Право каждого человека, где бы он ни находился, на признание его правосубъектности (статья 16 мпгпп)

Согласно статье 16 МПГППП:

«Каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности».

В статье 13 Конституции закреплено:

«1. Каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону».

Гражданский кодекс РК (Общая часть) содержит нормы, касающиеся правоспособности и дееспособности граждан.

Так согласно ст. 13 ГК РК:

«1. Способность иметь гражданские права и нести обязанности (гражданская правоспособность) признается в равной мере за всеми гражданами.

2. Правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью".

Согласно ст. 14 ГК РК основным содержанием правоспособности гражданина является:

«Гражданин может иметь на праве собственности имущество, в том числе иностранную валюту, как в пределах Республики Казахстан, так и за ее границами; наследовать и завещать имущество; свободно передвигаться по территории республики и выбирать место жительства; свободно покидать пределы республики и возвращаться на ее территорию; заниматься любой не запрещенной законодательными актами деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не запрещенные законодательными актами сделки и участвовать в обязательствах; иметь право интеллектуальной собственности на изобретения, произведения науки, литературы и искусства, иные результаты интеллектуальной деятельности; требовать возмещения материального и морального вреда; иметь другие имущественные и личные права».

Согласно ст. 17 ГК РК.

«1. Способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста. …

3. Все граждане имеют равную дееспособность, если иное не установлено законодательными актами".

Согласно ст. 18 ГК РК:

«1. Никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе, как в случаях и порядке, предусмотренных законодательными актами.

• 2. Несоблюдение установленных законодательными актами условий и порядка ограничения правоспособности и дееспособности граждан или их права заниматься предпринимательской либо иной деятельностью влечет недействительность акта государственного или иного органа, установившего соответствующее ограничение.
• 3. Полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, недействительны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законодательными актами".

Наконец, согласно ст. 1095 ГК РК:

«1. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Республике Казахстан гражданской правоспособностью наравне с гражданами Республики Казахстан, кроме случаев, установленных законодательными актами или международными договорами Республики Казахстан.

2. Дееспособность физического лица определяется его личным законом…".

В этой части казахстанское законодательство полностью соответствует положениям ст. 16 МПГПП.

6. ПРАВО НЕ ПОДВЕРГАТЬСЯ ПРОИЗВОЛЬНОМУ ИЛИ НЕЗАКОННОМУ ВМЕШАТЕЛЬСТВУ В ЛИЧНУЮ И СЕМЕЙНУЮ ЖИЗНЬ, НА НЕПРИКОСНОВЕННОСТЬ ЖИЛИЩА И ТАЙНУ КОРРЕСПОНДЕНЦИИ (СТАТЬЯ 17 МПГПП) В данном разделе использованы материалы из доклада «Международное исследование законодательства и практики в области защиты частной жизни. Частная жизнь и права человека», 1998 г. Этот доклад подготовлен Privacy International при финансовой помощи Института «Открытое общество». Основные авторы этого доклада: David Banisar (Electronic Privacy Information Center) и Simon Davies (Privacy International). Дополнительные исследования были проведены Wayne Madsen, Michael Kassner, Ronnie Breckheimer и Shauna Van Dongen.

Согласно ст. 17 МПГПП:

«1. Никто не может подвергаться произвольному или незаконному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным или незаконным посягательствам на неприкосновенность его жилища или тайну его корреспонденции или незаконным посягательствам на его честь и репутацию.

2. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств".

В 1988 году на своей Тридцать второй сессии Комитет ООН по правах человека принял Замечание общего порядка № 16 к этой статье МПГПП:

«1. Статья 17 предусматривает право каждого человека на защиту от произвольного или незаконного вмешательства в его личную и семейную жизнь, произвольных или незаконных посягательств на неприкосновенность его или тайну его жилища корреспонденции, а также от незаконных посягательств на его честь и репутацию. По мнению Комитета, это право должно быть подкреплено гарантиями от любого такого вмешательства и таких посягательств, независимо от того, совершаются ли они государственными органами, физическими или юридическими лицами. Обязательства, вытекающие из данной статьи, требуют от государства принятия законодательных и других мер для действенного запрещения такого вмешательства и таких посягательств, а также защиты этого права.

• 2. В этой связи Комитет хотел бы подчеркнуть, что в докладах государств-участников Пакта не уделяется должного внимания информации о том, каким образом гарантируется соблюдение этого права законодательными, административными и судебными властями или любыми другими компетентными органами, созданными в государстве. В частности, недостаточное внимание уделяется тому, что в статье 17 Пакта речь идёт о защите как от незаконного, так и от произвольного вмешательства. Это означает, что именно в законодательстве государства должна быть прежде всего предусмотрена защита права, закреплённого в этой статье. Между тем в настоящее время в докладах либо вообще не говорится о таком законодательстве, либо даётся недостаточная информация о нём.
• 3. Термин «незаконное» означает, что вмешательство вообще не может иметь места за исключением случаев, предусмотренных законом. Вмешательство, разрешаемое государствами, может совершаться только на основании закона, который должен в свою очередь соответствовать положениям, целям и задачам Пакта.
• 4. Выражение «произвольное вмешательство» также связано с защитой права, предусмотренного в статье 17. По мнению Комитета, выражение «произвольное вмешательство» может также распространяться на допускаемое законом вмешательство.

  Введение

  понятия произвольности призвано обеспечить, чтобы даже вмешательство, допускаемое законом, соответствовало положениям, целям и задачам Пакта и в любом случае являлось обоснованным в конкретных обстоятельствах.

• 5. Что касается термина «семья», то назначение Пакта требует, чтобы для целей статьи 17 это понятие толковалось широко и охватывало всех тех, кто входит в состав семьи, как она понимается в обществе соответствующего государства-участника. Слова home в английском, manzel в арабском, zhuzhai в китайском, domicile во французском, «жилище» в русском и domicilio в испанском текстах, употреблённые в статье 17 Пакта, должны пониматься как термины, указывающие то место, в котором человек проживает или занимается своими обычными делами. В этой связи Комитет предлагает государствам раскрывать в своих докладах смысл, который их общество вкладывает в понятия «семья» и «жилище».
• 6. Комитет полагает, что в доклады должна включаться информация о том, какие власти и органы, существующие в рамках правовой системы государства, компетентны санкционировать допускаемое законом вмешательство. Необходима также информация о том, какие органы власти правомочны осуществлять контроль за подобным вмешательством в строгом соответствии с законом и в каком порядке и в каких органах заинтересованные лица могут обжаловать нарушение права, закреплённого в статье 17 Пакта. В своих докладах государства должны ясно указать, в какой мере практика действительно соответствует закону. Доклады государств должны также содержать информацию о жалобах, поданных в связи с произвольным или незаконном вмешательством, а также число тех или иных заключений на этот счёт, равно как и информацию о средствах защиты в любых таких случаях.
• 7. Поскольку все люди живут в обществе, защита личной жизни не может быть абсолютной. Вместе с тем компетентные государственные органы должны иметь возможность запрашивать только ту информацию, касающуюся личной жизни индивида, получение которой необходимо в интересах общества, как они понимаются в Пакте. Поэтому Комитет рекомендует государствам указывать в их докладах законы и положения, регулирующие санкционированное вмешательство в личную жизнь.
• 8. Даже в отношении вмешательства, которое соответствует Пакту, в соответствующем законодательстве должны подробно определяться конкретные обстоятельства, в которых такое вмешательство может допускаться. Решение о санкционировании такого вмешательства должно приниматься только конкретным органом, предусмотренным законом, и строго индивидуально. Статья 17 требует, чтобы неприкосновенность и конфиденциальность корреспонденции были гарантированы де-юре и де-факто. Корреспонденция должна доставаться адресату без перехвата, не вскрываться и не прочитываться так или иначе. Должно быть запрещено электронное или иное наблюдение, перехватывание телефонных, телеграфных и других сообщений, прослушивание и запись телефонных разговоров. Обыск жилища должен ограничиваться поиском необходимых доказательств и не должен причинять излишнее беспокойство проживающим в данном жилище лицам. Что касается личного обыска, то необходимо принимать эффективные меры к тому, чтобы этот обыск производился так, чтобы это не оскорбляло достоинства обыскиваемого лица. Лица, подвергаемые личному досмотру государственными должностными лицами или медицинским персоналом, действующим по поручению государства, должны досматриваться только лицами того же пола.
• 9. Государства-участники обязаны не участвовать сами в осуществлении вмешательств, несовместимых со статьёй 17 Пакта, и обеспечивать правовую основу, запрещающую такие действия со стороны физических или юридических лиц.
• 10. Законом должны регулироваться сбор и хранение информации личного характера государственными властями или частными лицами или органами в компьютерах, банках данных или как-либо иначе. Государства должны принимать эффективные меры к тому, чтобы информация, касающаяся личной жизни какого-либо лица, не попадала в руки лиц, которые не имеют разрешения на её получение, обработку и использование, и к тому, чтобы такая информация никогда не использовалась в целях, не совместимых с целями Пакта. Для наиболее эффективной защиты своей личной жизни каждое лицо должно иметь право удостовериться в ясной форме, содержится ли в автоматизированных файлах данных информация личного характера, и если содержится, то какая и с какой целью. Каждое лицо должно иметь также возможность удостовериться, какие государственные органы или частные лица или органы контролируют или могут контролировать их файлы. Если в таких файлах содержится неправильная информация личного характера или если она собиралась или обрабатывалась в нарушение положений закона, каждое лицо должно иметь право потребовать исправления или изъятия этой информации.
• 11. Статья 17 обеспечивает защиту личного достоинства и репутации, и государства обязаны обеспечивать принятие в этих целях надлежащего законодательства. Каждому должна быть также обеспечена эффективная защита от любых имевших место незаконных посягательств и эффективные средства правовой защиты от тех, кто совершает такие посягательства. В своих докладах государства-участники должны указывать степень обеспечиваемой законом защиты личного достоинства и репутации и порядок предоставления такой защиты в их правовых системах".

Частная жизнь (прайвеси) — фундаментальное право человека, признанное Декларацией прав человека ООН, Международным пактом о гражданских и политических правах и многими другими международными и региональными соглашениями. Прайвеси лежит в основе человеческого достоинства и других ключевых ценностей, таких как свобода собраний и свобода слова. Прайвеси стало одним из наиболее значимых прав человека в современную эпоху.

Почти все страны мира признают прайвеси в своих конституциях. Как минимум, эти конституционные нормы включают право на неприкосновенность жилища и тайну коммуникаций. В некоторых новых конституциях, например, южноафриканской и венгерской, есть также упоминания о праве доступа к персональным данным.

В ряде стран прайвеси напрямую не упоминается в конституциях (например, в США, Ирландии, Индии), и суды опираются на другие законодательные акты при рассмотрении вопросов, связанных с прайвеси. В некоторых странах национальное законодательство дополняется положениями Международного пакта о гражданских и политических правах и Европейской конвенции по правам человека.

В начале 70-х годов начался процесс принятия законов, призванных защитить прайвеси. По всему миру слышались призывы к принятию всеобъемлющего законодательства в этой области. Большинство таких законов основывались на моделях Организации экономического взаимодействия и развития Совета Европы. В 1995 году, признав несовершенство национальных законов и разницу в уровне защиты прайвеси в разных европейских странах, Европейский Союз распространил указания (директивы), которые предоставляли гражданам более действенную защиту их информации. Указания были названы «Защита интересов граждан в области обработки персональных данных и свободного распространения этих данных» и стали своего рода примером для национальных законов.

Указания также обязывают страны-члены ЕС принять меры к законодательной защите информации граждан своих стран в случаях, когда информация о гражданах передается за пределы Европы или используется за пределами Европы. Это требование отражает растущие требования к принятию такого рода законов за пределами Европы. По состоянию на 1999 г. более 40 стран имели законы о защите данных или прайвеси, и еще больше стран находились в процессе рассмотрения таких законов.

Причины, по которым необходимы такие законы Есть три главные причины для принятия законов в защиту прайвеси и данных. Для многих стран оказалось достаточно одной или нескольких из них, чтобы принять такой закон.

Чтобы исправить ошибки прошлых лет. Многие страны, особенно в Центральной Европе, Южной Африке и Южной Америке, приняли соответствующие законы, чтобы исправить последствия нарушений прав человека при тоталитарных режимах прошлых лет.

Чтобы способствовать развитию электронного бизнеса. Многие страны, особенно в Азии, но также и Канада, уже приняли (или разрабатывают) законы, которые призваны способствовать развитию электронной коммерции. Правительства понимают, что этот вид деятельности непременно означает пересылку личных данных потребителей по всему миру. Законы, касающиеся прайвеси, включены в пакеты законов, направленные на установление единых правил электронной торговли.

Чтобы обеспечить соответствие национального законодательства европейским соглашениям. Большинство стран Центральной и Восточной Европы принимают законы, основываясь на Европейской Конвенции и Указаниях Европейского Союза. Многие из этих стран надеются стать членами ЕС в ближайшем будущем. Страны в других регионах, например, Канада, принимают новое законодательство с тем, чтобы их торговые отношения не вступали в противоречия с Указаниями ЕС.

Существующие проблемы Несмотря на принятие законов и иные формы защиты, нарушение прайвеси по-прежнему остается большой проблемой. Во многих странах законодатели «не поспевают» за техническим прогрессом, и это ведет к появлению больших пробелов в области защиты прав человека. Иногда правоохранительные органы и спецслужбы оказываются наделенными исключительными полномочиями. Наконец, в отсутствие должного контроля над исполнением законов само по себе существования закона еще не означает действенной защиты.

