Посредничество и коммерческое представительство

• Введение
• Основные положения коммерческого представительства
• Отличие коммерческого представительства от общегражданского
• Коммерческое представительство и посредничество
• Заключение
• Список используемой литературы

Посредничество и коммерческое представительство в коммерческой деятельности имеют важное значение. Огромное количество сделок осуществляется путем использования этих двух институтов. Однако в настоящее время существует разграничения и использования понятий «посредничество» и «коммерческое представительство». Проблема состоит в том, являются эти понятия схожими по значению или нет.

Основные положения коммерческого представительства

КОММЕРЧЕСКОЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО — особый вид представительства в гражданском праве. В соответствии со ст. 184 ГК РФ коммерческим представителем является лицо, постоянно и самостоятельно выступающее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере коммерческой деятельности. Гражданский кодекс РФ от 30. 11.1994 N 51-ФЗ — Часть 1, Консультант Плюс. Одновременное коммерческое представительство разных сторон в сделке допускается с их согласия и в других случаях, предусмотренных законом. При этом коммерческий представитель обязан исполнять данные ему поручения с заботливостью обычного предпринимателя. Коммерческий представитель вправе требовать уплаты обусловленного вознаграждения и компенсации, понесенных им при исполнении поручения издержек от сторон договора в равных долях, если иное не предусмотрено соглашением между ними. Коммерческое представительство осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме и содержащего указания на полномочия представителя, а при отсутствии таких указаний — также доверенности.

Коммерческий представитель — это предприниматель, который постоянно и самостоятельно совершает от имени предпринимателей сделки, связанные с предпринимательской деятельностью. Он вправе представлять как одну сторону в сделке (традиционное представительство), так и обе стороны (продавца и покупателя, заимодавца и заемщика, подрядчика и заказчика, арендодателя и арендатора и т. п.). Учитывая особый характер подобного рода отношений, способных существенно затронуть интересы обеих сторон в сделке, Гражданский кодекс устанавливает ряд обязательных условий использования такой модели (ст.184):

а) стороны выразили согласие на одновременное коммерческое представительство или такое представительство предусмотрено законом;

б) коммерческий представитель должен иметь прямо выраженные полномочия, предусматривающие его права на одновременное представительство. Такие полномочия могут содержаться в письменных договорах, которые обе стороны предполагаемой сделки заключили с коммерческим представителем, или в выданной каждой из них доверенности;

в) коммерческий представитель обязан исполнять данные ему поручения с заботливостью обычного предпринимателя;

г) коммерческий представитель обязан сохранять в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках и после исполнения данного ему поручения.

Поскольку коммерческое представительство осуществляется в сфере предпринимательской деятельности, договоры на коммерческое представительство предполагаются возмездными. При этом представитель вправе требовать уплаты обусловленного вознаграждения и возмещения понесенных им при исполнении поручения издержек. Так как представитель в равной мере отражает интересы обеих сторон, то закон предусматривает выплату вознаграждения и возмещение издержек сторонами в равных долях (при отсутствии иного порядка выплаты в договорах представительства).

Следует обратить внимание на достоинства института коммерческого представительства:

· если перед фирмой стоит вопрос, что целесообразнее: открыть филиал или заключить договор с коммерческим представителем, то, безусловно, следует отдать предпочтение коммерческому представительству, поскольку это значительно проще, дешевле и оперативнее;

· с коммерческим представителем можно заключить такой договор, по которому он будет получать зарплату в зависимости, например, от количества заключенных договоров поставки, то есть финансовые отношения будут строиться на принципе «самоокупаемости» ;

· коммерческий представитель не связан трудовыми правоотношениями с представляемым;

· допускается одновременное коммерческое представительство разных сторон в сделке.

На коммерческого представителя распространяются нормы Гражданского кодекса РФ, устанавливающие ответственность за нарушение обязательств. Коммерческий представитель, как и любой предприниматель, освобождается от ответственности только в одном случае — в случае форс-мажорных обстоятельств. Необходимо подчеркнуть, что к таким обстоятельствам не относятся: нарушение обязанностей со стороны партнеров коммерческого представителя, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Кроме того, коммерческий представитель отвечает за действия своих работников и третьих лиц.

Открывая коммерческое представительство и составляя при этом текст договора, следует подробнее определять круг прав и обязанностей коммерческого представителя, подчиненных ему лиц, а также предусматривать его договорную ответственность. Закон разрешает заключение с коммерческим представителем договора о полной материальной ответственности.

