Правовые проблемы банковского регулирования и надзора

Сложность нормативно-правовой базы банковских операций состоит в следующем. С одной стороны, банковские операции представляют собой разновидность гражданско-правовых сделок и в качестве таковых регулируются положениями гражданского законодательства, исходящего, в свою очередь, из общих начал гражданского законодательства (включая свободу договора). С другой стороны, банковские операции подлежат специальному регулированию в рамках нормативной среды банковской системы. Эта нормативная среда исходит из других принципов, характерных именно для регулирования банковской системы, в ряде случаев для защиты публичных интересов в банковской системе. Данное противоречие должно приниматься во внимание при анализе конкретных ситуаций, поскольку учет этой особенности банковских правоотношений позволяет более точно определить права и обязанности банка и клиента, пределы правоспособности банка и ответить на ряд других вопросов.

Важность законодательного решения данного вопроса обуславливается, прежде всего, необходимостью лицензирования банковской деятельности. Поскольку эта необходимость осознается (или признается) большинством современных законодателей, то практически во всех странах банковское законодательство содержит перечень операций, совершение которых возможно при условии получения банковской лицензии. Белов В. А. Банковское право России: теория, законодательство, практика. — М.: «ЮрИнфоР», 2000.

Мировая практика развития банковского законодательства показала важность определения понятия «клиент банка». Связанно это было, главным образом, с тем, что в отношении именно клиента у банка возникал специфический круг прав и обязанностей, который отражал специфику банковского бизнеса. При различных аспектах, принимавшихся во внимание законодателем, в центре определения понятия «клиент банка» находился институт банковского счета. В последнее время существует тенденция расширительного толкования понятия «клиент банка», в связи с чем специфические права и обязанности возникают у банка и по отношению к лицам, не располагающими счетом в данном банке. В российском законодательстве категория «клиент банка» является недостаточно разработанной, что является несомненным пробелом.

Современная банковская практика ряда стран выработала институт Кодексов банковской практики, в которых достаточно подробно регламентируются права и обязанности кредитных организаций и их клиентов, кроме этого в праве зарубежных стран содержатся другие конструкции, выработавшиеся в ходе исторического развития банковского права и направленные на защиту законных интересов как клиентов, так и банков. В Российской Федерации предпринимались попытки создания такого рода документов, однако, пока что они не увенчались реальными успехами. В то же время разработка и принятие такого рода документов имеет существенное значение для формирования цивилизованной конкурентной среды современного банковского бизнеса.

В основе конкретных взаимоотношений банка и клиента находится институт банковского счета, именно этот институт является основой для проведения конкретных банковских операций. Данный правовой институт имеет сложную природу, включающую как публично-правовые, так и частноправовые элементы. Очень важно не отождествлять банковский счет как комплексный правовой институт с договором банковского счета как одним из видов гражданско-правовых договоров.

В составе института банковского счета принято выделять, по крайней мере, три составляющих: — совокупность правовых норм, регулирующих различный вопросы в связи с банковским счетом, в том числе нормы, направленные на защиту публичных интересов в банковской системе; - договор банковского счета; - реально складывающиеся правоотношения (субъектами которых являются стороны договора банковского счета и государство), а также осуществляемые по счету операции.

Публично правовой характер банковского счета обуславливается тем, что данный институт служит определенным публично-правовым целям, таким как контроль со стороны государства за процессом движения денежных потоков, контроль со стороны государства за выполнением владельцами счетов (налогоплательщиками) своих публично-правовых обязательств, использование банковского счета как инструмента валютного контроля, контроля за противодействием легализации доходов, полученных преступным путем.

Частноправовой характер банковского счета исходит, главным образом, из того, что правоотношения банка и владельца счета оформляются гражданско-правовым договором (договором банковского счета), равно как и проведение многих операций по счету регулируется частноправовыми нормами.

Договор банковского счета является гражданско-правовым основанием отношений банка и клиента. В силу данного договора банк обязуется открыть клиенту банковский счет и выполнять предусмотренные для данного счета операции.

Дискуссионным является вопрос о публичном характере договора банковского счета, от решения которого зависит ряд практических последствий, например, возможность банка отказаться принять на обслуживание потенциального клиента, в том числе, когда данное лицо имело отношение к недобросовестным операциям в других банках. Шестаков А. В. Банковское право: Учебное пособие. — М.: МГИУ, 2002.