Даже в таких демократических странах, как США, широко распространены нарушения прав человека, связанные с контролем за коммуникациями. Государственный департамент в своем ежегодном докладе о нарушениях прав человека утверждает, что более 90 стран практикуют незаконный контроль за информацией политической оппозиции, правозащитников, журналистов и профсоюзных деятелей. В 1996 году во Франции правительственная комиссия насчитала более 100 тысяч случаев съема информации частными лицами, многие из которых были сделаны по заказам правительственных служб. Японская полиция была оштрафована на два с половиной миллиона иен за незаконный информационный контроль за членами коммунистической партии.

Даже в странах с жесткими законами, охраняющими прайвеси, полиция все еще содержит огромные досье на граждан, которых ни в чем не обвиняют и даже не подозревают в совершении преступлений. Этот вопрос серьезно рассматривался в Швеции и Норвегии, двух странах с самой долгой историей охраны прайвеси в отношении полицейских досье.

Коммерческие фирмы регулярно нарушают закон, собирая и распространяя персональные данные. Так, в США, несмотря на существующий с незапамятных времен закон о защите информации о потребителях, компании все равно используют такие данные в маркетинговых целях.

Что угрожает прайвеси Сложность информационных технологий все время растет. Появляются новые возможности сбора, анализа и распространения информации о частных лицах, и это заставляет задуматься о срочном введении в действие соответствующих законов. Новые исследования в области медицины и здравоохранения, телекоммуникации, широкие возможности транспортировки и перемещения финансовых средств значительно увеличили количество доступной информации о каждом человеке. Мощные компьютеры, связанные высокоскоростными линиями, могут быть использованы для составления подробного досье на любого члена общества, и для этого уже не требуется единая центральная ЭВМ. Новые технологии, разработанные первоначально для оборонных нужд, берут на вооружение правоохранительные органы, государственные структуры и частные фирмы.

Как следует из опросов общественного мнения, люди сейчас больше опасаются нарушения прайвеси, чем когда бы то ни было в новейшей истории. Целые группы граждан в разных странах выражают свою озабоченность вторжением в их частную жизнь, и это заставляет все большее число государств принимать законы, специально направленные на защиту прайвеси. Правозащитные организации отмечают, что новые технологии часто экспортируются в развивающиеся страны, где нет законодательных норм защиты граждан. Сегодняшние технологии слежки создают определенные препятствия для развития электронной коммерции.

Сегодня очевидно, что информационные технологии развиваются с огромной скоростью. Возможности вторжения в частную жизнь — или, по крайней мере, потенциальные возможности — тоже возрастают.

Кроме этих очевидных аспектов (возможности и цена), есть также целый ряд важных факторов, влияющих на нарушения прайвеси:

ГЛОБАЛЬНОСТЬ, то есть исчезновение географических границ для потока данных. Развитие Интернет — вот, возможно, наиболее известный тому пример.

КОНВЕРГЕНЦИЯ, то есть падение технологических барьеров между системами. Современные информационные системы беспрепятственно взаимодействуют и могут передавать друг другу и обрабатывать разные типы данных.

МУЛЬТИМЕДИА, то есть современные формы представления данных и изображений; информация, представленная в одном формате, может быть легко конвертирована в другие форматы.

Передачи технологий и политика конвергенции Факторы, перечисленные выше, определенным образом воздействуют на практику наблюдения и контроля в некоторых странах. В области технологий коммуникаций скорость конвергенции возрастает. По всему спектру наблюдения — перлюстрации, сбора персональной информации, контроля за данными, цензуры и контроля за распространением криптографии — правила игры устанавливает Запад.

Правительства развивающихся стран опираются на опыт передовых стран в развитии собственных технологий слежки, например, цифровых систем контроля за передачей данных, дешифрующих устройств, приборов сканирования, подслушивающей аппаратуры, приборов слежения и систем перехвата компьютерной информации. Передача подобных технологий от развитых стран в государства третьего мира приносит также прибыль военным. В соответствии с докладом 1997 года «Доступ к технологиям политического контроля», распространенным Комитетом по гражданским свободам Европарламента и Научным и Технологическим бюро Европейской Комиссии, значительная часть такой технологии используется для слежки за инакомыслящими, правозащитниками, журналистами, лидерами студенческого движения, меньшинствами, профсоюзными деятелями и политическими оппонентами. В докладе сказано, что такие технологии (они обозначены как «новые технологии контроля») вполне способны «охладить пыл» того, кто подумывает отречься от господствующих взглядов, и лишь немногие рискнут сделать попытку воспользоваться своим правом на демократический протест. Огромные архивы персональных данных могут быть полезны для отслеживания целых групп населения. Как считает Privacy International, «при отсутствии действенной конституционной и законодательной защиты эти технологии неблагоприятно сказываются на демократических реформах. Они могут быть использованы против любого, кем „заинтересуется“ режим».

Правительство и граждане могут получать выгоду от передовых информационных технологий, внедренных в частную и общественную жизнь. Новые «смарт-карты», на которых информация о клиенте умещается в одной микросхеме, могут значительно упростить сложные сделки и передачу данных. Интернет означает революцию в доступе к базовой информации о государственных службах. Криптография может предоставить безопасность и сохранность информации для всех сторон.

Однако, эти инициативы нуждаются в четком, «прозорливом» законодательстве. Смогут ли правительства принять эти законы, зависит от их желания прислушаться к темпам развития глобальной цифровой экономики и осознания необходимости тщательной защиты прайвеси.

Определение прайвеси Из всех прав человека, которые известны в международном законодательстве, прайвеси сложнее всего определить и классифицировать. Оно имеет глубокие исторические корни. В Библии есть многочисленные ссылки на прайвеси. Много внимания уделено защите прайвеси в дневнееврейской культуре, Древней Греции и древнем Китае. Эти меры защиты в основном касаются права на уединение. Определения прайвеси широко варьируются в зависимости от обстоятельств. Во многих странах концепция прайвеси замыкалась на защите данных (прайвеси интерпретировалась в терминах защиты персональных данных). Вне этих достаточно жестких рамок прайвеси часто рассматривается как черта, за которую общество не должно проникать в частную жизнь.

В этом случае прайвеси можно разделить на:

Информационное прайвеси, которое включает регулирование сбора и обработки персональных данных, таких как банковская и медицинская информация;

Физическое прайвеси, касающееся защиты человеческого тела от постороннего вмешательства, такого как испытания наркотиков и исследования внутренних органов;

Прайвеси коммуникаций, которое означает сохранность и неприкосновенность почтовых сообщений, телефонных переговоров, электронной почты и других видов связи, а также Территориальное прайвеси, означающее ограничения на вторжение в жилище, а также на рабочее место и общественные места.

Некоторые взгляды на прайвеси:

В 90-х годах 19-го века будущий судья Верховного Суда США Луи Бранде (Louis Brandeis) сформулировал концепцию прайвеси, которая означала, что каждый человек имеет право, «чтобы его оставили в покое». Brandeis считал прайвеси самым нежным ростком демократии и хотел, чтобы оно было отражено в Конституции.

Преамбула к Австралийской хартии прайвеси гласит: «Свободное и демократическое общество требует уважения к автономии каждого человека, и ограничивает ее от вторжения как государства, так и частных компаний… Прайвеси — ключевая ценность, которая лежит в основе человеческого достоинства и других фундаментальных прав, таких как право на свободу ассоциаций и на свободу слова… Прайвеси — основное право человека, принадлежащее каждому».

Алан Уэстин (Alan Westin), автор серьезной работы 1967 года «Прайвеси и свобода», определил прайвеси как желание человека свободно выбирать, при каких обстоятельствах и до какой степени он готов открыть себя, свои привычки и свое поведение другим людям.

Если следовать определению, данному Эдуардом Блоуштайном (Edward Bloustein), прайвеси связано с личностью человека. Прайвеси означает право на неприкосновенность личности, индивидуальную свободу, независимость человека, достоинство и целостность.

Как считает Рут Гэвисон (Ruth Gavison), прайвеси состоит из трех элементов: секретности, анономности и уединения. Это состояние, которое может быть утрачено как по желанию самого человека, так и в результате вмешательства извне.

Калькуттский Комитет (Великобритания) признавал, что не знает полностью удовлетворительного определения прайвеси. Но Комитет считает, что в законодательстве можно было бы определить прайвеси, и сам определил его в своем первом отчете так: «право человека на защиту от вторжения в частную жизнь или действия, или жизнь и действия его семьи, путем прямого физического вмешательства или публикации информации».

Право на прайвеси Прайвеси может быть определено как фундаментальное (хотя и не абсолютное) право человека. Законодательство по отношению к прайвеси восходит к 1361 году, когда английские судьи выпустили Мирный Акт (Peace Act), ставший правовой основой для ареста соглядатаев. В 1765 британский лорд Кэмден, критикуя попытки оправдать вторжение в дом и изъятие бумаг, писал: «Мы можем спокойно утверждать, что в этой стране нет закона, позволяющего оправдать виновника; если бы такой закон и был, он бы подорвал бы спокойствие в обществе, ибо бумаги иногда — самое ценное, что есть у человека». Член парламента Уильям Питт писал: «Все королевские силы не властны над бедняком, если он находится в своей лачуге. Она может быть ветхой, ее крыша может трястись, ветер может продувать ее насквозь, грозы и ливни могут проникать внутрь — но не Король Англии. Все его силы не смеют переступить порог этого полуразрушенного жилища».

В последующие столетия разные страны разрабатывали меры по охране прайвеси. В 1776 году парламент Швеции издал акт под названием «Доступ к общественным архивам», по которому государство имело право использовать всякую собранную им информацию только в законных целях. В 1792 Декларация прав человека и гражданина установила, что частная собственность неприкосновенна и священна. Во Франции были запрещены публикации частных данных, и в 1858 году за нарушение этого правила введено большое денежное наказание. В 1890 году американские юристы Сэмюэль Уоррен (Samuel Warren) и Луи Бранде (Louis Brandeis) составили подробное изложения их видения прайвеси как гражданского права и описали его как «право быть оставленным в покое».

Современные представления о прайвеси на международном уровне отражены во Всеобщей декларации прав человека 1948 года, где отдельно говорится о защите территориального прайвеси и прайвеси коммуникаций.

Статья 12 ВДПЧ гласит: «Никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств».

В целом ряде международных соглашений прайвеси как праву уделено особое внимание. Международный пакт о гражданских и политических правах, Конвенция ООН о мигрантах и Конвенция ООН о защите прав ребенка — примеры таких соглашений.

На региональном уровне эти права становятся реальными. В статье 8 Европейской Конвенции 1950 года о защите прав человека и основных свобод говорится:

«Каждый человек имеет право на уважение его личной и семейной жизни, неприкосновенности его жилища и тайны корреспонденции.

Не допускается вмешательство государственных органов в осуществление этого права, за исключением случаев, когда это предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, общественного порядка или экономического благосостояния страны, для поддержания порядка и предотвращения преступлений, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, охраны здоровья или защиты нравственности или защиты прав и свобод других лиц".

В соответствии с этой Конвенцией Европейская комиссия по правам человека и Европейский суд по правам человека осуществляют контроль за реализацией этого права. Обе структуры имеют практику защиты прайвеси и последовательно толкуют статью 8 широко, когда речь идет о гарантиях защиты прайвеси, и узко, когда речь идет об ограничениях.

В своем первом решении относительно прайвеси Комиссия говорит следующее: «Для многих англо-саксонских и французских авторов право на уважение „частной жизни“ — это прайвеси, право на жизнь без непрошеного постороннего вмешательства… Комиссия считает, однако, что право на уважение частной жизни этим не ограничивается. Оно включает, до некоторой степени, право устанавливать и развивать отношения с другими людьми, в особенности в эмоциональном поле, поскольку это служит развитию личности».

Европейский суд проанализировал законодательство стран-членов Совета Европы и применил санкции к тем из них, которые не обеспечивали защиту прайвеси от государственной и частной слежки. Суд также рассматривал случаи, связанные с доступом граждан к информации о них самих, хранящейся в государственных архивах, чтобы соблюсти букву закона. Суд расширил гарантии статьи 8 и признал правительство ответственным в тех случаях, когда нарушения совершались частными лицами, но правительство было обязано предупредить эти нарушения. По-видимому, суд применял сделанные им выводы и в законы о защите данных и в тех случаях, когда данные были подвергнуты неправильной обработке с ущербом для них.

В статье 11 Американской Конвенции по правам человека прайвеси рассматривается примерно так же, как и в Декларации прав человека ООН. В 1965 году Организация американских государств приняла Американскую декларацию прав и обязанностей человека, которая предусматривает защиту ряда прав человека, включая прайвеси. Межамериканский Суд по правам человека также начал рассмотрение дел, связанных с нарушением прайвеси.

Развитие систем защиты данных В 60-х и 70-х годах с приходом в нашу жизнь информационных технологий стал возрастать интерес к прайвеси. Возможность использования мощных компьютеров для слежки и контроля означала необходимость принятия особых правил, регулирующих сбор и обработку персональных данных. Во многих странах новые конституции отразили это право. Процесс обновления законодательства в данной области можно проследить со времени появления первого закона о защите данных, изданного в Германии в земле Гессен в 1970 г. После этого были приняты законы в Швеции (1973), Соединенных Штатах (1974), Германии (1977) и Франции (1978).

Из этих законов «выросли» два важных международных инструмента. Первый — Конвенция по защите прав граждан 1981 года (Совет Европы), касающаяся автоматической обработки персональных данных. Второй — рекомендации Организации по экономическому сотрудничеству и развитию, касающиеся защиты прайвеси и международной передачи персональных данных. Положения двух упомянутых документов сформировали сущность законов о защите данных в десятках стран. Эти положения определяют персональную информацию как данные, которые нуждаются в защите на каждом этапе от сбора до хранения и распространения. Право граждан на доступ к своим данным и внесение в них изменений стало главной составляющей этих правил.