Отношения по коммерческому посредничеству и представительству в основном регулируются законом.

В гл. 10 ГК РФ «Представительство. Доверенность» коммерческому представительству посвящена ст. 184. Коммерческим представителем может быть только коммерческая организация или лицо, являющееся индивидуальным предпринимателем. Такое требование обусловлено возможностью возложения на коммерческого представителя имущественной ответственности за ненадлежащее исполнение своих обязанностей. Также и представляемыми (принципалами, доверителями) при коммерческом представительстве могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели.

Отличие коммерческого представительства от общегражданского

1) представляет собой профессиональную деятельность представителя;

2) как правило, состоит в совершении множества или неопределенного количества действий для представляемого;

3) носит возмездный характер, тогда как гражданское представительство предполагается безвозмездным;

4) может предусматривать совершение как юридических, так и фактических действий для представляемого.

Коммерческий представитель вправе действовать одновременно в интересах разных сторон в сделке с их согласия, что запрещено общегражданскому представителю. Он не приобретает права собственности на получаемое имущество. Закон разрешает заключать с коммерческим представителем договор о полной материальной ответственности. Коммерческий представитель, как и любой предприниматель, освобождается от ответственности только при наличии обстоятельств непреодолимой силы. Он не вправе разглашать сведения, составляющие коммерческую тайну представляемого (принципала, доверителя). Коммерческий представитель вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения.

Закон определяет особенности статуса и порядка деятельности некоторых видов коммерческих представителей, например, брокеров и дилеров. Согласно ст. 9 Закона РФ от 20.02.92 № 2383−1 «О товарных биржах и биржевой торговле» брокерская деятельность определяется как совершение биржевых сделок биржевым посредником от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента. Брокеры осуществляют свою деятельность путем создания брокерских фирм и контор либо в качестве независимых брокеров, имеющих статус индивидуальных предпринимателей.

Наряду с этим закон предусматривает совершение биржевых сделок биржевым посредником от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на бирже (дилерская деятельность).

Понятие брокерской и дилерской деятельности более полно и четко раскрываются в ст. 3 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Помимо этого нормы о брокерской деятельности, а также о статусе таможенных брокеров и страховых брокеров содержатся в Таможенном кодексе РФ от 28.05.2003 № 61-ФЗ (гл.15) и Законе РФ от 27.11.92 № 4015−1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (ст.8).

Коммерческое посредничество, а соответственно, и представительство регулируются также заключаемыми договорами. В ГК РФ предусмотрены следующие договоры коммерческого посредничества: поручение, комиссия и агентирование. Наряду с ними в торговой практике достаточно широко применяются регулирующие фактическое посредничество договоры об исключительной продаже товаров, дистрибьюторские контракты, договоры торгового агентирования (простого посредничества) и случайного посредничества. Их содержание определяется общими нормами договорного права и документами Международной торговой палаты о соответствующих договорах, имеющими значение торговых обычаев.

Коммерческое представительство и посредничество

Коммерческая деятельность по своей природе предполагает широчайшее использование посредничества и связанного с ним представительства. Именно в торговле посредничество и представительство получили детальную разработку и многообразие проявлений. Здесь они активно развиваются соответственно развитию и изменяющимся требованиям самой торговли.

Торговое посредничество давно превратилось в самостоятельный вид предпринимательства. В рыночном обществе посредническая деятельность приобретает одно из приоритетных значений как механизм, способствующий развитию торгово-хозяйственных связей, активизации продаж товаров. Проводимые исследования свидетельствуют о том, что существует прямая зависимость между общим состоянием экономики и уровнем применения торговых посреднических услуг.

Развитие посредничества в сфере товарного обращения является объективным процессом, отражающим углубление общественного разделения труда. Использование посредников дает производителям и оптовым торговым организациям значительную экономию трудовых и материальных ресурсов, позволяет ускорить совершение торговых операций и улучшить их качество, поскольку посредник обладает более высоким профессионализмом в своей области.

В отличие от широкого понимания посредничества как участия в продвижении товаров от изготовителей к потребителям, в коммерческом праве данный термин имеет иное значение. Оно может пониматься как установление субъектом правовых или экономических отношений с контрагентами при посредничестве либо участии другого лица.

Коммерческое посредничество следует рассматривать как оказание посредником юридических и фактических услуг в осуществлении продаж (закупок) товаров за счет средств других лиц от своего имени или от их имени.

