяет источники права на материальные, имея при этом «в виду причины образования права, т. е. все то, что, согласно соответствующему подходу, порождает (формирует) позитивное право, — те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный или человеческий разум, воля бога или законодателя и т. д.» и формальные источники права, как «форма внешнего выражения положений (содержания) действующего права», которые в литературе обозначаются также термином «форма права» Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. — М., 1999. — С.400.

Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваются как тождественные, в то же время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными.

Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Последние нередко называют в литературе просто формальными источниками права Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. — М., 2011. — С.48. Тем самым, подчеркивается помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник — на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание Марченко М. Н. Теория государства и права. — М., 2001. — С.349−350.

Что же касается первичных источников права, рассматриваемых сами по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и не может быть.

Одна из причин этого, по мнению Марченко М. Н., заключается в том, что рассматриваемые феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники — факторы воздействия на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества относятся к соотвествующим — материальным и иным реальным сферам жизни. Что же касается формы права, то они неизменно ассоциируются с формальными (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее — с формально-юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.

Исходя из сказанного можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права, обозначающие их термины следует рассматривать как идентичные по своему смысловому значению и содержанию, как взаимозаменимые. Во всех же других случаях подобная взаимозаменимость данных терминов, в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключаются.

Однако в учебной, а нередко и в научной юридической литературе различным смысловым оттенкам терминов и понятий «источник права» и «форма права» не придается особого значения и они почти во всех случаях рассматриваются как идентичные Теория государства и права / под ред. М. М. Рассолова, В. О. Лучина и Б. С. Эбзеева. — М., 2000. — С.186−188. Одна из причин этого заключается в том, что при таком подходе отдается дань сложившийся в сфере познания форм и источников права своеобразной традиции.

2. Виды источников (форм) права

Понимание источника права в юридическом (формальном) смысле позволяет говорить о том, что это определенным образом формализованный акт, откуда, собственно, и черпаются сведения о правиле поведения Марченко М. Н. Теория государства и права. — М., 2001. — С.349−350; Морозова Л. А. Теория государства и права: Учебник. — М., 2003. — С.234.

Официально-властная (государственная) определенность тех форм, в которых содержание действующего права находит свое внешнее выражение, объективацию и существование, придает источникам права и праву в целом институциональную определенность и упорядоченность. Это означает, что нормы действующего права (его нормативное содержание) содержатся лишь в определенных (официально признанных) источниках права, которые представляют собой официально определенные (институционализированные) формы закрепления и существования норм права Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. — М., 1999. — С.401.

Каждая система права имеет свои конкретно определенные источники права. В целом (применительно к разным системам права) известны следующие виды источников (форм) права: правовой обычай, нормативно-правовой акт, судебный прецедент, юридическая доктрина и нормативный договор. Однако некоторые специалисты к приведенным формальным источникам права добавляют ряд других. В частности, ведется речь о международных договорах и общепризнанных принципах и нормах международного права; об юридической науке; о принципах права; о религиозных текстах; о естественном праве; о правосознании и о разуме.

Нельзя согласиться с таким расширением системы формальных источников права, как разумно указывает Данцева Т. Н., в виду того, что «все только что упомянутые вещи выступают нормами права только тогда, когда приказываются сувереном. Эти приказания обязательно материализуются в виде пяти ранее отмеченных формальных источников права. В остальных же случаях принципы и нормы международного права, юридическая наука, принципы права, религиозные тексты, естественное право, правосознание и разум нормами права не являются» Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. — М. 2011. — 68.

Перейдем к анализу основных видов источников (форм) права.

Так, правовой обычай является видом обычая как родового понятия, а потому ему присущи черты последнего. При этом он обладает и определенной спецификой. Вместе с тем в юридической литературе есть случаи, когда правовой обычай именуют просто обычаем Тартинская И. Обычай и обыкновение в праве// Право и экономика. — 2007. — № 1. — С. 101−102. Так как рассматриваемые два понятия являются разными по содержанию, то терминологическое их отождествление недопустимо.