Определение защиты данных в разных декларациях и законах отличается лишь в деталях. Всюду считается, что персональная информация должна быть:

• — получена честным и законным путем;
• — использована только для заранее определенных целей;
• — соответствовать задаче, ради которой она собиралась;
• — точной и свежей, а также уничтожена после того, как цель достигнута.

Два упомянутых соглашения сильно повлияли на развитие законодательства во всем мире. Более 20 стран признали Конвенцию Совета Европы и еще ряд подписали ее, но пока не привели в соответствие с ней свои национальные законы. Рекомендации Организации по экономическому сотрудничеству и развитию широко используются законодателями разных стран, в том числе и не членов Организации.

Европейская директива по телекоммуникациям и Европейская директива по защите данных В конце 90-х годов Европейский Союз ввел в действие несколько указаний, которые предоставляли гражданам более широкие возможности по защите от вторжения в их данные. Эти указания сформировали общую основу прайвеси, которая не только способствовала усилению текущего законодательства в области защиты данных, но и установила ряд новых прав. Директива по защите данных стала примером для национальных законов, которые должны были быть созвучными во всех странах Европейского Союза. Директива по телекоммуникациям устанавливает особые гарантии для телефонных переговоров, цифрового телевидения, мобильных телесистем и других телекоммуникаций.

Директивы усилили несколько принципов защиты данных, а именно право знать источник данных, право на исправление неверных данных, право прибегать к помощи в случае незаконного использования данных и право запрещать использование данных при определенных обстоятельствах. Например, граждане будут иметь право беспошлинно отказывать в использовании информации о себе для маркетинговых исследований без указания какой-либо конкретной причины. Директива о защите данных содержит усиленные нормы защиты чувствительных персональных данных, касающихся, к примеру, здоровья или финансов. В будущем коммерческое и государственное использование такой информации, как правило, потребует «ясного и недвусмысленного» разрешения самого гражданина.

В основе концепции европейской модели лежит принцип «охраны права». Европейский Союз полагает, что субъекты данных имеют права, оформленные в виде четких правил, и что они могут обращаться к частным лицам или властям, и последние обязаны действовать в их интересах. Каждая страна-член ЕС должна иметь комиссара по вопросам прайвеси или агентство для контроля за исполнением этих правил. Ожидается, что страны, с которыми Европа поддерживает торговые отношения, примут схожие позиции по этому вопросу.

Директива накладывает на государства-члены обязательство обеспечивать законодательную защиту персональной информации, касающейся европейских граждан, когда такая информация экспортируется или обрабатывается в неевропейских странах. Это требование тесно связано с растущими требованиями неевропейских государств к принятию законов о прайвеси. Страны, которые не считают нужным принятие действенного законодательства в области прайвеси, могут оказаться лишенными возможности обмениваться некоторыми видами информации с европейскими державами, особенно если эта информация содержит персональные данные.

Директива по телекоммуникациям накладывает широкомасштабные обязательства на владельцев передающей аппаратуры и провайдеров с целью обеспечить прайвеси пользовательских коммуникаций. Новые правила затрагивают такие области, которые до недавнего времени находились в пробелах, созданных законодательством о защите данных. Доступ к финансовым данным будет жестко ограничен для их использования в маркетинговых исследованиях. Технологии автоматического определения абонента должны включать возможность отключения передачи номера звонящего. Информация, собранная во время сеанса связи, должна уничтожаться по окончании сеанса.

Модели защиты прайвеси Сегодня есть несколько основных моделей защиты прайвеси. В некоторых странах одновременно используется несколько моделей.

Модель, применяемая в Европе, Австралии, Гонконге, Новой Зеландии и Канаде предусматривает общественного чиновника, который отвечает за все законодательство о защите данных. Это лицо называется комиссаром, или уполномоченным, или омбудсменом, контролирует исполнение закона и проводит соответствующие расследования. В некоторых случаях этот чиновник выступает против нарушителя. Комиссар также отвечает за просветительскую работу в обществе и международные связи в области защиты данных. Описанная модель была принята во многих странах. В Европе она также была выбрана с целью привести в соответствие с ней нормы защиты данных. Однако полномочия комиссара в разных странах сильно различаются, и некоторые комиссары испытывают нехватку ресурсов и сложности при исполнении своей миссии.

Защита данных может быть обеспечена — по крайней мере, теоретически — путем различных форм саморегулирования. Так, коммерческие фирмы устанавливают соответствующие правила. Однако наблюдения показывают, что эта практика не достигает цели: установленные правила часто не выполняются. Соответствие предпринятых действий ожидаемым результатам и контроль за исполнением правил — слабые места такого подхода. Правила, принятые производителями в разных странах, предусматривают недостаточные меры по их применению. В настоящее время такая политика проводится в США, Сингапуре и Австралии.

В последние годы мы стали свидетелями стремительного роста технологий, которые могут иметь применение в коммерческой деятельности. Защита прайвеси также оказалась в руках самих граждан. Пользователям Интернет доступен ряд программ и систем, обеспечивающих различные степени защиты прайвеси и коммуникаций. Спорными остаются моменты, связанные с безопасностью и надежностью этих систем. Не так давно Европейская Комиссия исследовала несколько подобных технологий и пришла к выводу, что они не могут подменить собой законодательную защиту.

Технологии нарушения прайвеси Авторами доклада, на который делается ссылка в настоящем кратком анализе были исследованы некоторые технологии, вызывающие опасения с точки зрения защиты прайвеси. Многие из этих технологий внедряются и применяются в отсутствие каких-либо законодательных ограничений.

Системы идентифицирования Персональные карточки Персональные карточки или досье в той или иной мере используются практически во всех странах мира. Типы карточек, их назначение и объем информации различны. В большинстве стран используются официальные обязательные карточки для всех граждан по единой общенациональной форме, которые используются в различных целях. Однако, некоторые развитые страны лишены такой «карточной системы». В их числе США, Канада, Новая Зеландия, Австралия, Великобритания, Ирландия и скандинавские страны. «Карточная система» принята в Германии, Франции, Бельгии, Греции, Люксембурге, Португалии, Испании.

Персональные данные используются в разных целях. В прежних «карточных системах» играли большую роль вопросы расы, политики и религии. Задачи борьбы с бунтовщиками, религиозной дискриминацией или политическим экстремизмом были основным доводом в пользу создания систем сбора информации, в которых были бы зарегистрированы все «враги народа». На этих людей можно было воздействовать без соответствующих процедур. Такие карточки используются, например, в Пакистане.

В последние годы персональные карточки стали больше связаны с национальными системами регистрации, которые, в свою очередь, легли в основу государственной администрации. В таких системах (например, в Испании, Португалии, Таиланде и Сингапуре) карточка является лишь одним видимым компонентом значительно большей системы. С изобретением магнитных полос и микропроцессорной технологии карточки стали средством доступа к государственным службам и средством идентификации личности. В глубине таких преобразований лежит стремление полиции увеличить свои возможности. Даже в демократических странах полицейские имеют право требовать предоставления персональных данных под угрозой ареста.

В ряде стран «карточные системы» существенно изменились в связи с конституционными нормами защиты прайвеси. В 1998 году Верховный суд Филиппин постановил, что национальная система идентификации нарушает прайвеси. В 1991 году Конституционный суд Венгрии постановил, что закон, разрешающий многоцелевое использование идентификаторов, нарушает конституционное право граждан.

Биометрия Биометрия — процесс сбора, обработки и хранения данных о физических характеристиках человека с целью его идентификации. Наиболее популярными биометрическими системами являются сканирование сетчатой оболочки глаза, исследование геометрии руки, дактилоскопия, распознавание голоса и цифровая (хранящаяся в электронном виде) фотография. Биометрия привлекает внимание правительств и частных фирм, так как, в отличие от других видов идентификации личности (карточки или документы), она обеспечивает полную и точную идентификацию.

Биометрические системы внедряются во всех странах мира. В Испании был начат процесс всеобщего дактилоскопирования для решения проблем безработицы и здравоохранения. В России были обнародованы планы правительства ввести дактилоскопирование в банковской сфере. На Ямайке граждане обязаны подвергнуться сканированию большого пальца руки для допуска к избирательным урнам. Во Франции и Германии проводятся испытания оборудования, которое позволяет разместить информацию об отпечатках пальцев на кредитных карточках. Технология используется в торговых точках, государственных структурах, центрах помощи детям, полиции и банкоматах.

Автоматизация иммиграционной системы, проведенная Иммиграционной службой США, использует технологию исследования геометрии руки. Граждане, совершающие частые поездки, обладают смарт-картой, на которой записана информация о геометрии их рук. Путешественник кладет руку на сканер и вставляет карточку в отверстие. Эта система охватывает уже более 70 тысяч человек и может стать основой для общемировой системы идентификации путешественников.

Больше всего споров вызывает технология идентификации ДНК. Она использует новейшие технологические достижения, позволяющие за считанные минуты сравнивать анализы ДНК с огромной базой данных. Полиция в некоторых странах (США, Германия, Канада) работает над созданием национальных баз данных ДНК. В Великобритании и Соединенных Штатах полиция предлагает гражданам, занятым в определенных областях, добровольно предоставлять образцы своей ткани.

Контроль за коммуникациями Практически во всех странах предусмотрена возможность контроля за телефонными, телексными и телефаксными сообщениями. В большинстве случаев этот контроль осуществляется по инициативе и при непосредственном участии правоохранительных органов. Незаконный доступ к коммуникациям имеет место в большинстве стран, и объемы полученной таким образом информации достигают огромных размеров. В этих случаях контроль обычно осуществляется за лицами, которыми «заинтересовалось» правительство. Мишенями становятся политические оппоненты, лидеры студенческого движения и правозащитники. Правоохранительные органы традиционно работают вместе с телекоммуникационными компаниями с тем, чтобы сделать системы контроля за телефонными переговорами «удобными» для использования на дистанции. Эти договоренности имеют вид предоставления спецслужбам доступа к коммуникациям вплоть до установки систем автоматического съема информации.

Соединенные Штаты возглавили популярную ныне инициативу ограничения индивидуального прайвеси и расширения полномочий полиции и спецслужб по прослушиванию персональных разговоров. Эта кампания имела две стратегии. Первая подразумевала, что все цифровое телефонное оборудование, сотовые и спутниковые системы и все развивающиеся коммуникационные технологии должны предусматривать возможность контроля извне. Вторая стратегия направлена на ограничение распространения криптографических программ, которые позволяют гражданам самостоятельно шифровать свои сообщения.

Одновременно с этим Соединенные Штаты показали пример использования средств электронного контроля за коммуникациями и ослабления банковской тайны.

Перехват сообщений Интернет и почты В последнее десятилетие Интернет стал важнейшим средством коммуникаций и исследований. Технология развивается по экспоненте, и количество пользователей с каждым годом увеличивается на миллионы. Интернет все чаще используется в коммерческих операциях. Возможности, скорость, надежность Интернет постоянно увеличиваются, а вместе с ними растет и количество новых подходов к использованию Сети.

Но эта гибкая структура не защищена от вторжения и контроля со стороны властей. Поскольку компьютерные сети — явление относительно новое, для него еще не созданы законодательные правила, подобные тем, которые применяются в телефонии. Правоохранительные органы и службы национальной безопасности по всему миру в спешном порядке работают над разработкой систем перехвата и анализа электронной почты и всей информации, передаваемой через Интернет. Правоохранительные органы в Великобритании считают, что контроль над трафиком должен определяться соглашениями между полицией и провайдерами Интернет. Этот шаг вызвал тревогу общественности, и правозащитники заявили, что перехват электронной почты не должен иметь принципиальные различия с практикой отслеживания телефонных переговоров. В Сингапуре провайдеры Интернет работают под управлением государственных или «окологосударственных» организаций, и есть сведения, что они регулярно предоставляют информацию государственным службам. В России существует документ, по которому каждый провайдер обязан установить «черный ящик» и высокоскоростную выделенную линию в местное отделение ФСБ.

«Анонимные переадресовщики электронной почты», которые удаляют из сообщений электронной почты идентифицирующую информацию, могут остановить процесс анализа траффика. В Интернет уже существуют аналоги почтовых «абонентских ящиков». Эта практика также подвергается критике со стороны полиции и спецслужб. В Финляндии популярный переадресовщик был вынужден закрыться после того, как его оператора обязали в законодательном порядке открыть имя одного из своих пользователей.

Криптография стала одним из наиболее действенных средств против контроля за коммуникациями. Сообщение шифруется таким образом, что только получатель может расшифровать его и, соответственно, прочитать содержимое. Pretty Good Privacy (PGP) — самая известная криптографическая программа, которой пользуется более 100 тысяч человек, включая правозащитные группы, например, Международную информацию.

Фиксация данных о каких-то действиях пользователя в Интернет стала одной из самых серьезных проблем, угрожающих прайвеси. Всякий раз, как пользователь просматривает Web-страничку, есть возможность фиксировать его адрес, время и дату просмотра. Некоторые серверы посылают «cookies» (запросы) на компьютер пользователя, чтобы более детально отследить его работу в Интернет. Иные серверы запрашивают имя, адрес и другую персональную информацию прежде, чем предоставить доступ к чему-либо. Покупки через Интернет тоже отслеживаются. Онлайновые магазины высоко ценят такие данные, и не в последнюю очередь из-за возможности продать их маркетинговым организациям и другим структурам.

Для решения этих проблем появились некоторые технические разработки. Есть программы, позволяющие сделать анонимными перемещения пользователя по Web, в частности, не раскрывая его/ее интернетовский адрес. Фильтры cookies (запросов) сегодня встроены в большинство броузеров. Анонимный «цифровой кассир» позволяет человеку оплатить покупку без раскрытия персональных данных.