Активное развитие торгового посредничества обусловлено рядом факторов. Привлечение посредников неизмеримо расширяет зоны торговой деятельности коммерсантов, позволяет им проникать на такие рынки, где они сами не могут рассчитывать на успех из-за неизвестности в данном регионе либо незнакомства с особенностями торговли в нем. Если коммерсантом выдано 10 доверенностей разным лицам на ведение торговой деятельности, это означает, что 10 субъектов в различных точках будут осуществлять такую же деятельность, что и сам коммерсант, умножая его доходы.

В юридической литературе укоренился взгляд на посредника как на лицо, «действующее в чужом интересе». Такой подход неверен для коммерческого права. Посредник действительно обязан выполнять данное ему поручение с наибольшей выгодой для принципала (доверителя). Однако он всегда работает за вознаграждение, размер которого обычно увеличивается при более выгодном совершении им сделки. Так что коммерческий посредник действует не только в чужом, но одновременно и в собственном интересе.

Значительные преимущества для самих посредников создаются тем, что ведение их дела обычно не требует значительного вложения денежных средств, как это необходимо, например, для производства товаров или осуществления розничной торговли. Экономический успех посредника зависит от степени его профессиональной подготовки в соответствующих вопросах, деловой активности и инициативы. Участие посредника ведет к определенному увеличению цены товара, однако это увеличение всегда ниже, чем при реализации товара через промежуточные торговые звенья (логические цепочки).

Наряду с содействием в совершении торговых сделок посредники зачастую принимают на себя выполнение дополнительных работ, относящихся практически ко всем этапам осуществления хозяйственных связей. Они могут заниматься поиском и предоставлением информации о потенциальных и приоритетных покупателях и продавцах, анализировать надежность продавца и платежеспособность покупателя, согласовывать содержание или отдельные условия будущих договоров, непосредственно производить приемку, хранение и обработку товаров, страховать их. Однако такие услуги посредников всегда носят дополнительный характер по отношению к главной задаче содействия реализации (приобретению) товара.

Отношения посредничества неразрывно связаны с отношениями по представительству. Связь посредничества с представительством носит однонаправленный характер. Это означает, что посредничество предполагает отношения по представительству, тогда как представительство зачастую не связано с посредничеством. Представительство нередко возникает из закона, из трудового договора, из судебного решения.

П.П. Цитович, детально рассматривавший особенности торгового посредничества и представительства, отмечал, что торговый представитель действует, сам решает дело, имеет свое усмотрение, а не передает лишь чужое решение (подобно нотариусу). Совершаемое им действие есть акт его воли, но это действие относится на имя и на счет его хозяина. На совершение этого действия у представителя: а) было уполномочие, власть; б) хозяин дал ему поручение (приказ). Исполняя своим действием, актом своей воли, волю хозяина, представитель сделал не свое, а чужое дело. Поскольку представитель действует, он должен иметь в своей личности условия дееспособности. Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права.М., 2001.С. 109−110.

Е.Я. Токар считает что существует, по крайней мере, два основных значения термина «посредничество». Под посредником понимается лицо, способствующее заключению соглашений, выполняющее организационные, технические и иные подобные функции, сближающее позиции сторон договора. Заключают же договор стороны сами. Торговое посредничество имеет и юридическое значение. Оно широко распространено в европейских странах. В российской литературе также высказывались предложения о целесообразности развития и нормативно-правового регулирования посредничества в указанном понимании. Однако в отечественной юридической практике привилось второе значение посредничества — как деятельности, связанной исключительно с совершением юридических актов, когда посредник совершает сделки, порождающие, изменяющие или прекращающие правоотношения. Е. Я. Токар «Соотношение посредничества и представительства», «Законы России: опыт, анализ, практика», 2008, N 7.

В практике проблема отнесения деятельности к посреднической в основном связана с применением к доходам, полученным от посреднической деятельности, особого налогового режима. Эти правила периодически меняются, но в целом для лиц, получающих доходы по договорам поручения, комиссии и агентским договорам, этот режим более суровый. По общему правилу, суды квалифицируют «посредничество», используя «метод вычитания»: если договор нельзя определить как договор поручения, комиссии или агентский, то они не признают его посредническим. Не признается посреднической и деятельность, основанная на простой перепродаже с наценкой. Совершенно ясно, что не только в экономическом, но и в юридическом плане нет ничего разумного, когда для деятельности, влекущей существенные последствия, отсутствуют ясные критерии.