Следовательно, обычаи могут быть как правовыми, так и неправовыми. Обычай может существовать в любом обществе. Для складывания обычая, прежде всего, необходим промежуток времени, в течение которого большинство членов сообщества в сходных ситуациях демонстрирует единообразное поведение. Вместе с тем для признания обычая правовым, а, следовательно, формальным источником права, необходимо его санкционирование сувереном. Оно может производиться двумя способами. Один из них — явный приказ суверена, то есть посредством издания нормативно-правового акта, содержащего отсылочную норму, которая упоминает об обычае. Второй — молчаливый приказ суверена, который присутствует при ссылке на обычай в судебном решении.

Традиционно в правовой литературе правовой обычай трактуют как древнейший источник юридических норм, объясняя такое положение отсутствием в первобытном обществе способов сознательного формулирования людьми правовых норм, в условиях, когда само право уже функционировало Мальцев Г. В. Пять лекций о происхождении и ранних формах права и государства. М., 2000. — С. 41, 56−58; Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб.: Издательство Юридического института,. 1998. — С. 82. Так, первые законы государства представляли собой санкционированные им обычаи. Такие памятники законодательства, как Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману, представляли собой сборники правовых обычаев.

Вместе с тем, в правовой литературе встречается мнение, согласно которому правовой обычай никогда не являлся и не в состоянии быть исторически первым формальным источником права. Правовой обычай как формальный источник права конституируется санкционированием его в нормативно-правовом акте или в судебном решении, а последние представляют собой как раз способы сознательного формулирования юридических норм. Вот почему, если в правовой системе отсутствуют нормативно-правовые акты или судебные решения, то нельзя вести речь о правовом обычае как формальном источнике права Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. — М. 2011. — С.54.

Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных условиях. Так, обычай широко применяется в парламентской практике, например, порядок проведения заседаний палат и др. обычаи признаются многими государствами в торговой практике, в морских и иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии, Китае, особенно это касается семейных, наследственных, земельных отношений Морозова Л. А. Теория государства и права в вопросах и ответах: учеб. пособ. — М., 2009. — С.143.

Что касается судебного прецедента как источника права, то можно отметить, что под ним понимается решение судебных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Таким образом, данное решение приобретает значение своеобразного образца для последующих решений, т. е. играет роль нормы права. В переводе с латыни прецедент означает предшествующий. Он означает, что решению суда, вынесенному в соответствии с установленными фактами, обязаны следовать нижестоящие суды при рассмотрении аналогичных дел. Следовательно, судебный прецедент обладает общеобязательной юридической силой. Но он находится в подчиненном положении по отношению к закону, т.к., создавая прецедент, суд должен действовать в соответствии с законом. Кроме того, закон может отменить действие судебного прецедента.

Исследователи традиционно сходят из того, что англосаксонская правовая семья — это семья типичного судейского, а точнее — прецедентного права, в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику права, как судебная практика или прецедент Марченко М. Н. Проблемы теории государства и права. — М., 2007. — С.494.

Согласно существующим правилам суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой Давид Р., Жоффре-Спинози К. Пер. Туманов В. А. Основные правовые системы современности. — М, 2003. — С.121. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.

Ярким примером применения прецедента в качестве источника права может служить следующий случай, произошедший в США. В 1963 году в Аризоне за совершение преступления (изнасилование) был арестован некто Эрнесто Миранда, который добровольно признался в преступлении. Миранда не был проинформирован о том, что у него есть определенные процессуальные права: право на адвоката, право хранить молчание и др. Верховный суд США постановил, что добровольное признание в таких условиях не может считаться доказательством вины Миранды; такое доказательство неприемлемо (Miranda v. Arizona, 1966). Родилась норма, в соответствии с которой подозреваемый должен быть предупрежден о его процессуальных правах, только тогда его признание будет приемлемым доказательством его вины. Эта норма получила название «правило Миранды». Во многих американских фильмах со сценами задержания людей, можно увидеть и услышать, как полицейские произносят для задерживаемого обязательную словесную формулу: «Вы имеет право хранить молчание. Все, что вы скажете, может быть использовано против вас…», — и т. д.

Следует отметить, что признание прецедента в качестве источника права имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако нельзя назвать его основным источником права. Прецедент в таком качестве свойственен лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкретных дел. В силу этого общее право нередко именуется судейским правом и тем самым выделяется как по названию, так и по содержанию среди других правовых систем. Данная особенность общего права характерна для него со времени возникновения и сохраняется по сей день.