Публичный характер договора банковского счета обычно обосновывается ссылкой на ст. 852 ГК РФ, которая установила обязанность банка заключать договор с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленный банком для счетов данного вида условиях. Менее категоричная позиция сводится к тому, что договор банковского счета является публичным только в случае, если в качестве клиента выступает физическое лицо. Наконец, существует противоположная точка зрения, согласно которой договор банковского счета не является публичным, поскольку не удовлетворяет всем признакам публичного договора, указанным в ст. 426 ГК РФ. В частности, закон не устанавливает обязанности банка устанавливать одинаковые условия договора для всех категорий потребителей. Судебная практика в настоящее время занимает промежуточную точку зрения, решая данный вопрос в зависимости от характера объявления банком условий открытия счета.

Проблемным остается для банков вопрос о праве одностороннего расторжения договора банковского счета — законодательство в данном вопросе явно отдает предпочтение интересам клиента банка, данная позиция получила подтверждение в судебной практике, которая исходит из неправомерности установления в договоре условий, ограничивающих право клиента расторгнуть договор банковского счета в одностороннем порядке в любое время. В то же время позиция в ряде случаев оборачивается незащищенностью законных интересов банка. Эриашвили Н. Д. Банковское право: Учебник; 2-е изд., перераб. -М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2003.

Государственная дума 29.06.2005 приняла в третьем, окончательном чтении поправки в Гражданский кодекс РФ, предусматривающие возможность одностороннего расторжения договора банковского счета кредитной организацией. Совет Федерации одобрил Федеральный Закон «О внесении изменений в статью 859 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации». Данные поправки вносят изменения в Гражданский кодекс РФ и предусматривают, что банк может в одностороннем порядке расторгнуть договор банковского счета, если в течение 2 лет на счете клиента нет средств. В случае одностороннего расторжения договора банковского счета кредитной организацией она обязана предупредить клиента за два месяца до того, как предпримет подобные действия.

Принятие данного федерального закона, позволит сократить необоснованные издержки кредитных организаций, связанные с обслуживанием «неработающих» банковских счетов, а также снизить нагрузку на персонал банка.

Законодательство устанавливает обязанность кредитных организаций хранить банковскую тайну, т. е. не раскрывать сведения, составляющие банковскую тайну за исключением случаев, когда это допускается (или необходимо) в соответствии с законодательством. При этом действующее законодательство Российской Федерации неоднозначно трактует содержание банковской тайны: ГК РФ и Закон о банках дают различное определение данного института. По мнению специалистов, которое я разделяю предпочтение должно отдаваться наиболее широкой трактовке содержания банковской тайны. Именно такая широкая трактовка соответствует мировой практике. В то же время как в мировой практике, так и в российском законодательстве существует проблема соотношения банковской тайны, с одной стороны, и противодействия «отмыванию денег», с другой. Иными словами, банковская тайна с неизбежностью подвергается ряду ограничений в публичных интересах.

Для качественного правового регулирования банков необходимо разобраться с основными проблемами правового обеспечения банковских операций.

Закон уделяет особое внимание праву банка на изменение размера процентов по договору банковского вклада, главным образом в связи с уменьшением размера начисляемых процентов.

Например, по срочным (и иным условным) вкладам физических лиц размер процентов может быть односторонне уменьшен банком, если такое право прямо предоставлено банку законом.

Данное правило, установленное п. 3 ст.838 ГК РФ, породило неоднозначно толкование на практике. По мнению одних специалистов, это правило означает, что банк может в одностороннем порядке уменьшить размер процентов по договору банковского вклада с физическим лицом, если принят специальный закон, прямо предоставляющий банку такое право. По мнению же других, такое право уже было банкам предоставлено: ссылка ст. 838 ГК РФ на соответствующий закон позволяла применять к данным случаям ст. 29 Закона о банках, которая позволила кредитным организациям в одностороннем порядке изменять процентные ставки по депозитам, если это право предусмотрено законом или договором с клиентом.

Я разделяю точку зрения, согласно которой ст. 29 Закона о банках установила общую норму о праве банка на одностороннее уменьшение процентной ставки по депозитам, в то время как ст. 838 ГК РФ установила специальную норму, касающуюся не всех депозитов, а только вкладов физических лиц. Естественно, что специальная норма ГК РФ должна превалировать над общей, в случаях, к которым она относится (т.е. в случаях депозитов физических лиц). Ефимова Л. Г., Новоселова Л. А. Банки: ответственность за нарушение при расчетах. — М.: Инфра-М, 2005.