Национальная безопасность и система ECHELON.

В 1947 году, сразу после окончания Второй мировой войны, правительства Соединенных Штатов, Великобритании, Канады, Австралии и Новой Зеландии заключили Пакт о национальной безопасности, известный также как Quadripartite или соглашение «Великобритания — США» (UKUSA). Целью этого документа было определение стратегии взаимодействия спецслужб, направленной на создание единой системы безопасности. В соответствии с условиями соглашения пять государств разделили мир на пять областей влияния, и каждое государство поставило перед собой конкретные задачи. Соглашение UKUSA стандартизовало терминологию, кодовые слова, процедуры перехвата, методы взаимодействия, обмена информацией и доступа к ресурсам. Одним из важных составляющих соглашения был обмен данными и персоналом. Таким образом, сотрудники спецслужбы GCSD Новой Зеландии могли использовать ресурсы австралийских спецслужб в Канберре для перехвата местных сообщений и передавать результаты австралийским спецслужбам без доведения этих сведений до граждан.

Самое мощное взаимодействие внутри UKUSA наладилось между Агентством национальной безопасности (США) и Управлением Связи Правительства Великобритании (GCHQ). Центр альянса находится в Менвис Хилл (Menwith Hill) на севере Англии. Две дюжины локаторов и мощная компьютерная система дают базе широкие возможности контроля за всем спектром коммуникаций. С запуском системы Intelsat и началом развития цифровых коммуникаций Менвис и другие станции стремительно развивали возможности отслеживания телексных, телефаксовых и голосовых сообщений. Общеизвестно, что к Менвис Хилл подключено около 40 тысяч линий, которые обеспечивают доступ к коммуникациям в Европе и странах бывшего СССР.

Отчет, подготовленный в конце 1997 года Европарламентом, подтверждает существование проекта «Эшелон» (Project Echelon), который обеспечивает Агентство национальной безопасности (США) контролем по «ключевым словам» практически за всеми коммуникациями. Сообщения в настоящее время не анализируются полностью, да и сканирование в реальном времени тоже не производится. Однако, ежедневные отчеты отражают «предварительные данные», которые позволяют АНБ координировать свои действия. Автоматическое сканирование голосовых коммуникаций не за горами. Система распознавания голоса под названием Oratory вот уже несколько лет используется для перехвата и анализа дипломатических телефонных переговоров. В отчете «Доступ к технологиям политического контроля» говорится: «В Европе все сообщения электронной почты и факсовые коммуникации регулярно перехватываются Агентством национальной безопасности США. Существенная информация пересылается с континента на сетевой концентратор в Лондоне, затем на главный концентратор в Менвис Хилл в Северном Йоркшире, и наконец через спутниковый канал в Форт Мид (Fort Meade), штат Мэрилэнд».

Видеонаблюдение В последние годы использование видеокамер наблюдения (также называемых Closed Circuit Television или CCTV) по всему миру приняло невиданные доселе масштабы. Только в Великобритании от 150 до 300 миллионов фунтов стерлингов ежегодно вкладывается в индустрию наблюдения; в общественных местах по всей стране установлено около 200 тысяч видеокамер. В большинстве городов люди все чаще прибегают к CCTV для наблюдения за общественными местами и жилыми домами. Ежегодный рост рынка оценивается в 15−20 процентов. Многие районы британских городов, где сосредоточены коммерческие фирмы, покрыты сетью видеокамер, каждая из которых обладает возможностями панорамирования, увеличения/уменьшения и инфракрасной съемки. Их использование в частном секторе становится все более популярным.

Такие системы основаны на сложной технологии, включающей ночное видение, компьютерное управление, датчики движения (систему можно запрограммировать так, что сигнал тревоги будет включаться, если в «поле зрения» камеры произошло какое-либо движение). В конструкции камер используются пуленепробиваемые корпуса и механизмы самозащиты. Четкость изображения, полученного с помощью камеры, обычно великолепная, и некоторые из них способны «разглядеть» надпись на сигаретной коробке за сотни метров. Камеры работают и в кромешной темноте, давая изображение так, как будто съемка происходила при дневном свете. Эти технологии используются вместе со сложным программным обеспечением, среди возможностей которого автоматическое распознавание лица, анализ поведения толпы и (при определенных обстоятельствах) детальное сканирование пространства между кожей и верхней одеждой. Возможности камер будут постоянно расти, а цена и размер, соответственно, уменьшаться. Следует отметить, что скрытое видеонаблюдение в некоторых местах можно сделать без каких-либо помех.

CCTV работает не только в Великобритании. В Швеции, которая известная своим неприятием скрытой слежки, рассматривается возможность ограничения действия законов о защите прайвеси с тем, чтобы сделать возможным публичное наблюдение, а в Норвегии CCTV потребовалось особым порядком включать в акт о защите данных. В то же время технология CCTV сильно выросла в Северной Америке и Австралии, где она используется в общественных местах. В Сингапуре такие системы помогают контролировать порядок на автомагистралях и бороться с загрязнением окружающей среды.

Некоторые обозреватели полагают, что это явление сильно изменило жизнь в городе. Его иногда называют «пятым элементом». CCTV интегрируется в городской ландшафт примерно так же, как это было с электричеством и телефонными сетями в начале века. CCTV коренным образом меняет смысл городской жизни и сегодня уже является одной из неотъемлемых составляющих управления городом. Визуальный контроль встроен в дизайн современных общественных зданий, жилых массивов и даже дорог. Изображения, полученные с помощью CCTV, могут в будущем стать одним из необходимых типов данных и рассматриваться как продукт.

Наблюдение за рабочим местом Трудящиеся практически во всех странах подвергаются тщательному наблюдению со стороны менеджеров. Законодательная защита, как правило, в таких случаях невелика, потому что наблюдение часто является одним из условий приема на работу. Во многих странах работодатели могут прослушивать телефоны, читать электронную почту и отслеживать сообщения на экранах компьютеров. Они могут записывать разговоры, анализировать нажатия клавиш на клавиатуре, пользоваться видеокамерами CCTV, применять технологии для контроля над перемещением человека, анализировать мочу на содержание наркотиков и требовать предоставления интимной личной информации.

Технологии, используемые для контроля над служащими, весьма совершенны. Они позволяют анализировать строчки, набираемые на компьютере, чтобы выяснить, эффективно ли используется рабочее время между телефонными звонками. Компании, производящие программное обеспечение, иногда осуществляют «мониторинг эффективности». Даже на тех рабочих местах, где работают высококвалифицированные специалисты, начальники настаивают на своем праве следить за каждым движением служащего. Современные сетевые системы могут «опрашивать» компьютеры, чтобы узнать, какие программы и как на них используются. Собранные данные позволяют менеджерам составить досье на каждого сотрудника и сформировать общую картину использования компьютеров. Последние легко контролировать программным путем. Менеджер может на расстоянии изменять или приостанавливать программы на каждой машине.

Эти технологии касаются всех аспектов работы служащих. Крошечные камеры отслеживают поведение. Смарт-карты или значки сообщают о передвижении сотрудника в пределах здания. Система управления телефонными линиями анализирует набираемые сотрудниками номера. Психологические тесты, общие исследования на интеллект, тестирования наклонностей и потенциальных возможностей, тесты профессиональных качеств, тесты на определение личности и тесты на детекторах лжи доступны в электронной форме. Контроль и слежка стали важными компонентами современных информационных систем.

Пока компании пытаются легализовать этот контроль, становится понятно, что не все его виды действительно законны. Один работодатель из США установил в отделе своей фирмы видеокамеры для наблюдения за каждым рабочим местом и каждым сотрудником. Хотя менеджеры говорили, что система предназначена для обеспечения безопасности, двое сотрудников были отстранены от работы за то, что отлучились в туалет без разрешения. В докладе Международной Организации Труда (1993 г.) описан случай, когда членам профсоюза не удалось добиться эффекта своими выступлениями на одной киностудии, так как рабочие знали, что их разговоры записываются.

Волна публикаций о подобных случаях стала причиной обеспокоенности самих сотрудников. Исследования, проведенные в 1991 году среди служащих США, показывают, что 62 процента не согласны с использованием видеонаблюдения (в том числе 38 процентов «категорически против»). Тем не менее, недавний отчет Американской ассоциации менеджеров обнародовал тот факт, что две трети американских начальников следят за своими сотрудниками, чаще всего путем контроля за электронной почтой и телефонными переговорами.

В докладе под названием «Стресс на рабочем месте: чума 20-го века» Международная организация труда указывает, что «растет количество фактов по всему миру, включая развивающиеся страны, где… компании не слишком озабочены тем, чтобы помочь своим служащим преодолеть напряжение современной индустриализации». В отчете также говорится, что «с распространением компьютеров по всему миру служащие во многих странах подвергаются новому давлению, включая электронное наблюдение со стороны своих начальников…» Изучение служащих, занятых в сфере телекоммуникаций, проведенное в 1990 году на средства организации «Работники сферы коммуникаций Америки», обнаружило, что 84 процента служащих, бывших под наблюдением, жаловались на постоянное напряжение, в то время как этот показатель для тех, кто не был под наблюдением, составил 67 процентов. Более поздние исследования, проведенные Департаментом США по технологиям, подтвердили, что наблюдение вызывает «стресс и болезни, связанные со стрессовым состоянием».

В Великобритании и Соединенных Штатах есть лишь несколько законодательных ограничений на видеонаблюдения. Иная ситуация в Австрии, Германии, Норвегии и Швеции, где закон обязывает работодателя согласовывать подобные вопросы с работником.

Ситуация стала предметом обсуждения в Европейском суде по правам человека. Бывший Главный констебль Великобритании Элисон Хэлфорд (Allison Halford) заявила, что после того, как она подала жалобу о сексуальной дискриминации, направленную против полиции, ее домашний телефон стал прослушиваться. Пока британское правительство настаивало, что эта деятельность была законна и оправдана, Хэлфорд заявила о нарушении своего прайвеси, которое упоминается в Европейской конвенции по правам человека. Суд с ней согласился и посчитал, что полиция нарушила закон, установив подслушивающее устройство в телефон мисс Хэлфорд.

Нарушения законов заставляют государства принимать такие документы, как Европейская директива по коммуникациям. Сегодня, однако, судебное решение вряд ли подвигнет начальников на нечто большее, чем предупреждение своим служащих, что у них нет надежды на соблюдение тайны их телефонных переговоров. И, соответственно, большинство коммерческих фирм будут заниматься обычным прослушиванием телефонов.

Казахстанское законодательство содержит ряд норм, касающихся защиты частной жизни.

Во-первых, это положения ст. 18 Конституции РК:

«1. Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и достоинства.

• 2. Каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этого права допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленных законом.
• 3. Государственные органы, общественные объединения, должностные лица и средства массовой информации обязаны обеспечить каждому гражданину возможность ознакомиться с затрагивающими его права и интересы документами, решениями и источниками информации".

Во-вторых, положения ст. 25 Конституции РК:

«1. Жилище неприкосновенно. Не допускается лишение жилища, иначе как по решению суда. Проникновение в жилище, производство его осмотра и обыска допускаются лишь в случаях и в порядке, установленных законом…».

Далее неприкосновенность частной жизни опосредованно защищена процессуальным законодательством.

Согласно ст. 16 УПК РК.

«Частная жизнь граждан, личная и семейная тайна находятся под охраной закона. Каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этих прав в ходе уголовного процесса допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленных законом».

Основания и порядок наложения ареста на корреспонденцию, перехвата сообщений, прослушивания и записи переговоров изложены в ст.ст.235−237 УПК РК.

Согласно ст. 17 УПК РК «Жилище неприкосновенно. Проникновение в жилище против воли занимающих его лиц, производство его осмотра и обыска допускается лишь в случаях и в порядке, установленных законом».

Основания и порядок проникновения в жилище для производства осмотра и обыска изложены в главах 27 и 29 УПК РК.

Согласно ст. 10 ГПК РК «Частная жизнь граждан, личная и семейная тайна находятся под охраной закона. Каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этих прав в ходе гражданского процесса допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленных законом».

Наконец, согласно ст. 18 КоАП РК «Частная жизнь граждан, личная и семейная тайна находятся под охраной закона. Каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этих прав в ходе производства по делу об административном правонарушении допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленных законом».

В ст.ст. 142, 143, 144 и 145 Уголовного кодекса РК устанавливается уголовная ответственность, соответственно, за нарушение неприкосновенности частной жизни, незаконное нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений, разглашение врачебной тайны, нарушение неприкосновенности жилища.

Тем не менее, данных правовых норм недостаточно для обеспечении гарантий соблюдения этого права всеми государственными органами, частными лицами и организациями. Административное законодательство вообще не содержит статей, непосредственно касающихся ответственности за нарушения права граждан на частную жизнь. Ответственность за отказ в предоставлении информации (ст. 84 КоАП РК), распространение сведений о виновности до вступления в законную силу обвинительного приговора суда (ст. 86 КоАП РК) или ответственность за нарушение тишины (ст. 333 КоАП РК) трудно отнести к мерам по защите права на частную жизнь.

В связи с этим для приведения казахстанского законодательства в соответствие с международными стандартами в области защиты права на частную жизнь необходимо принятие специального законодательства, которое бы гарантировало защиту и от незаконного, и от произвольного вмешательства, как это отражено в Замечании общего порядка Комитета ООН по правам человека.

Необходимо, чтобы казахстанское законодательство содержало определение всех понятий, используемых в статье 17 МПГПП, в соответствии с рекомендациями Комитета ООН по правам человека и международной практикой.