В юридической литературе нормативно-правовой акт обыкновенно понимается как документ, принятый субъектом правотворчества и содержащий нормы нрава. При этом хотелось бы отметить следующее. Нормативно-правовой акт как текст принимается именно органами, официально признанными государством правотворческими, а не просто уполномоченными на то субъектами. Это обстоятельство позволяет отграничить нормативно-правовой акт от судебного прецедента, создателем которого выступает суд.

В качестве специфической черты нормативно-правового акта надлежит выделить особую процедуру принятия обсуждаемого источника права конкретным правотворческим органом. При этом последний действует в пределах своих полномочий.

И, наконец, в нормативно-правовом акте зачастую имеет место отражение целей и задач, на решение которых он направлен. Этого, как правило, нельзя наблюдать в иных формальных источниках права Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. — М. 2011. — С.73.

Нормативно-правовой акт традиционно признается в качестве основного и даже первичного источника права именно в странах романо-германского права Давид Р., Жоффре-Спинози К. Пер. Туманов В. А. Основные правовые системы современности. — М, 2003. — С.80. Нормативно-правовые акты, формирующие систему статутного права в западной юридической литературе, зачастую обобщенно называют письменными актами, формальными (формально-юридическими) актами или же просто законами в широком смысле слова, в отличие от собственно законов, принимаемых высшими законодательными органами.

Концепция принимаемых в законодательном порядке норм исходит от того, что в эту систему норм включаются нормы, содержащиеся в актах, не только принимаемых законодательными органами, но и исходящих от исполнительно-распорядительных и административных органов, а также принимаемых путем референдума Марченко М. Н. Проблемы теории государства и права. — М., 2007. — С.486.

Разумеется, характер, название и виды этих актов в различных странах романо-германского права далеко не одинаковы. Однако эти особенности в значительной мере «поглощаются» и «сглаживаются» теми общими, нередко более важными признаками и чертами, которые объединяют эти акты под единым, общеродовым названием и соответственно содержанием «нормативно-правовых» или просто «нормативных» юридических актов Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособие. — М., 2007. — С.482.

Данные акты объединяет, прежде всего, то, что они: 1) являются результатом деятельности уполномоченных на то законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов; 2) принимаются при соблюдении предусмотренной процедуры; 3) имеют общеобязательный характер, содержат в себе предписания общего характера — правовые нормы; 4) рассчитаны на многократное применение; 5) выступают всегда в письменной форме; 6) иерархическая подчиненность; 7) в случае нарушения содержащихся в них предписаний с неизбежностью предполагают применение санкций в отношении нарушителя.

Нормативно-правовой договор как источник права — это договор, содержащий новые нормы действующего права. Такие договоры имеются как в сфере частного, так и публичного права Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. — М., 1999. — С.402.

Специфика данного вида источника права заключается в следующем. В нормативном договоре государство доверяет создать ранее неизвестное юридическое правило двум или более отдельным индивидуальным или коллективным субъектам права в той мере, в какой они достигнут здесь согласия. В остальных же формальных источниках права такое доверие оказывается лишь одному из отмеченных ассоциаций или индивидуумов.

Отсюда представляется возможным охарактеризовать признаки нормативного договора как источника права:

1) формулирование в нормативном договоре новых правовых норм. Каждая из них, как известно, рассчитана не на отдельное разовое отношение, не на каких-либо конкретных лиц, а на множество отношений определенного вида и индивидуально неперсонифицированных лиц, подпадающих под ее действие.

2) нормы права в договоре формулируются вследствие так называемого согласительного правотворчества. Поэтому по содержанию нормативные договоры представляют собой юридические акты, закрепляющие волеизъявление сторон по поводу взаимных прав и обязанностей Нечитайло М. А. Нормативный договор как источник права // Вестник МГОУ. — № 3. — 2001. — С. 6.

Нормативный договор — это соглашение об установлении новых правовых норм, состоявшееся вследствие достижения с этой целью единого мнения нескольких субъектов, обладающих правотворческими полномочиями.

Нормативные договоры заключаются в международном, конституционном, административном праве, а также гражданском и трудовом праве. При классификации нормативных договоров используются разные критерии и в соответствии с ними выделяются разнообразные договоры.

Так, в сфере гражданского и других отраслей, относящихся к частному праву, выделяют такие договоры, как односторонние, двусторонние и многосторонние; основные и предварительные договоры; договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц; взаимосогласованные договоры, договоры присоединения; и др. Гражданское право. Ч.1 / Под ред. А. П, Сергеева и Ю. К. Толстого. — М., 2009. — С.481−489.