Судебная практика впоследствии решила вопрос в пользу физических лиц. Верховный Суд РФ признал незаконным одностороннее уменьшение банком процентной ставки по срочным депозитам физических лиц по основаниям, предусмотренным договором. Более того, Конституционный Суд РФ признал неконституционным положение ст. 29 Закона о банках, формально позволяющее банкам в одностороннем порядке снижать процентную ставку по срочным депозитам физических лиц по основаниям, предусмотренным договором.

В российском законодательстве возникла проблема, связанная с подписью главного бухгалтера на кредитном договоре. Дело в том, что Федеральный Закон «О бухгалтерском учете» установил весьма одиозное правило, в соответствии с которым «без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению» (ст.7). В связи с данным правилом возникла проблема: должна ли быть подпись главного бухгалтера на кредитном договоре, и влечет ли ее отсутствие недействительность договора. Ефимова Л. Г. Банковские сделки. — М.: Б.и., 2004.

Это проблемы получила очень неоднозначную оценку на практике и по-разному решалась судами. Сторонники необходимости подписи главного бухгалтера ссылались в подтверждение своей позиции на ст. 160 ГК РФ, в соответствии с которой «законом, иными правовыми актами соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать письменная форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепленные печатью и т. п.) и предусматриваются последствия несоблюдения этих требований». По мнению приверженцев данной точки зрения, подпись главного бухгалтера и является одним из таких установленных законом (в данном случае, Законом о бухгалтерском учете) требований. Олейник О. М. Основы банковского права. Курс лекций. — М.:Б.и., 1997.

Такой взгляд представляется весьма поверхностным. Действительно, ст. 160 ГК РФ предусмотрела возможность установления законом дополнительных требований к письменной форме сделки. Но если обратить внимание на примерный перечень дополнительных требований, то станет очевидным, что такие требования как составление на бланке определенной формы, проставления печати, принципиальный образом отличаются от требований, аналогичных подписи главного бухгалтера. Отличие состоит в том, что дополнительные требования, перечисленные в ГК РФ, могут быть совершены органом юридического лица, причем формально только им и могут быть совершены (тот факт, что технически заполнение бланка может быть поручено органом юридического лица своему секретарю сути дела не меняет). Что же касается такого «дополнительного требования» как подпись главного бухгалтера, то оно не может быть совершено органом юридического лица. Иными словами требование о подписи главного бухгалтера в качестве дополнительного требования к письменной форме сделки парализует деятельность органа юридического лица.

Получается, что Закон о бухгалтерском учете (в части требования о подписи бухгалтера) противоречит положениям гражданского законодательства об органах юридического лица. Действительно, согласно ГК РФ (ст.53) юридическое лицо приобретает права и обязанности через свои органы, причем только через свои органы. В свою очередь, порядок возникновения органов юридического лица определяется законом и учредительными документами. Законодательство содержит четкие ответы на вопрос о том, какие именно органы юридического лица должны существовать в юридических лицах различных организационно-правовых форм. Естественно, что главный бухгалтер в числе таковых не перечислен. Подобного рода ограничения полномочий органов юридического лица является противоречащими гражданскому законодательству.

Нередко банки в кредитных договорах предусматривали, что в случае несвоевременного возврата кредита заемщик за пользование средствами сверх сроков, установленных договором, уплачивает повышенный процент и неустойку.

В связи с этим возник вопрос о правовой природе повышенных процентов. Практическое значение этого вопроса может быть проиллюстрировано делом, в котором ответчик (заемщик) защищался против требования банка-кредитора уплатить повышенные проценты и неустойку за несвоевременный возврат кредита на том основании, что повышенные проценты являются по своей природе неустойкой, соответственно предусмотреть в одном договоре и неустойку и повышенные проценты нельзя, потому уплате должны подлежать либо повышенные проценты, либо неустойка.

В связи с данной проблемой появилось две точки зрения. Согласно одной из них — повышенные проценты действительно по своей природе являются неустойкой, поэтому при несвоевременном возврате кредита банк-кредитор вправе требовать уплаты либо повышенных процентов, либо неустойки. Согласно же другой точки зрения — повышенный процент является по своей природе такой же платой за пользование денежными средствами, как и обычные проценты, а их повышенный размер обусловлен наступлением отлагательного условия (не возврат кредита в установленный срок), что одновременно рассматривается как увеличения риска невозврата кредита.

В судебной практике повышенные проценты рассматриваются в качестве меры гражданско-правовой ответственности. При этом можно сделать вывод о том, что, с одной стороны, взыскание и неустойки и повышенных процентов по одному и тому же договору представляется затруднительным. Такой вывод следует из совместного Постановления Пленумов ВС РФ № 13 и ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 г., в котором отмечается, что «при наличии в договоре условий о начислении при просрочке возврата долга повышенных процентов, а также неустойки за то же нарушение (за исключением штрафной) кредитор вправе предъявить требование о применении одной из мер ответственности, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства».