Например, понятие «жилище» должно для этих целей истолковываться не только как место, где человек проживает, но и где он занимается обычными делами, включая место работы.

Наконец, необходимо определить какие органы отвечают за защиту права на частную жизнь, и какие эффективные процедуры для этого существуют.

7. ПРАВО НА СВОБОДУ АССОЦИАЦИИ С ДРУГИМИ, ВКЛЮЧАЯ ПРАВО СОЗДАВАТЬ ПРОФСОЮЗЫ И ВСТУПАТЬ В ТАКОВЫЕ (СТАТЬЯ 22 МПГПП)При написании данного раздела использовались материалы Организации Объединенных Наций, Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе, Международного центра некоммерческого права, сборника научных трудов «Европейские стандарты в области свободы объединений» (серия «Проблемы конституционализма», 2004 г.) и др.

Согласно статье 22 МПГПП:

«1. Каждый человек имеет право на свободу ассоциации с другими, включая право создавать профсоюзы и вступать в таковые для защиты своих интересов.

• 2. Пользование этим правом не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусматриваются законом и которые необходимы в демократическом обществе в интересах государственной или общественной безопасности, общественного порядка, охраны здоровья и нравственности населения или защиты прав и свобод других лиц. Настоящая статья не препятствует введению законных ограничений пользования этим правом для лиц, входящих в состав вооруженных сил и полиции.
• 3. Ничто в настоящей статье не дает право Государствам, участвующим в Конвенции Международной организации труда 1948 года относительно свободы ассоциаций и защиты права на организацию, принимать законодательные акты в ущерб гарантиям, предусматриваемым в указанной Конвенции, или применять закон таким образом, чтобы наносился ущерб этим гарантиям".

Согласно принятой в международном праве доктрине, право каждого на ассоциацию (объединение) с другими людьми, включая право создавать формальные или неформальные неправительственные организации (НПО), относится к негативным правам, что означает обязанность государства не вмешиваться и не препятствовать реализации таких прав любым человеком.

Свобода объединения предоставляет людям право коллективно выражать, преследовать и отстаивать общие интересы точно так же, как их выражает, преследует и отстаивает отдельный человек.

Как независимые от государства самоопределяющиеся образования, объединения граждан способны эффективно влиять на институты публичной власти и в то же время ограждать гражданское общества от необоснованного вмешательства или произвола со стороны государства. Согласно той же доктрине, именно через реализацию своего права на объединение и через деятельность созданных ими ассоциаций граждане приобретают реальные в практическом отношении возможности оказывать целенаправленное влияние на общественную жизнь и государственную политику в соответствии со своими представлениями и убеждениями и тем самым способствовать «плюрализации» власти.

В условиях плюралистически организованной системы управления объединения граждан через «представительство интересов» принимают на себя выполнение значимых общественных функций, которые признаются элементарными предпосылками любой действенной представительной демократии, а именно задачи селекции, определения, агрегации, интеграции и артикуляции социально значимых интересов в общественной и государственной системах.

Гарантии права на объединение содержатся в основных международных документах по правам человека — Всеобщей декларации прав человека (статья 20), Международном пакте о гражданских и политических правах (статья 22), обязательствах, взятых на себя государствами, входящими в Организацию по безопасности и сотрудничеству в Европе.

В ряде документов особенно подчеркиваются гарантии свободы объединения для отдельных групп: детей (Конвенция о правах ребенка (1989 г.), статья 15), экологов (Конвенция о доступе к информации общественному участию в принятии решений и доступе к правосудию в целях защиты окружающей среды, Орхуская Конвенция (1998 г.), статьи 1, 2 (пункты 4, 5), 3), правозащитников (Декларация ООН о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органов общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свободы (1998 г.)), а также обязательства, принятые на встречах в ОБСЕ: в Вене (1989 г., пункты 13.3, 13.6 и 21) (6), в Копенгагене (1990 г., пункты 10.1−10.4, 11 и 11.2), в Будапеште (1995 г., глава VII, пункт 18) судей (Основные принципы независимости судебных органов (1985 г.)),.национальных меньшинств (Документ Копенгагенского совещания по человеческому измерению СБСЕ (1990 г.)), беженцев (Конвенция о статусе беженцев (1951 г.), статья 15), лиц без гражданства (Конвенция о статусе апатридов Апатриды — лица без гражданства. Прим авт. (1954 г.), статья 13), неправительственных организаций международного характера (Европейская конвенция о признании правового статуса международных неправительственных организаций (1986 г.)).

Проблемы регистрации общественных организаций (ассоциаций) Дж. Макбрайд Джереми Макбрайд — профессор, директор программы по праву и практике прав человека в университете Бирмингема (Великобритания). Консультант по правам человека Совета Европы и Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе. Представлял консультации по соответствию законов ряда центральнои восточно-европейских стран Европейской Конвенции по правам человека. Соучредитель и вице-председатель Interights (Международного центра правовой защиты прав человека), редактор Butterworths Human Rights Cases, редактор-консультант Commonwealth Human Rights Law Digest. в своей статье «Право на свободу объединения по Европейской конвенции прав человека: теория и практика"Дж.Макбрайд «Право на свободу объединения по Европейской конвенции прав человека: теория и практика» (Сборник научных статей «Европейские стандарты в области свободы объединений», под. ред. к.ю.н., доц. А. Вашкевича, Минск, ТЕСЕЙ, 2004 г, Проблемы конституционализма). справедливо замечает, что перед любым правительством неизбежно возникает вопрос о необходимости определенного регулирования любой деятельности, и в этом смысле деятельность объединений не является исключением.

Более того, учитывая желательность предоставления льгот и преимуществ некоторым видам объединений, трудно априори возражать против регулирования как такового.

Тем не менее, то обстоятельство, что Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод гарантирует свободу объединения, предопределяет наличие определенных пределов такого регулирования. Должна существовать презумпция против необходимости регулирования. Несмотря на то, что во второй части статьи 11 этой Конвенции так же как и в п. 3 статьи 22 МГППП признается наличие интересов, во имя которых можно ограничить эту свободу, бремя доказывания необходимости ограничений лежит на тех, кто их вводит. Сущностью свободы объединений является способность членов организации решать, как она должна функционировать. Это требует очень осторожного подхода к регулированию, с одной стороны, и очень строгого рассмотрения попыток вмешательства в решения, принимаемые организацией — с другой.

Дж.Макбрайд отмечает, что в большинстве случаев первая проблема, с которой сталкивается объединение граждан, — это само его возникновение и степень контроля над этим процессом со стороны государственных органов. Согласно международным стандартам и практике хотя и существует обязанность государства обеспечить организации возможность получения правоспособности, оно не вправе навязывать ей такой статус. Если группа людей предпочитает иметь менее формальный статус, то трудно обосновать принуждение их к учреждению организации с более формальным статусом.

В этой связи сразу бросается в глаза, что в нашей стране в жизнь активно проводится тезис об обязательности регистрации объединений граждан или НПО. Это прямо противоречит международной практике и потребует приведения этого положения в соответствие с МПГПП. Ни в одной из европейских стран и даже в ряде стран СНГ (например, в России и Кыргызстане) этого требования нет.

И нет его по двум очевидным причинам. Первая заключается в том, что регистрация нужна не государству для контроля за формально (или неформально) организованной группой граждан, а самой этой группе — для получения статуса некоммерческой организации и, соответственно, каких-либо преимуществ или налоговых льгот при соблюдении определенных условий (регистрация юридического лица, открытие счета в банке, постановка на учет в налоговых органах, отсутствие в качестве основной цели извлечения доходов от своей деятельности и не разделение дохода между участниками (членами) и т. д.). Во-вторых, потому что непонятно, каким образом та или иная группа граждан будет рассматриваться, например, как общественное объединение, если она такого статуса от государства не получала и к государству за этим статусом не обращалась.

В международной теории и практике право на свободу объединения понимается как-то, что государство не регулирует, не контролирует, не вмешивается и не ограничивает процесс создания общественных организаций, объединений, клубов, общественных комитетов и советов, и т. д., поскольку это процесс свободного объединения граждан по интересам, целям и задачам.

Однако государство регулирует процесс создания и деятельности таких объединений, групп, общественных организаций в том случае, если они хотят вступить с государством во взаимоотношения, предполагающие наличие неких дополнительных прав, преимуществ и льгот, гарантируемых государством, и, соответственно, дающих право государству возлагать на объединение, организацию, группу соответствующие обязательства. Причем государство контролирует их только в части подтверждения статуса некоммерческой организации, за исключением случаев ее специального статуса (например, политической партии или профессионального союза).

Государство не может ограничивать конституционные права группы граждан по сравнению с отдельным гражданином. К группе граждан — инициаторов или участников (членов) общественных организаций, в том числе общественных объединений, могут быть применимы все нормы правовой ответственности в случае нарушения действующего законодательства, как и к отдельному гражданину или группе «необъединившихся» в формальную структуру граждан.

Таким образом, предполагается, что те общественные организации (в том числе и объединения), которые хотят получить статус юридического лица, необходимый для приобретения правосубъектности, то есть вступить в те или иные взаимоотношения с государством, должны быть зарегистрированы (или иным образом приобрести такой статус) в установленном законом порядке, причем эта процедура должна носить уведомительный, а не разрешительный характер.

При этом эти общественные организации (в том числе и объединения) в силу того, что они являются некоммерческими и реализуют общественно-полезные цели и задачи, имеют право на льготы, прямую или косвенную поддержку со стороны государства, что, в свою очередь, влечет за собой предъявление ряда требований со стороны государства.

Приведем ряд примеров в упрощенном изложении:

Если общественная организация (объединение) хочет иметь право участвовать в выборах, непосредственно формируя представительные органы власти (например, при выборах по пропорциональной системе), то она должна быть зарегистрирована как политическая партия.

Поскольку это единственный вид общественного объединения, который имеет такое право (и, кстати, согласно международной теории и практике НПО не является), государство посредством положений Конституции, норм закона о политических партиях и т. д. предъявляет ряд требований к такой общественной организации: регистрация в органах юстиции с открытием счетов в банке и выполнение других требований к юридическому лицу, минимальное количество членов для регистрации, фиксированное членство, публикация платформы или программы, запрет иностранным гражданам быть членами такого общественного объединения, запрет на финансирование такого общественного объединения из-за рубежа и т. д.

Если общественная организация (объединение) хочет иметь право представлять интересы наемных работников, участвовать в коллективных переговорах, заключать коллективные договоры, использовать забастовки, как закрепленный в законе способ борьбы наемных работников за своих права, то она должна быть зарегистрирована как профсоюз со всеми вытекающими отсюда требованиями: фиксированное членство, иные требования к организационной структуре (именно поэтому согласно международной теории и практике профсоюз представляет собой особую форму НПО).

Если общественная организация (в том числе и общественное объединение) хочет иметь налоговые льготы, использовать членские взносы и/или спонсорскую помощь от доноров в виде пожертвований или в виде грантов на свои программы и проекты, имеющие общественную, в том числе социальную направленность, и при этом не платить корпоративного подоходного налога с юридических лиц или иметь льготы по уплате социального налога (при использовании грантов от организаций, включенных в перечень, утвержденный правительством), то к ней также предъявляются требования: приобрести статус юридического лица — некоммерческой организации, открыть счет в банке, встать на учет в налоговых органах, быть прозрачной для этих органов в части подтверждения статуса некоммерческой организации, заниматься предпринимательской деятельностью только, если она соответствует уставным целям и задачам и при этом не делить доход между участниками и т. д.

То есть, во всех случаях регистрация и иные требования к НПО (в том числе к общественным объединениям), связаны с предоставлением им государством льгот, поддержки в связи с реализацией ими общественных целей и задач. Это и естественно, и логично.

В более общем плане для того, чтобы группа граждан подпадала под действие международных гарантий свободы объединения, необходимо, чтобы она не только имела общую цель, но и некоторую (пусть неформальную) институциональную структуру, входя в которую люди будут действительно чувствовать себя принадлежащими к данной общественной организации.

В большинстве случаев общественные объединения являются организациями с формальным статусом — т. е. обладают правосубъектностью — это как раз то, что имели в виду их учредители или инициаторы, создавая политическую партию, профсоюз или НПО, существующее на средства доноров, спонсоров, государственного социального заказа или иного вида государственной поддержки.

Тем не менее, международные гарантии свободы объединения касаются не только таких организаций, но и объединений неформального характера. Международная теория и практика исходит из того, что лица, решившие объединиться, сами определяют форму своего объединения. Причем защита права на объединение, исходя из той же практики, важна и в тех случаях, когда объединяющиеся в неправительственную организацию считают, что она не должна иметь формального правового статуса.

Резюмируя можно сказать, что согласно международному праву и практике у государства нет полномочий требовать, чтобы свобода объединения касалась только тех организаций, которые имеют правосубъектность.

Если не считать естественного требования, чтобы у общественной организации не было никаких незаконных и противоречащих Конституции целей, единственным условием для того, чтобы организация считалась НПО, является отсутствие намерения создать коммерческую организацию, а если какая-то предпринимательская деятельность осуществляется, то она должна направляться на общественно полезные цели, а не на извлечение дохода и он не должен распределяться между участниками (членами) такой организации.

Это связано с тем, что свобода объединения относится к политическим правам и гражданским свободам, а не к экономическим правам. При этом такая организация может заниматься продвижением не только политических прав и гражданских свобод, но и экономических, социальных и культурных прав. Если же основная цель организации — коммерческая, то гарантии ее деятельности находятся не в сфере свободы объединения, а в сфере реализации права собственности.

Таким образом: обязательность регистрации объединений граждан и правовые нормы об ответственности за их деятельность только по причине отсутствия регистрации не соответствуют международным стандартам, в том числе толкованию норм статьи 22 МПГПП.