В сфере публичного права довольно распространенными является подразделение договоров на учредительные; компетенционно-разграничительные; программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве; договоры между государственными и негосударственными структурами; договоры о гражданском согласии; и др. Курнов В. В. Общие вопросы теории договора. М., 1995. — С.54−59.

При этом нельзя не признать справедливым замечания авторов, ощущающих «серьезный недостаток теоретических обобщений» в области договорного права и «неразработанности общей теории нормативного договора», по поводу того, что в «настоящее время практически не проводится сопоставительный анализ различных типов договоров и сообразно этому не обозначены четкие различия между ними» Мясин А. А. Нормативный договор как источник права. Автореф. дис. … канд. юрид. Наук. — Саратов, 2003. — С.5−6.

В настоящее время нормативный договор приобретает особую значимость — в «эпоху глобализации» экономики, мировых финансовых, людских и природных ресурсов, социальной сферы жизни общества и политики. «Середина и особенно конец XX века — справедливо подмечал Ю. А, Тихомиров в 1995 г., — сопряжены со стремительным расширением сферы договорных отношений. Договор не только становится основным регулятором экономических отношений, но и приобретает значение универсального регулятора» Тихомиров Ю. А. Публичное право. — М., 1995. — С.181.

Таким образом, классификация нормативных договоров заслуживает широкой поддержки и внимания и требует более глубокого и детального изучения со стороны научного сообщества.

Обращаясь к рассмотрении вопроса о правовой доктрине как источнике права необходимо отметить, что в правовой литературе термин «доктрина» употребляется в самом широком смысле, а именно: а) как учение, философско-правовая теория; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, «аннотированных версий» (моделей) различных нормативных правовых актов.

При этом доктрина как источник права существует лишь при ее санкционировании. Таковое может иметь место, прежде всего, при содержащейся в нормативно-правовых актах отсылке к тексту, где изложено мнение определенного лица или их группы, но правовым вопросам.

Как известно, приведенный способ санкционирования использовался при правовом регулировании, осуществлявшемся в Древнем Риме. Например, в принятом в 426 году Законе о цитировании предписывалось считать источниками права труды пяти римских юристов (Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина). В настоящее время юридическая доктрина, санкционируемая в нормативно-правовых актах, играет роль формального источника права в ряде стран, где распространено мусульманское вероисповедание.

Как известно, доктрина в романо-германском праве не признается в качестве формального источника права. Так очевидно, что при правовом регулировании огромную роль играют научные теории юристов по конкретным правовым вопросам. Каждое такое учение также подчас именуется в юриспруденции правовой или юридической доктриной. Однако в таком понимании юридическая доктрина не является формальным источником права. Она лишь выступает в роли фактора, влияющего на создание правовых норм Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права — М., 2011. — С.68.

Так, к доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов. Прямое и весьма значительное влияние доктрины на правоприменительный процесс сказывается в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособие. — М., 2007. — С.517.

Причины такого обращения вполне очевидны, ибо доктрина как «очень важный и весьма жизненный источник права» выполняет по отношению к романо-германской правовой семье объективно необходимую для ее развития разностороннюю роль.

Последняя проявляется, в частности, в том, что: а) именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель; б) именно доктрина наряду с другими факторами оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который «часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения» Давид Р., Жоффре-Спинози К. Пер. Туманов В. А. Основные правовые системы современности. — М., 2003. — С.106.

Подводя итоги, можно констатировать, что различные формы (источники) права всегда играли и продолжают играть далеко не одинаковую регулятивную роль, обусловленную характером и местом каждой из них в конкретной правовой системе.

источник право нормативный правотворчество

3. Характеристика отдельных источников права России

Каждая национальная (национально-государственная) система права, наряду с другими особенностями, отличается и своеобразием источников действующего (позитивного) права. Так, российская правовая система, содержит определенный набор источников права, в достаточной степени соотносимого со странами римской юридической традиции, что является основанием для определения в качестве традиционных источников современного российского права нормативно-правовых актов, нормативных договоров, правовых обычаев, а в качестве нетрадиционных — интерпретационных актов нормативного характера (прецедентов толкования) Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. — М., 1999. — С.407.