В своей практике каждый банк сталкивается со специфическими правовыми рисками в рамках проводимых ими операций и главное правильно и грамотно оценить их.

Банк России, в своей практике также сталкивается с рядом правовых рисков.

Так на данный момент в системе страхования вкладов участвуют 946 банков. Все они прошли одну или две проверки на соответствие критериям финансовой устойчивости, разработанным Центральным банком Российской Федерации. Также в январе регулятор завершил рассмотрение ходатайств и апелляций банков, выразивших желание войти в систему страхования вкладов в 2004;2005 годах. Кредитные организации, получившие отказ на вхождение в систему страхования вкладов, начали судиться с регулятором, пытаясь оспорить выводы его проверок. В ноябре 2005 года 12 коммерческих банков, не вступивших в систему страхования вкладов, подали иски против Центрального банка. В частности, защиты своего права войти в систему страхования вкладов требовали банк «Пушкинский», Русский банкирский дом, «Ист Бридж Банк», банк «Майма». Несмотря на отказ Банка России во вхождении в систему страхования вкладов, некоторые из этих банков продолжают привлекать средства населения. У судов возникли сложности с решением этих споров. В законе указаны общие критерии, предъявляемые к банкамучастникам системы страхования вкладов. На практике суды стакнулись с разными подходами при расчете показателей и оценке деятельности разных банков. По ряду исков судами были вынесены положительные решения в пользу истцов. В Законе «О страховании вкладов» предусмотрены пять групп показателей финансовой устойчивости банков: качество капитала, качество активов, качество управления, а также оценка доходности и ликвидности банка, в то время как решения Центрального банка основывлись на принципе «мотивированного суждения», которое принимается по совокупности этих факторов с учетом конкретных обстоятельств. Учитывая вышеизложенное, Банк России был вынужден обратиться в Высшие судебные инстанции о признании решений ссуда «Об отмене решений Банка России о вынесении отрицательного решения о вхождении ряда банков в систему страхования вкладов» недействительными и защите своего «мотивированного суждения».

Изучив итоги развития российских банков в 2004 году, советник Международного валютного фонда Арно де Вильпуа призвал финансовые власти «завершить усиление» банковского надзора, законодательно закрепив право сотрудников Банка России на мотивированное суждение при анализе ситуации в банках. «В настоящее время последнее слово по-прежнему остается за кредитными организациями, — отмечается в опубликованной записке г-на де Вильпуа, — а следовательно, контроль за банковским сектором и далее будет оставаться недостаточным, а степень его реформирования и очистки с целью повышения доверия граждан России — неполной» www.cbr.ru.

Суть оптимизации надзорных функций Банка России определяется его руководством как «смещение фокуса с формальной оценки количественных параметров на глубокую профессиональную, качественную и своевременную диагностику». И в этой связи первостепенное значение приобретает право Банка России на профессиональное суждение при оценке бизнес-перспектив деятельности коммерческого банка, анализе его финансовой устойчивости, качества внутреннего контроля и корпоративного управления. Соответственно, предполагается изменение процедур взаимодействия Банка России с кредитными организациями.

За последнее время регулятор запустил масштабную программу по переобучению своих сотрудников с целью формирования и вынесения ими компетентного мотивированного суждения по вопросам жизнедеятельности коммерческих банков и переписал целый ряд ключевых инструкций (в частности, о расчете капитала, резервах на возможные потери по ссудам и другим банковским активам). Однако этого недостаточно. Профессиональное суждение кураторов Банка России должно опираться на твердую юридическую основу. Кроме того, следует четко регламентировать права и обязанности кураторов. Пока это не будет сделано, у Банка России будут возникать определенные затруднения с осуществлением эффективного банковского надзора.