Для подтверждения этого обратимся, например, к такому документу как «Основополагающие принципы статуса неправительственных организаций в Европе» (2002 г.), поддержанные Решением Комитета Совета Министров Совета Европы от 16 апреля 2003 г.

Учитывая, что практически все страны Европы являются участниками Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе, где Казахстан имеет целью председательствовать в 2009 году, полезно изучить, какие принципы регулирования права на объединение и деятельности НПО приняты в странах, входящих в Совет Европы.

Согласно этому документу под «НПО» понимаются ассоциации, союзы, общественные объединения, фонды, благотворительные общества, некоммерческие организации, общества и т. д. Некоторые типы НПО, например трасты, существуют только в отдельных странах. Сфера деятельности НПО также разнообразна, поскольку НПО — это и небольшие местные организации с несколькими членами, например сельский шахматный клуб, и международные ассоциации, известные во всем мире, в частности, организации, занимающиеся правозащитной деятельностью. В тексте Основополагающих принципов приводятся примеры различных типов НПО, однако, этот перечень не является исчерпывающим. В него не входят профсоюзы и религиозные объединения, хотя они, разумеется, занимают особое место среди НПО. В некоторых странах все эти структуры или некоторые из них относятся к сфере действия законодательства об общественных объединениях, тогда как в других они действуют в рамках отдельных законов. Политические партии не относятся к НПО.

Вообще термин «неправительственная организация» («НПО») не имеет юридического содержания. Он взят в результате непосредственного перевода с английского языка термина nongovernmental organization, то есть не созданная властями организация, поскольку слово government в английском языке понимается значительно шире, нежели термин «правительство» — в русском. Это скорее — власть в широком смысле и для того, чтобы подчеркнуть, что организация не создана властями, используется это понятие. НПО — общеупотребимый термин, который нежелательно использовать в законодательном или ином нормативном правовом акте по причинам, приведенным выше. Он общеупотребим, но не в законе. В мировой юридической практике в этой сфере чаще используются понятия: ассоциации, союзы, общества, общественные объединения, фонды, трасты, наконец, общественные организации.

Именно поэтому используется термин «НПО» с указанием, что в национальном законодательстве термины, используемые для описания НПО, могут значительно варьировать.

Как указывается в пункте 4 Основополагающих принципов, основной характеристикой НПО является отсутствие среди ее основных целей получения дохода. Общая для всех НПО особенность — самоуправляемость и добровольность, а также тот факт, что они не распределяют полученный от своей деятельности доход среди своих членов, но используют его для достижения своих целей.

Что же касается различий, то в случае с НПО чаще всего называют различие между ассоциациями и фондами. Как указывается в Пояснительной записке к Основополагающим принципам, ассоциация — это «группа лиц, объединяющихся с какой-либо целью». В соответствии с тем же источником, фондом является «установленное имущество, предназначенное для той или иной цели».

Очень важен в связи с обсуждаемым в данном разделе вопросом пункт 5 упомянутого документа, который процитируем целиком: «НПО могут быть как неформальными организациями, так и структурами, обладающими правосубъектностью. В целях отражения различий в финансовых и иных видах поддержки, получаемой НПО в дополнение к правосубъектности, они могут пользоваться различным статусом в соответствии с национальным законодательством».

То есть, речь идет о различиях между НПО, не желающими приобретать правосубъектность, и НПО, имеющими статус юридического лица. Как и в законодательстве большинства стран, в тексте Принципов содержится ряд положений, имеющих отношение исключительно к НПО, обладающим правосубъектностью. Тем не менее, в документе признается принцип, в соответствии с которым НПО вправе осуществлять свою деятельность без приобретения такого статуса. При этом подчеркивается важность того, чтобы в национальном законодательстве это также было зафиксировано. Кроме того, в некоторых странах различий между НПО, обладающей правосубъектностью, и НПО, не обладающей таковой, не существует, поскольку НПО автоматически приобретают такой статус при учреждении.

Таким образом, поскольку данные Принципы являются общими для европейских государств, во всех европейских странах признается, что НПО могут быть как формальными, так и неформальными организациями.

В Пояснительной записке к Основополагающим принципам указывается, что реализация права на объединение в Европе нашла «…отражение в бурном росте числа зарегистрированных организаций некоммерческого сектора, которое составляет от 2 до 3 миллионов, причем эта цифра не учитывает неофициальные, незарегистрированные объединения, которых очень много в некоторых странах. Число НПО растет, и эта тенденция неразрывно связана с идеалами свободы и демократии, которыми руководствуются Совет Европы и входящие в его состав государства».

Отсутствие положений об обязательности регистрации объединений граждан подтверждается и анализом законодательства ряда европейских стран.

К.Санчес-Родас Наварро Кристина Санчес-Родас Наварро — доктор права (Университет Севильи, Испания). Член Европейского комитета по социальной безопасности Европейского Союза. и Д. Гарсия Сан-Хосе Даниель Гарсия Сан-Хосе — доктор права (Университет Севильи, Испания). Стажировался в Гаагской академии международного права, Институте международного права и прав человека Ерика Кастрена (Университет г. Хельсинки). Член Британского института международного и сравнительного права. в работе ««Право на свободу объединения, включая право создавать и вступать в профсоюзы: судебная практика Европы и Испании» К. С-Р. Наварро, Д.Г.Сан-Хосе «Право на свободу объединения, включая право создавать и вступать в профсоюзы: судебная практика Европы и Испании» (Сборник научных статей «Европейские стандарты в области свободы объединений», под. ред. к.ю.н., доцента А. Вашкевича, Минск, ТЕСЕЙ, 2004 г, Проблемы конституционализма)., указывают, что, например, в Испании право на объединение признано фундаментальным правом (статья 22 Конституции Испании от 6 декабря 1978 г.). В соответствии с этой статьей объединения должны вноситься в реестр только с целью придания гласности их деятельности. То есть, государственные органы не обладают полномочиями в сфере признания или легализации объединений граждан. Для роспуска или приостановления деятельности любого объединения граждан (формального или неформального) необходимо мотивированное постановление суда. Естественно, что запрещаются военизированные объединения или те, которые преследуют цели или применяют средства, которые закон определяет как преступные.

Аналогично, согласно статье Т. Бекназар-Юзбашева Тигран Бекназар-Юзбашев, кандидат юридических наук, юрист-международник, специалист в области конституционного права и правосудия. Стажируется в Институте международного и сравнительного права им. М. Планка, г. Гейдельберг (ФРГ). «Конституционно-правовые основы права на объединение в Германии», право на свободу объединения гарантируется статьей 9 Конституции ФРГ, где закреплены фундаментальный принцип свободного образования социальных групп и право создавать союзы и общества. Согласно германскому Закону о союзах (объединениях) под общественным союзом (объединением) понимается «любое добровольное объединение физических или юридических лиц на относительно продолжительное время в интересах достижения общих целей, предполагающее подчинение членов объединений определенной организационной процедуре формирования общей воли». Конституционно-правовым понятием союза охватывается весь спектр возможных ассоциаций и объединений, независимо от конкретной организационно-правовой формы, начиная от неформальной группы и кончая крупными организационно структурированными объединениями. В Германии вообще отсутствует центральный орган, регистрирующий или собирающий информацию о союзах и ассоциациях, но по приблизительным расчетам их насчитывается около 250 тысяч (как формальных, так и неформальных).

К. Ньюман Каролина Ньюман — консультант программ Международного Центра Некоммерческого Права, Вашингтон, округ Колумбия, США. в статье «Создание организаций в странах Западной Европы», указывает, что согласно статье 78 Конституции Королевства Дании: «1. Граждане имеют право без предварительного разрешения создавать объединения с любыми целями, не противоречащими закону. 2. Организации, чья деятельность связана с использованием насилия или направлена на применение насилия для достижения своих целей, или оказывает на людей с иными взглядами подобное наказуемое по закону влияние, ликвидируются по решению суда». Датское законодательство также не предусматривает обязательности регистрации объединений граждан.

Там же приводятся сведения, что согласно статье 1873 Гражданского кодекса Франции (Закон о договоре об образовании ассоциаций от 01 июля 1901 г.): «Статья 1. Ассоциация представляет собой договор, в соответствии с которым два или несколько лиц обобществляют на постоянной основе свои знания или свою деятельность с целью иной, нежели распределение прибыли. Она управляется, в смысле законности, общими принципами права, применяемыми к договорам и обязательствам. Статья 2. Объединения лиц могут создаваться свободно, без получения предварительного разрешения и без декларации, но они будут пользоваться правоспособностью лишь в том случае, если будут основываться на положениях статьи 5. Статья 3. Любая ассоциация, созданная на незаконном основании или с намерением преследовать незаконную цель, противоречащую законам, нормам морали, или имеющая целью посягательство на территориальную целостность страны и на республиканскую форму государственного правления, считается недействительной и не порождающей никаких последствий. … Статья 5. Информация о любой ассоциации, желающей получить правоспособность, …, должна быть предана гласности ее учредителями».

Как уже отмечалось, неформальные организации (т.е. те, которые не являются юридическими лицами) действуют во всех странах Европейского Союза. В большинстве стран неформальные организации не обладают правосубъектностью и, следовательно, не являются правои дееспособными. Однако в некоторых странах, таких как Франция, Италия и Нидерланды, они обладают ограниченной правои дееспособностью. Например, организации без статуса юридического лица имеют право собирать членские взносы, заключать соглашения от имени организации через единогласно выбранного уполномоченного представителя и осуществлять деятельность на местах, действовать в качестве ответчика в судах (в Нидерландах и во Франции — только в качестве истца). В этих странах, руководители организаций без статуса юридического лица несут солидарную ответственность по всем судебным искам, касающимся организации.

Дж.Макбрайд указывает, что очевидно, что существуют определенные виды деятельности, которые необходимо осуществлять для функционирования организации. Они включают в себя как заключение договоров, оплату услуг и товаров (например, заключение договоров аренды, заключение трудовых договоров со штатными работниками, приобретение продуктов питания, одежды и других товаров в целях распределения среди нуждающихся, покупка транспортных средств), так и иные виды деятельности (например, организацию образовательных программ). Теоретически все эти виды деятельности могут выполняться членами организации в их личном качестве и с использованием их личных банковских счетов. Однако часто это не лучшее решение в силу ряда причин. Например, член организации, через которого она действует, может столкнуться с налоговыми проблемами (в связи с использованием личного банковского счета). Существует также потенциальная угроза наступления гражданско-правовой ответственности из-за обстоятельств, которые член организации не вполне может контролировать. Более того, многие спонсоры, доноры, грантодатели избегают иметь дело с работающими так ассоциациями в силу недостаточной «прозрачности» таких банковских операций, не говоря уже о возможных правовых ограничениях при работе через посредников.

Именно по вышеприведенным причинам, исходя из прагматических соображений, предпочтительнее получение общественной организацией формального правового статуса.

Согласно пункту 8 Основополагающих принципов: «НПО, обладающие правосубъектностью, должны иметь те же возможности, что прочие юридические лица и подвергаться санкциям согласно нормам административного, гражданского и уголовного права, обычно применяемым в отношении юридических лиц».

То есть, во всех европейских странах обладающие правосубъектностью НПО ничем не отличаются от других видов юридических лиц, как по их возможностям, так и по применяемым в отношении их санкциям.

Однако, как уже указывалось выше, приобретение правосубъектности никоим образом не связано с желанием государства контролировать процесс создания и деятельности всех НПО и не может являться обязательным.

Посмотрим под этим углом зрения на казахстанское законодательство.

Пункт 1 статьи 23 Конституции РК устанавливает, что «граждане Республики Казахстан имеют право на свободу объединений. Деятельность общественных объединений регулируется законом».

Таким образом, если строго следовать смыслу первой фразы пункта 1 статьи 23, Конституция РК в полном соответствии с международным правом гарантирует гражданам (а также лицам без гражданства, беженцам и иностранным гражданам, законно находящимся на территории Казахстана) право объединяться с другими независимо от формы такого объединения: советы, комитеты, группы и т. д.

Однако, исходя из смысла второй фразы пункта 1 статьи 23, а также из статьи 5 Конституции конституционно закреплена только одна форма объединения — общественные объединения, деятельность которых регулируется законом.

Согласно статье 5 Конституции РК запрещаются создание и деятельность общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение конституционного строя, нарушение целостности Республики, подрыв безопасности государства, разжигание социальной, расовой, национальной, религиозной, сословной и родовой розни…

Аналогичные запреты содержатся в статье 5 Закона об общественных объединениях, но здесь к тому же установлен запрет на деятельность незарегистрированных общественных объединений.

Дальше возникает большое количество вопросов.

Во-первых, что значит «незарегистрированное общественное объединение»?

Общественное объединение это одна из организационно-правовых форм некоммерческой организации, которая в свою очередь является одним из видов юридического лица (Гражданский кодекс РК, статья 34). Это правовой статус. До регистрации в органах юстиции общественного объединения юридически не существует, а существует группа граждан, претендующая на приобретение правосубъектности юридического лица в виде некоммерческой организации и организационно-правовой форме — общественное объединение. То есть, если группа граждан называет себя комитет, совет, клуб, общественная организация и т. д. это еще не означает, что она является общественным объединением.

Во-вторых, почему запрещены создание и деятельность только незарегистрированного общественного объединения, если среди некоммерческих организаций есть еще такие организационно-правовые формы, как учреждение, общественный фонд и т. д. Почему бы тогда в Законе о некоммерческих организациях не закрепить вообще: запрещается создание и деятельность незарегистрированных некоммерческих организаций?! А почему только некоммерческих, давайте запретим деятельность и незарегистрированных коммерческих организаций. И включим в гражданское законодательство следующую норму: запрещается создание и деятельность незарегистрированных юридических лиц. Или же существующая правовая норма означает, что разрешена деятельность всех незарегистрированных юридических лиц, кроме общественных объединений? Это же нонсенс!