Также в литературе, считая основным критерием систематизации источников современного российского права их юридическую значимость (силу), выделяются в рамках этой системы основные и производные источники права. Определяя особенности, приоритетность и объем использования перечисленных источников в российской правовой системе, к числу основных источников современного российского права относят нормативно-правовые акты (как законы, так и подзаконные акты), издаваемые от имени государства в порядке установленных государством процедур и направленные на осуществление регулятивно-охранительной деятельности в отношении наиболее значимых общественных отношений.

Производными источникам, являются нормативные договоры, правовые обычаи и интерпретационные акты нормативного характера (так называемые прецеденты толкования — постановления Пленумов Верховного Суда РФ, акты толкования Конституции РФ Конституционным Судом РФ). Производный характер перечисленных источников обусловлен тем, что общие требования к их форме, содержанию, порядку принятия и реализации получают юридическое закрепление в соответствующих нормативно-правовых актах Гурова Т. В. Актуальные проблемы теории источников права: Автореф. Дис. … канд. Юр. наук. — Саратов, 2000. -С.9.

В юридической литературе вся масса нормативно-правовых актов в современном государстве классифицируется в зависимости от юридической силы. Так, деление по отмеченному критерию позволяет отграничить законы от подзаконных нормативно-правовых актов.

Среди других нормативно-правовых актов закон выделяется следующими признаками: 1) акт, имеющий высшую юридическую силу; 2) принятие представительными органами государства или непосредственно самим народом в порядке референдума; 3) специальная процедура законодательной деятельности; 4) направленность закона на регулирование наиболее важных, то есть социально значимых, общественных отношений.

В российской правовой системе в настоящее время существуют следующие виды законов:

1) Основной закон страны — Конституция РФ, как нормативно-правовой акт обладает высшей юридической силой в системе всех нормативно-правовых актов страны и вместе с тем является главным правоустанавливающим нормативным актом, определяющим основы системы источников действующего в стране позитивного права. Конституции также вправе принимать республики, входящие в состав Федерации.

2) Конституционные федеральные законы занимают следующее после Конституции место в иерархии нормативно-правовых актов. Для конституционных законов характерны следующие особенности: а) они являются продолжением действия конституционных норм и позволяют воздерживаться от частых поправок в текст Конституции; б) имеют более высокую юридическую силу по сравнению с текущими законами; в) имеют четко очерченную сферу регламентации, т. е. их принятие прямо предусмотрено текстом Конституции; г) принимаются в первоочередном порядке после вступление в действие новой Конституции и в особом порядке.

3) Федеральные законы — акты текущего законодательства, посвященные различным сторонам жизни общества.

4) Кодекс — самая распространенная форма отраслевого законодательства. К этой форме прибегают и субъекты Федерации.

5) Законы о ратификации и денонсации международных договоров выделяют в качестве самостоятельного вида законов в силу того, что: а) в них точно определен предмет правового регулирования; б) существует особая процедура принятия, т.к. представляются документы, содержащие оценку соответствующего договора; в) закон содержит формулировку «ратифицировать международный договор».

6) Законы субъектов Федерации издаются их представительными органами и распространяются только на соответствующую территорию.

7) Законы, принимаемые в порядке референдума. Их особенность состоит в том, что они обладают высшей юридической силой и могут быть отменены или изменены только референдумом Морозова Л. А. Теория государства и права в вопросах и ответах: учеб. пособ. — М., 2009. — С.150−152.

Законы во всех государствах неизменно дополняются так называемыми подзаконными нормативно-правовыми актами. Последние обладают следующими основными чертами. Во-первых, они направлены на конкретизацию воли суверена, выраженной в законах. Во-вторых, эти акты издаются в точно установленной юридической форме, строго определенными органами. В-третьих, подзаконные нормативно-правовые акты подлежат официальному опубликованию. И, наконец, в-четвертых, реализация таких документов гарантируется государством.

К ним относятся указы Президента, постановления и распоряжения Правительства, приказы, инструкции, положения федеральных служб, министерств, акты исполнительных органов субъектов Федерации, местных органов государственной власти, муниципальных и иных негосударственных органов.