По концептуальному экономическому делению видов деятельности на производящую, перерабатывающую и торговую посредничество, безусловно, относится к торговле. Торговля как основной вид посредничества со временем была дополнена многочисленными случаями участия в обороте посредников, которые не приобретали права собственности на объекты оборота, в итоге это расширило сферу посредничества.

Надо заметить, что непосредственно в п. 2 ст.182 ГК РФ имеется указание на то, что коммерческие посредники не являются представителями, если они действуют от собственного имени.

Имеется довольно много нормативных правовых актов, где посредничество и представительство смешиваются, не разграничиваются. В литературе были предприняты попытки по установлению ясного логического объема каждого из понятий, но все это лишь доктринальные оценки.

посредничество коммерческое представительство институт И. Н. Галушина, проанализировав как общие, так и не совпадающие признаки у представительства и посредничества, пришла к выводу о том, что всякий посредник выступает в чужих интересах от собственного имени. Это и различает оба института. Галушина И. Н. Понятия представительства и посредничества в гражданском праве: сравнительно-правовой аспект // Журнал российского права. 2006. N 2.С. 139−147.

По мнению А. В. Руденко, важнейшим критерием, выражающим экономическую сущность посредничества, является следующий: «Посредник для признания его таковым должен на профессиональной, возмездной и постоянной основе осуществлять деятельность по опосредованию перемещения товаров от товаропроизводителя к потребителю. При этом: посредник не должен вступать в непосредственные отношения с потребителем». Руденко А. В. Товарный рынок: понятие, объект, субъекты. М.: Палеотип, 2004. С. 149.

По мнению А. В. Егорова, посредническая деятельность всегда происходит в силу обязательственного отношения и предстает в рамках этого отношения как оказание одним лицом услуги другому лицу. Таким образом, посредничество приобретает неоправданно широкий объем, сдерживаемый единственно наличием договорных связей (договор поручения автор также относит к посредническим). Егоров А. В. Понятие и признаки посредничества в гражданском праве // Юрист. 2002. N 1. С. 23−29.

Более удачными в поисках границы между посредничеством и представительством являются попытки А. С. Ли. Представительство и посредничество он оценивает лишь как сравнимые, но не совпадающие понятия, отмечая, что при посредничестве одна из сторон всегда предприниматель, посредничество часто требует лицензирования, тогда как представительство в нем не нуждается, посредник (в отличие от представителя) может действовать и без доверенности.

В качестве отдельной отличительной черты посредничества надо указать на автономность действий посредника, нежели это наблюдается в отношениях с поверенным. Так, в отличие от поверенного комиссионер должен по выполнению комиссионного поручения представить комитенту отчет о своих действиях. Сам этот факт свидетельствует о том, что комитент может и не знать о том, какие сделки совершает комиссионер. Доверитель же, напротив, всегда точно знает — какую сделку и на каких условиях совершил его представитель. Любое отклонение от условий, содержащихся в договоре поручения, рассматривается как выход поверенного за пределы предоставленных ему полномочий.

Заключение

Таким образом, одни ученые считают, что коммерческое представительство и посредничество, схожие понятия, другие что эти два понятия различны и имеют ряд особенностей.

Однако целесообразней разграничивать эти понятия. Посредничество более широкое понятие, в то время как коммерческое представительство уже. Посредник всегда выступает в чужих интересах и может действовать без доверенности, в то время как коммерческий представитель без доверенности действовать не может и может осуществлять деятельность и в своих интересах.

Список используемой литературы

1. Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ — Часть 1, Консультант Плюс.

2. Таможенный кодекс РФ от 28.05.2003 № 61-ФЗ, Консультант Плюс.

3. ФЗ РФ от 20.02.92 № 2383−1 «О товарных биржах и биржевой торговле», Консультант Плюс.

4. ФЗ РФ от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», Консультант Плюс.

5. ФЗ РФ от 27.11.92 № 4015−1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», Консультант Плюс.

6. Белов В. Н. Коммерческое представительство и агентирование (договоры). М.: Финансы и статистика, 2001.

7. Галушина И. Н. Понятия представительства и посредничества в гражданском праве: сравнительно-правовой аспект // Журнал российского права. 2006. N 2.

8. Егоров А. В. Понятие и признаки посредничества в гражданском праве // Юрист. 2002. N 1.

9. Руденко А. В. Товарный рынок: понятие, объект, субъекты. М.: Палеотип, 2004.

10. Е. Я. Токар «Соотношение посредничества и представительства», «Законы России: опыт, анализ, практика», 2008, N 7.

11. Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001.