В-третьих, если запрещается создание и деятельность незарегистрированных общественных объединений, то кого это касается: только организаций, где 10 или более членов (минимальное количество граждан-инициаторов для создания общественного объединения по казахстанскому законодательству), или и тех, в которых количество членов меньше? Например, общественный комитет по очистке двора в количестве пяти человек во главе с председателем комитета законен или незаконен? И как определяется, что некое объединение уже состоялось?

Наконец, как уже отмечалось, согласно статье 5 Конституции РК запрещаются создание и деятельность общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение конституционного строя, нарушение целостности Республики, подрыв безопасности государства, разжигание социальной, расовой, национальной, религиозной, сословной и родовой розни. А почему только общественные объединения? А другие организации с подобными целями или действиями разве разрешены? А разве разрешается отдельному гражданину или группе граждан иметь такие цели или осуществлять такие действия? Конечно, нет! За провозглашение подобных целей и осуществление подобных действий существует и административная, и уголовная ответственность.

Откуда взялось такое «особое» внимание к общественным объединениям? Это имеет давнюю историю и связано с начальным периодом становления в стране институтов гражданского общества, уходом от тоталитарных представлений об обществе и государстве, о праве граждан на объединение, о совместной защите своих прав и отстаивании интересов, о создании общественных организаций.

Первый казахстанский закон об общественных организациях (общественных объединениях), появившийся в начале 90-х годов, был, с небольшими дополнениями и изменениями, практически копией закона об общественных объединениях в СССР, принятого в первые послеперестроечные годы.

В обоих этих законах реализовывалась идея, что основная форма реализации права на объединение граждан — это общественные объединения, и главная задача государства — правовое регулирование создания и деятельности этих общественных образований, причем, что представлялось еще более важным, — создание механизмов учета и контроля за ними, а также способов привлечения к ответственности общественных объединений и их руководителей в случае нарушения ими закона.

Следует отметить, что в тот период времени в «бурлящем» постсоветском обществе, а с 1991 года в обществе независимого Казахстана в массовом порядке стали создаваться политические партии, общественно-политические движения и организации, независимые профсоюзы, которые стали проводить демонстрации, митинги, пикеты, голодовки, забастовки и другие массовые акции протеста. Такая активность граждан, неурегулированная нормами закона, вызывала сильную обеспокоенность властей и желание поставить этот процесс под максимальный контроль с целью недопущения возможной политической или социальной нестабильности в период политических трансформаций и перехода к рыночной экономике.

Однако, несмотря на определенную логику такого поведения властей в тот период времени, следует заметить, что из сферы правового регулирования, и теоретически, и на практике, «выпало» право на объединение, как таковое. То есть, обеспечение гарантий реализации права граждан без всякого участия государства объединяться с другими людьми в любых формах, в том числе и с созданием неформальных организаций.

В связи с этим, одна из задач, которые стоят перед нашими законодателями, если они действительно хотят привести казахстанское законодательство в соответствие с международными стандартами прав и свобод человека, это зафиксировать право граждан (и неграждан тоже, как будет показано далее) создавать или вступать в объединения, союзы, ассоциации, в том числе и неформального характера.

Для этого нужно либо принять отдельный закон о праве граждан на объединение (например, по опыту Польской Республики), к чему на протяжении последних десяти лет призывал ряд казахстанских НПО, либо обратиться в Конституционный совет с просьбой дать толкование пункта 1 статьи 23 Конституции РК в части права граждан на свободу объединений в любых формах, как формальных, так и неформальных организаций.

Далее необходимо урегулировать проблему, связанную с ограниченным числом организационно-правовых форм некоммерческих организаций как вида юридических лиц. Эта проблема существует еще с начала 90-х годов. Первая попытка исправить ситуацию была предпринята в Гражданском кодексе РК 1994 года, где в главе VII «Некоммерческие организации» помимо общественных объединений появились другие организационно-правовые формы общественных организаций: учреждение, общественный фонд, религиозное объединение. Важно отметить, что в Гражданском кодексе РК впервые общественные организации перечисленных организационно-правовых форм получили статус некоммерческих.

Более того, в статье 34 ГК РК помимо перечисленных форм юридического лица, являющегося некоммерческой организацией, предусматривается возможность существования иных форм некоммерческой организации, которые, однако, должны быть «предусмотрены законодательными актами». Правда, никаких законодательных актов, закрепляющих возможность создания и деятельности некоммерческих организаций других форм, кроме перечисленных в Гражданском кодексе, так принято не было.

Таким образом, в течение семи лет (1994;2001), до принятия в 2001 году Закона РК о некоммерческих организациях, единственным законодательным актом, где упоминались некоммерческие общественные организации иных организационно-правовых форм, помимо общественного объединения, был Гражданский кодекс РК, где упоминались еще две такие формы: учреждение и общественный фонд. Кстати, Закон о некоммерческих организациях практически ничего в этом смысле не добавил.

В результате все общественные инициативы граждан по созданию и деятельности общественных организаций были практически уложены в «прокрустово ложе» лишь трех организационно-правовых форм: общественного объединения, учреждения или общественного фонда. Это, кстати, создало серьезные проблемы на пути развития третьего сектора в стране.

Рассмотрим ситуацию на практике.

Группа граждан решила объединиться для реализации своих общих целей и задач и создать общественную организацию с приобретением статуса юридического лица. Какую организационно-правовую форму они должны выбрать? Общественное объединение? Но тогда, согласно Закону об общественных объединениях этих граждан должно быть не менее 10, их организация должна иметь членство, определенную структуру управления и т. д.

А если этих граждан меньше десяти и они не хотят иметь членскую организацию, общее собрание в качестве органа управления и т. д., то они должны создавать некоммерческую организацию в форме учреждения или фонда.

Однако учреждение как организационно-правовая форма некоммерческой организации общественного типа имеет свои недостатки, в частности, в том, что учредитель (собственник) несет ответственность всем своим имуществом по обязательствам учреждения при недостатке у этой некоммерческой организации своего имущества. Кроме того, по действующему налоговому законодательству учреждение вообще не относится к некоммерческим организациям для целей налогообложения. Понятно, что это положение «отпугивает» общественно инициативных граждан.

Фонд же вообще имеет иную правовую природу с точки зрения его отнесения к некоммерческой общественной организации и чаще всего рассматривается в контексте благотворительной деятельности, под которой понимается один из способов добровольной бескорыстной (безвозмездной) помощи (в том числе, передача имущества, денежных средств, предоставление услуг и иной поддержки), осуществляемой в интересах поддержки и защиты группы лиц, которые в силу физических или иных особенностей/обстоятельств неспособны самостоятельно удовлетворять свои потребности, реализовывать свои права и законные интересы. Исходя из этого фонд и должен рассматриваться как организационно-правовая форма некоммерческой организации, занимающейся благотворительной или схожей с ней деятельностью.

В результате все общественные организации, создаваемые в Казахстане, с 1994 по 2001, а впрочем, и до настоящего времени, вынуждены блуждать меж трех организационно-правовых «сосен»: общественного объединения, учреждения и фонда.

В стране стали появляться десятки фондов, которые в принципе фондами не являлись, поскольку не аккумулировали денежных и иных ресурсов и не занимались их распределением или благотворительностью; десятки учреждений, граждане-инициаторы создания которых все время ощущали себя под угрозой предъявления к ним лично имущественных исков в связи с недостатком имущества у учреждения. Конечно, эта угроза была абстрактной, поскольку общественное учреждение не занималось предпринимательской деятельностью, но психологически это неприятное ощущение.

Наконец, сотни общественных организаций пошли по наиболее логичному пути — создания общественных объединений, хотя у многих их инициаторов не было никакого желания искать дополнительных людей для выполнения требования закона — не менее 10 граждан-инициаторов, становиться членской организацией и т. д.

Может быть, имеет смысл внести поправки в Закон о некоммерческих организациях, определив в нем понятие «общественная организация», как некоммерческая организация иной организационно-правовой формы? При наличии права создавать и формальные, и неформальные организации (клубы, советы, комитеты и т. д.) и с учетом того, что в этом случае не действует конституционный запрет на финансирование государством общественных объединений (поскольку юридически общественные организации это не общественные объединения), это даст возможность определить в законе условия и механизмы государственной поддержки общественных организаций, естественно, в случае их государственной регистрации и соблюдения прочих требований.

Это лишь некоторые предложения для обсуждения.

Определение целей и задач НПО Исходное положение: извлечение дохода не может являться основной целью НПО.

В остальном, как отмечается в Пояснительной записке к Основополагающим принципам, «спектр целей и задач, которые могут преследоваться НПО, соизмерим с разнообразием самих НПО… Единственное требование здесь, помимо того, что НПО должна быть некоммерческой структурой, это законность целей и методов их достижения».

Важно отметить, что согласно пункту 10 Основополагающих принципов «…Среди возможных задач НПО могут быть исследования, образование, правозащитная деятельность по вопросам, представляющим общественный интерес, вне зависимости от того соответствует ли занятая организацией позиция официальной политике государства».

При этом согласно пункту 11 того же документа: «Создание НПО может также иметь целью внесение изменений в законодательство».

Дж. Макбрайд отмечает, что два вида целей, а именно внесение изменений в законодательство и участие в политических дискуссиях, отмечаются особо, поскольку ограничения, введенные в этой связи в ряде стран, были успешно оспорены в Европейском суде по правам человека.

Однако, НПО, поддерживающая какого-либо кандидата или политическую партию на выборах, должна открыто заявить о своей мотивировке. Такая поддержка должна, кроме того, осуществляться в соответствии с законодательством о финансировании политических партий. Участие в политической деятельности (т.е. в борьбе за власть, финансировании избирательных кампаний и т. д.) может существенно и негативно повлиять на решение о предоставлении финансовых и иных видов поддержки НПО в дополнение к правосубъектности. Естественно это не касается международных и иностранных НПО, которые вообще не имеют права участвовать в какой-либо форме в поддержке каких-либо кандидатов, политических партий, избирательных кампаний и т. д.

Исходя из принципов, закрепленных в международном праве, каких-либо специальных ограничений на цели, преследуемые объединениями граждан, не устанавливается. Ни требование соблюдать закон, закрепленное в Африканской хартии прав человека и народов, ни разнообразные основания для ограничения свободы объединения (в связи с поддержанием национальной безопасности и общественного порядка), закрепленные в Международном пакте о гражданских и политических правах и в Европейской конвенции прав человека, не дают точных указаний на то, что же именно считается незаконным.

Вообще это проблема тех, кто собирается объединиться, особенно на этапе формального процесса регистрации данного объединения как юридического лица, если объединившиеся желают такой статус приобрести.

Однако иногда это создавало проблемы и для европейских государств, поскольку, например, Европейский суд по правам человека неоднократно признавал ограничения, наложенные ими на цели объединений, чрезмерными и противоречащими Европейской конвенции.

Прецедентное право, основанное на ряде дел, рассмотренных Европейским судом по правам человека, сегодня дает возможность устанавливать, что можно считать неприемлемым — с акцентом на принципы законности и демократии — при определении исходных критериев оценки приемлемости целей объединения граждан.

Так исходная посылка в отношении целей объединения граждан очевидна: оно должно иметь возможность заниматься такими же видами деятельности, что и отдельные люди. Если принять противоположную точку зрения, то отрицается сама идея свободы объединения как возможности для единомышленников вместе работать. Отсюда следует, что если деятельность и цели законны, может быть создано объединение, осуществляющее или преследующее их.

Несмотря на то, что объединения не могут создаваться для достижения незаконных целей, нужно помнить, решая, какое поведение в данном контексте незаконно, что не следует преувеличивать значение дозволенных международно-правовыми нормами ограничений и, следовательно, препятствовать объединению в достижении его полностью законных целей.

Государствам не предоставляется полная свобода объявлять незаконным то, что им может прийтись не по нраву.

Даже если определенные виды деятельности считаются незаконными, это не значит, что данная деятельность не может в той или иной степени влиять на цели предполагаемого объединения. Например, безусловно, возможно создание объединения, которое бы преследовало цели изменения действующего законодательства, но, естественно, только законными способами.

Признание этого положения можно увидеть в деле Х. против Соединенного Королевства Великобритании (1978г.), по которому Европейским судом по правам человека было решено, что масштаб распространения определенных преступлений, касающиеся гомосексуальных отношений, был не настолько велик, чтобы вводить запрет на пропаганду реформы в сфере уголовного правосудия по такого рода делам.

С другой стороны, в деле Лависс против Франции (1991г.) не было выдвинуто никаких возражений против отказа регистрировать объединение, имеющее своей целью пропагандировать суррогатное материнство. Поддержка этой идеи могла быть расценена как подстрекательство к преступлению отказа от своих детей. Тем не менее, важным являлось то, что этот отказ (который означал, что объединение не может быть зарегистрировано) все же не помешал организации бороться за изменение закона.

Из этого решения видно, что отказ в регистрации объединения лишь на том основании, что оно собиралось пропагандировать изменения законодательства, противоречит Европейской конвенции прав человека.

Аналогичные возражения, например, могли возникнуть в отношении объединения, которое собиралось продвигать идею разрешения употребления марихуаны в Финляндии, где это на тот момент было уголовно наказуемо. Во многих отношениях цели этого объединения могли рассматриваться как сговор о совершении преступления, что выходило за рамки борьбы за изменение законодательства.

Защита права объединений бороться за изменение законодательства охватывает и право предлагать изменения существующего конституционного строя государства.