Одним из неотъемлемых свойств нормативно-правового акта (законов и подзаконных актов), как элемента системы источников права, является наличие иерархии, которая проявляется в совокупности многообразных взаимных связей, существующих между источниками, расположенными на различных ее уровнях. В частности, наличие в иерархической системе источников российского права двух уровней — федерального и субъектов Федерации значительно усложняют ее строение, а попытки их изолированного развития нарушают конституционное единство правовой системы и российского законодательства.

Одной из проблем иерархизации нормативно-правовых актов как источников современного российского права является нечеткость разграничения сферы регулирования законов и подзаконных актов. Первичное и в достаточной степени детализированное регулирование общественных отношений должно осуществляться на законодательном уровне. Подзаконные акты различного уровня должны приниматься строго на основании и в соответствии с законом и, по общему правилу, выполнять правоконкретизирующую функцию Талянина И. А. Иерархия источников права в современной России — как инструментальный фактор формирования правового государства // Правовое государство. История идеи и практика воплощения в России: Материалы межвузовской научно-практической конференции / Под общ. ред. Т. И. Козловой. — СПб: Институт правоведения и предпринимательства, 2003. — С.132. .

В научной юридической литературе по поводу особенностей предмета правового регулирования закона как одного из его отличительных признаков обычно указывается на то, что он регулирует «наиболее важные общественные отношения» Хутыз М. Х., Сергейко П. Н. Энциклопедия права. — М., 1995. — С.22. или что он принимается высшим законодательным органом «по важнейшим вопросам государственной и общественной жизни» Любашиц В. Я. Теория государства и права. — Ростов н/Д., 2003. — С.36. и т. д.

Основная проблема, однако, заключается в том, что понимается под этим «наиболее важными» вопросами. Какой смысл вкладывается в них и по какому критерию проводится различие между «важнейшими» и обычными вопросами и общественными отношениями. Иными словами, как проводится грань между отношениями, которые должны быть урегулированы с помощью норм, содержащихся в законах, и отношениями, которые должны быть опосредованы с помощью норм, содержащихся в иных нормативно-правовых актах.

От того, насколько четко и профессионально решаются данные вопросы, напрямую зависит качество правовой системы Законодательный процесс. Понятие, институты, стадии / Отв. Ред. Р. Ф. Васильев. — М., 2000. — С.46. В настоящее время в России, как справедливо отмечается в литературе, «количественное увеличение законов привело к чрезмерной поспешности в их принятии, к снижению качества принимаемых законов». А, кроме того, невнимание законодателя к вопросам установления соотношения закона с другими нормативно-правовыми актами отрицательно отразилось на всей системе нормативного регулирования, привело «не к взаимодействию, а к соперничеству и необоснованной конфронтации правотворческих органов» Иванов С. А. Соотношение закона и подзаконного нормативного правового акта. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2001. — С.10.

В силу этого предмет регулирования закона, «поиском» которого в настоящее время заняты многие ученые-юристы Тихомиров Ю. А. Закон: притязания, стабильность, коллизии // Законодательство России в XXI веке. По материалам научно-практической конференции. Москва, 17 октября 2000 г. — М.: Городец-издат, 2002. — С.9−10., нуждается в четком императивном определении и законодательном определении.

Причем, если одни авторы настаивают на конституционном закреплении вопросов, относящихся исключительно к предмету регулирования законов Тихомиров Ю. А., Талапина Э. В.

Введение

в российское право. — М., 2003. — С.71−72., то другие предлагают ограничиться определением в специальном законе, типа Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», необходимость принятия которого давно назрела Иванов С. А. Соотношение закона и подзаконного нормативного правового акта. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2001. — С.11.

Важность четкого определения и законодательного закрепления круга вопросов, подлежащих исключительному регулированию законами не подвергается сомнению, т.к. от этого в значительной степени зависит стройность, упорядоченность и эффективность все национальной правовой системы.

Определенную роль в качестве источников российского права играют также нормативно-правовой договор. Такие нормативные договоры могут быть как международного, так и внутригосударственного характера.

С точки зрения его способности выступать в качестве источника российского или иного права, нормативный договор, как правило, противопоставляют «частному», «индивидуальному» договору.

Некоторые авторы, занимающихся договорной проблематикой, в связи с этим верно подмечают, что «отечественная юридическая наука до сих пор не выработала адекватного определения нормативного договора» и что «учебная литература ограничивается только упоминанием о вхождении в российскую практику данного источника» Нечитайло М. А. Нормативный договор как источник права. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2002. — С.2. В настоящее время нормативно-правовые договоры, как и все иные виды договоров, рассматриваются в основном в пределах отдельных отраслей права. За редким исключением — в рамках общей теории права.