Процитировав Директора департамента банкового регулирования и надзора А. Ю. Симановского «Если мы донимаем нормальные банки нелепыми вопросами, мелочными придирками, проявляем бюрократизм, низкий уровень квалификации, короче говоря, ведем себя непрофессионально, то в этом серьезная угроза системе риск-ориентированного надзора, вообще любого качественного надзора», можно выделить еще одну правовую проблему. Перечень оснований для применения мер воздействия, закрепленных в Инструкции Банка России от 31.03.1997 № 59 «О применении к кредитным организациям мер воздействия», на сегодняшний день не является исчерпывающим. В своей практике Отделение в последнее время часто сталкивается с тем, что отсутствие юридических оснований в соответствии с действующей инструкцией не позволяют ввести банку запрет или ограничение, тогда как операции, совершаемые им, наносят большой ущерб банковской системе. Так, например, банки, занимающиеся обналичиванием денежных средств, но исправно направляющие сведения в уполномоченный орган, в виду отсутствия данного термина -«обналичивание», закрепленного в действующем законодательстве, продолжают получать от данных операций колоссальный доход. В Инструкции Банка России от 31.03.1997 № 59 «О применении к кредитным организациям мер воздействия» основной объем мер воздействия связан со штрафными санкциями, что, учитывая менталитет «русской души» является обоснованным. Однако закрепление обязанности неукоснительного применения Банком России определенных мер воздействия вступает в противоречие с понятием «мотивированного суждения». Так, разработанные Банк России рекомендации, изложенные в Письме Банка России от 13.07.2005 N 98-Т «О методических рекомендациях по применению Инструкции Банка России от 31.03.1997 N 59 «О применении к кредитным организациям мер воздействия» рекомендуют территориальным учреждениям за отбракованные ФСФМ сообщения, направляемые банком в уполномоченный орган, применять меру воздействия в виде штрафа в размере 0,1% минимального размера уставного капитала, за повторное, такое же нарушение в виде 1% от размера оплаченного уставного капитала; за задержку отправки сообщения меньше всего — 0,05% от минимального размера уставного капитала. Несмотря на рекомендательный характер указанного документа, Валютным управлением Московского ГТУ неукоснительно выполняются указанные рекомендации без учета процентного соотношения отбракованных сообщений и количества направленных, и временного периода задержи (минуты, часы, дни). В этой ситуации банки повышают контроль за составлением и своевременной отправкой сообщений, а не за отслеживанием самих операций по легализации преступных доходов. Во внутреннем регламенте взаимодействия Валютного управления Московского ГТУ Банка России и Отделений право на применение предупредительной меры воздействия или отказа от применения мер, есть только у Валютного управления МГТУ. Отделение при получении из Московского ГТУ Банка России информации о выявленных нарушениях обязано применять только принудительные меры воздействия.

Относительно юридического статуса рекомендаций. В последнее время Банк России часть нормативной базы по оценке деятельности кредитных организаций готовит в виде рекомендаций, правовой статус которых не определен и исполнение которых носит необязательный характер. В этой ситуации, даже в случае значительных отклонений от рекомендованных параметров, применение мер воздействия к банкам становится невозможным, хотя многие положения этих документов носят существенный характер при оценке финансового положения банков.

В этом разделе, хотелось бы выделить еще одну самостоятельную проблему, на первый взгляд не относящуюся к категории правовых — проблему грамотности населения. Данную проблему, считаю целесообразным рассмотреть в данном разделе, ввиду того, что она непосредственно приводит к возникновению необходимости правовой защиты, а, следовательно, и возникновению правовых проблем. Я считаю, что данная проблема относится к компетенции Банка России, ведь одной из задач, стоящих перед Центральным банком Российской Федерации, является защита интересов вкладчиков, т. е. физических лиц. Легко обмануть экономически неграмотного человека, но как показывает практика, базовых экономических знаний порой также бывает недостаточно. Например, даже сотрудники Банка России, на которых не наложено обязательство кредитоваться исключительно в Банке России, поддавшись рекламным акциям о «беспроцентных кредитах» покупали технику и автомобили, в последующем удивляясь суммам, реально уплаченным по потребительскому кредиту с учетом платы за открытие и ведение счета и т. д.

Одной из причин внедрения международных стандартов при составлении отчетности и раскрытии информации является привлечение инвесторов. Почему бы населению не стать инвестором? Но для этого, нужно научить его понимать экономические основы, нужно заслужить его доверие. С детства нас учат пользоваться спичками, принимать лекарства, готовить, работать, жить, но никто и никогда не учит нас пользоваться заработанными деньгами.

Кроме того, эту проблему усугубляют средства массовой информации, которые, не разобравшись в вопросе, не являясь компетентными в той или иной проблеме специалистами, показывают народу в «кривое зеркало» нашу банковскую систему. Как следствие всего этого, при отзыве лицензии на осуществление банковских операций у кредитных организаций — массовые демонстрации и акции против Банка России. На мой взгляд, попытки решения этой проблемы повысят статус Банка России в глазах общественности, и позволят привлечь денежные накопления населения в банковскую систему.