Исходя из того, что в отечественной правовой теории и юридической практике нормативно-правовые договоры ассоциируются прежде всего с такими отраслями права, как конституционное, административное и трудовое право, соответственно, с учетом особенностей каждой из этих отраслей и дается их определение.

Широко используется нормативный договор в международном праве (различные конвенции, соглашения, двусторонние и многосторонние межгосударственные договоры). Как правило, они заключаются по взаимному соглашению и устанавливают для участников соответствующие права и обязанности, которые учитываются во внутригосударственном праве.

Наряду с международными договорами нормативного характера заключаются договоры, предусматривающие совершение сторонами конкретных однократных действий. Последние не могут быть признаны источниками норм международного, а, следовательно, внутригосударственного права, и являются индивидуальными международно-правовыми договорами.

В правовой системе России выделяется группа договоров, предмет и содержание которых непосредственно затрагивает компетенцию государственных органов (договоры о компетенции), их правовой режим носит публично-правовой характер. В конституционном праве такие договоры получили название внутрифедеральные договоры Евдокимов В. Б. О договорах и соглашениях между органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектов // Правовая политика и правовая жизнь. — 2002. — № 2. — С.5.

Внутрифедеральные договоры играют заметную роль в качестве источника действующего права и все шире входят в практику Российской Федерации. Это, прежде всего, федеративный договор, различные договоры и соглашения между федеральными, органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации о взаимной передаче своих, полномочий и предметов ведения, соглашения между субъектами Российской Федерации (п. 3 ст.11 Конституции РФ).

Перемены в государственно-правовой жизни России обусловливают необходимость регулирования горизонтальных административно-правовых отношений. Поэтому в течение последних десятилетий проблема административно-правового договора активно обсуждается в науке административного права Демин А. В. Нормативный договор как источник административного права // Государство и право. — 1998. — № 2. — С.17.

Договорная форма распространена и в трудовом праве. В соответствии с принципами социального партнерства взаимодействие представителей работников и работодателей с целью выработки наиболее приемлемых для сторон моделей регулирования трудовых и иных, связанных с ними отношений, осуществляется на всех уровнях — от локального до федерального. В рамках организации эти отношения находят свое правовое оформление, в виде коллективных договоров, за их пределами — в виде соглашений различного уровня. Коллективные договоры и соглашения как правовое акты являются разновидностями нормативных договоров и содержат правовые нормы, регулирующие общественные отношения, относящиеся к предмету трудового права и признаются его источниками.

Таким образом, при рассмотрении нормативного договора в качестве источника российского права, можно отметить возрастающую роль данного источника права в условиях возрастающего многообразия предусмотренных в законодательстве типов договоров, комбинации элементов, используемых в их конструкции. При этом следует констатировать отсутствие единообразия в использовании наименований договора и связи наименования с содержанием. Как правило, использование наименований определяется сложившейся практикой, сферой применения, видовой принадлежностью, но в интересах четкости правоотношений следует стремиться к их унификации. Этого предлагается достичь путем принятия специального федерального закона об источниках права, в котором с максимальной определенностью необходимо выразить отношение законодателя к прецедентному, обычному и договорному праву, к месту и роли нормативного договора в системе действующего права Нечитайло М. А. Нормативный договор как источник права. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2002. — С.5.

В ряде случаев в качестве источника права в РФ выступает обычное право, т. е. санкционированные государством обычаи. Так, по российским законам (Консульскому уставу, Кодексу торгового мореплавания) признается правовое значение некоторых международных обычаев, например, сложившихся портовых обычаев о порядке и продолжительности погрузки и разгрузки судов и т. д. Например, ИНКОТЕРМС 2010, опубликованный 27.09.2010 г. и заменивший ИНКОТЕРМС 2000.

В сфере гражданского права правовое значение обычаев делового оборота признано действующим ГК РФ. Так, п. 5 ст.421 ГК РФ гласит: «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон». При этом под «обычаем делового оборота», согласно ГК РФ (ст. 5), имеется в виду сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не имеют правового значения и не подлежат применению.