Ссылаясь на Дж. Макбрайда, можно привести еще несколько примеров по делам, касающимся политических партий, хотя они и не относятся к НПО, но решения принятые Европейским судом по правам человека по этим делам, имеют существенное значение для понимания законности или незаконности целей объединения граждан.

Так, в деле Социалистическая партия и другие против Турции (1998г.) Европейский суд по правам человека не согласился с возражением турецкого правительства, что если воплотить в жизнь идею партии — заявителя о введении в Турции федеральной системы, в которой турки и курды имели бы одинаковый статус, это повлияет на существующие конституционные порядки и поэтому она недопустима. Мнение Суда о том, что такие цели нельзя считать неприемлемыми, вытекает из признания важности политического плюрализма, гарантируемого в Европейской конвенции и в других международно-правовых документах. На этом основании Суд заключил, что хоть такая политическая программа и противоречит современным политическим принципам Турецкого государства, это не означает, что она противоречит принципам демократии. Ведь сущность демократии — позволить выдвижение и обсуждение политических программ, даже тех, которые подвергают сомнению существующий конституционный строй государства, в случае, если в этих программах нет призыва к насилию, и не наносится вред самой демократии.

В том же решении Европейского суда по делу Социалистическая партия и другие против Турции очень важным является заключение Суда о том, что изменение правовой и конституционной основы государства не должно противоречить принципам демократии.

Такое заключение вытекает из понимания, что ограничение свободы объединения может существовать и в ряде случаев даже необходимо в демократическом обществе. Кроме того, в соответствии со статьей 17 Европейской конвенции по правам человека, ничто в ней не может толковаться как означающее «что какое-либо государство, какая-либо группа лиц или какое-либо лицо имеет право заниматься какой-либо деятельностью или совершать какие-либо действия, направленные на уничтожение любых прав и свобод, признанных в настоящей Конвенции».

Содержание права объединения в части внесения предложений по изменению конституционного строя было раскрыто Европейским судом в деле Партия Рефах и другие против Турции (2003г.). Суд в своем решении отметил, что, во-первых, средства, с помощью которых добиваются изменений, должны быть законными и демократическими; во-вторых, предложенные изменения должны соответствовать фундаментальным демократическим принципам.

Требование, чтобы используемые средства являлись законными, не исключает необходимости того, чтобы любые ограничения соответствовали международным стандартам по правам человека. Вполне возможна ситуация, когда средства, которые представлены как незаконные, на самом деле являются признанными составляющими прав и свобод, предусмотренных Европейской конвенцией. Более того, следует отметить особые мнения судей Ресс и Розакис по этому делу. Они считают, что Суду следовало обратить внимание на степень нарушения закона. Санкции в виде роспуска политической партии не могут применяться за небольшие нарушения, так как это не соответствует принципу соразмерности.

Необходимо рассмотреть и второй аспект права добиваться изменений. Как отметил Европейский суд в своем решении, политическая партия, чьи руководители прибегают для достижения своих целей к насилию и проводят политику, которая не соответствует принципам демократии и которая нацелена на разрушение демократии и попрание прав и свобод, признанных демократическим государством, не могут пользоваться механизмом защиты, предусмотренном Конвенцией.

Решение о том, что цели объединения являются недемократическими, насильственными и, таким образом, не могут быть приемлемыми, далеко не всегда очевидно. Правда, по более ранним делам сложилась практика, когда государство могло без особого обоснования запрещать структуры, пропагандировавшие фашистскую или коммунистическую идеологию, поскольку эти организации автоматически причислялись к выступающим против конституционного строя и демократических ценностей. Но теперь решения по таким делам следует анализировать с особой осторожностью, поскольку недавние решения показали возможность слишком упрощенных заключений относительно якобы неправомерных целей объединения.

Так, в деле Фогт против Германии (1995г.) Европейский суд принял во внимание тот факт, что коммунистическая партия не была запрещена, после того, как выяснилось, что учительница была уволена по причине принадлежности к данной партии и активного участия в ее деятельности, и решил, что увольнение не было необходимым в демократическом обществе. Суд признал, что оно мотивировалось законной целью — защитой конституционной демократии, однако подчеркнул, что при обосновании законности данного действия упор должен быть сделан на поведении индивида, а не на абстрактных целях.

При оценке поведения заявительницы, было очевидно, что она не смешивала работу с политической деятельностью. Она не использовала школьный класс для продвижения партийных идей, но, более того, подтверждала свою веру в конституционный строй Германии. Более того, при отсутствии формального запрета партии, очень сложно сделать вывод о наличии угрозы конституционному строю Германии из-за того, что учительница состояла в ней. По данному делу Суд не исследовал вопрос о правомерности запрета на деятельность партии в Германии как такового. Для него было более важным, какие конкретно действия совершала партия (и ее члены), а не те цели, которые она ставила перед собой. Какие бы предположения не высказывались относительно программных целей партии, учитывая то, как она действовала в стране, сложно отнести ее к неконституционным.

В деле Партия Рефах и другие против Турции (2003г.), было признано, что сохранение секуляризма является необходимым для защиты демократической системы Турции. Но лишь конкретные действия и заявления членов партии, добивавшихся таких изменений в законодательстве, которые бы ввели систему, основанную на религиозных нормах, были признаны нарушающими принцип секуляризма, и, соответственно, неприемлемыми.

Нельзя отрицать, что государственные органы слишком часто готовы предполагать самое худшее относительно целей объединения. В течение довольно короткого периода времени было значительное количество дел, по которым Европейский суд признал, что власти были поспешны в своих выводах, что деятельность объединения представляет серьезную опасность для правопорядка либо является антиконституционной.

Любая оценка целей, особенно, если это повлияет на правовой статус объединения, обязательно должна производиться на основании полной и достоверной информации. Более того, при такой оценке следует руководствоваться принципом политического плюрализма, лежащим в основе Европейской конвенции о правах человека и иных международно-правовых актов.

В общем, международная правовая доктрина исходит из того, что свобода объединения будет лучше соблюдаться, если при наложении ограничений руководствоваться делами соответствующей организации, а не словами о ее целях. Акцент должен быть сделан на регулировании деятельности объединения, а не на осуществлении контроля над ним в период образования.

Как уже указывалось, в статье 5 Конституции Казахстана закреплен запрет на создание и деятельность общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение конституционного строя, нарушение целостности Республики, подрыв безопасности государства, разжигание социальной, расовой, национальной, религиозной, сословной и родовой розни… Эта запретительная норма в принципе соответствует международным стандартам, определяя, какие именно цели являются незаконными с точки зрения реализации права на свободу объединения.

Однако если исходить из принципов законности и демократии, в процессе правоприменения, а также при наложении санкций, необходимо очень ясно и четко определить: что конкретно понимается, как интерпретируется незаконность этих целей. Это особенно важно, с учетом того, что в последнее время с принятием законодательства о противодействии экстремизму, поправок в законодательство о национальной безопасности появились дополнительные характеристики последствий противоправного поведения объединений граждан такие, как, например, «снижение степени управляемости в стране» и т. д., которые без четкого толкования могут быть использованы для наложения необоснованных и несоразмерных ограничений на свободу объединения.

Исходя из принципа «все, что не запрещено — разрешено», очевидно, что все иные цели объединений граждан, кроме запрещенных, являются законными.

Закон об общественных объединениях устанавливает, что общественные объединения создаются и действуют в целях реализации и защиты политических, экономических, социальных и культурных прав и свобод, развития активности и самодеятельности граждан; удовлетворения профессиональных и любительских интересов; развития научного, технического и художественного творчества, охраны жизни и здоровья людей, охраны окружающей природной среды; участия в благотворительной деятельности; проведения культурно-просветительной, спортивно-оздоровительной работы; охраны памятников истории и культуры; патриотического и гуманистического воспитания; расширения и укрепления международного сотрудничества; осуществления иной деятельности, не запрещенной законодательством Республики Казахстан.

Очевидно, что все эти цели касаются не только общественных объединений, но и любых иных форм некоммерческих организаций.

При этом закон не ограничивает некоммерческую организацию в количестве ее целей.

Однако казахстанские органы юстиции при регистрации уставов НПО настаивают на том, что эти организации обязаны точно указывать все преследуемые ими цели, при этом практически не рекомендуется вписывать в уставы предусмотренную законом формулировку «осуществление иной деятельности, не запрещенной законодательством Республики Казахстан».

Это позволяет государственным органам (тем же органам юстиции или органам прокуратуры) на следующем этапе предъявлять НПО претензии в занятии не предусмотренной уставом деятельностью, если они преследуют цели, указанные в Законе, но не указанные в Уставе. Это, конечно, не проблемы законодательства, а скорее — правоприменительной практики, однако, от признания этого факта они не перестают быть проблемами.

Цели и деятельность НПО так же, как и любой коммерческой организации, должны соответствовать Конституции и действующему законодательству, быть законными. Кроме того, в отличие от коммерческих организаций, как уже отмечалось, НПО не должны иметь основной целью извлечение дохода и не должны распределять его между членами (участниками). Наконец, некоммерческая организация может заниматься предпринимательской деятельностью лишь постольку, поскольку это соответствует ее уставным целям.

Все цели и виды деятельности, кроме запрещенных, являются абсолютно законными и это не задача государства «распределять» НПО по сферам деятельности: женские, детские, экологические, правозащитные, образовательные, в сфере здравоохранения, социальные и т. д.

Вообще существует некая парадоксальная ситуация, когда деятельность, осуществляемая НПО, законна, однако, не зафиксирована в уставе, а регистрирующий орган или иные органы, обладающие функциями надзора, указывают на отсутствие данного вида деятельности в уставе и в связи с этим на ее осуществление, как на нарушение. Естественно, я здесь не имею в виду деятельность, требующую специального разрешения или лицензирования.

Очевидно, что, если указано в статье 5 Закона об общественных объединениях, что общественные объединения могут создаваться и действовать «в целях … осуществления иной деятельности, не запрещенной законодательством Республики Казахстан», то включение этого положения в учредительные документы НПО, во-первых, полностью соответствует закону, а, во-вторых, дает право НПО заниматься любыми видами деятельности, кроме запрещенных.

В связи этим предлагается исключить из законодательства и правоприменительной практики положения, связанные с применение понятий «уставная» и «неуставная» деятельность НПО, а исходить из установленного законом положения о праве некоммерческих организаций заниматься любым видом деятельности, не запрещенной действующим законодательством или не требующей наличия специального разрешения.

Если цели создания объединения граждан не незаконны, значит, они имеют право на существование. Пусть эти цели не выглядят полезными для всего общества, но, во всяком случае, они полезны для той группы граждан, которые объединились для их достижения. И у государства не может быть полномочий устанавливать «степень» общественной полезности или бесполезности целей той или иной группы граждан. И другие граждане не могут запретить этой группе реализовывать свои законные цели. Это называется свободой объединения. Если кому-то не нравятся эти цели, никто не мешает найти единомышленников и создать НПО с другими целями.

Отсюда вывод: люди могут объединяться в НПО с любыми целями при двух требованиях: чтобы эти цели были законны, а извлечение дохода не было бы основной целью.

Члены организаторы и учредители НПО Как уже отмечалось, Международный пакт о гражданских и политических правах, содержит следующую формулировку: «Каждый человек имеет право на свободу ассоциации с другими…».

Дж. Макбрайд отмечает, что всеобъемлющий характер слова «каждый» обозначает то, что свобода объединения, в принципе, охватывает и тех лиц, которые не являются гражданами (т.е. лиц являющихся гражданами других государств, беженцев и лиц без гражданства).

Международное право признает возможность введения некоторых ограничений на политическую деятельность неграждан, что распространяется и на свободу объединения. Однако приемлемыми считаются только те ограничения, которые соответствуют принципам политической демократии, свободе и верховенству закона. Поэтому является оправданным запрет на членство в политических партиях неграждан, поскольку партии участвуют в формировании общенациональных органов власти, однако в ряде стран неграждане, постоянно проживающие на данной территории, имеют право участвовать в выборах в местные органы власти и, соответственно, в местных политических организациях.

Согласно пункту 15 Основополагающих принципов любое физическое или юридическое лицо, гражданин страны или иностранец, либо группа таких лиц, должны быть вправе свободно создавать НПО. При этом в Пояснительной записке к Основополагающим принципам указывается, что никаких оснований для ограничения права создавать НПО для иностранных граждан не может быть. Естественно, это не касается политических партий, которые, как уже отмечалось, НПО не являются.

К. Ньюман указывает, что в отношении гражданства членов НПО в Европе обычно не существует никаких ограничений. В некоторых странах, например Люксембург и Бельгия, существовали ограничения по гражданству, как-то, что 3/5 членов или участников организации должны являться гражданами этих стран. В законодательство этих стран должны были быть внесены поправки с целью выполнения решения Европейского Суда от 1999 г., согласно которому, требуя, чтобы 3/5 участников организации являлись гражданами Бельгии, Бельгия нарушает статью 12 Соглашения о Европейском Союзе с поправками, запрещающую дискриминацию граждан ЕС на основании их гражданства.

Таким образом, исходя из положений международных документов по правам человека и зарубежного опыта, можно сделать следующий вывод: никаких ограничений для иностранных граждан, беженцев и лиц без гражданства в создании, членстве и участии в деятельности некоммерческих организаций не существует, кроме некоторых ограничений их политической деятельности (в частности, участия в деятельности политических партий, финансирования избирательных кампаний и т. д.). Также нет ограничений для неграждан в праве руководить некоммерческой организацией или ее филиалом (представительством).

К сожалению, в Конституции Казахстана в одном случае используется всеобъемлющее слово «каждый», например: «1. Каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами… 2. Каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод…» (статья 13), а в другом, в частности, в том, что касается свободы объединения, используется формулировка «Граждане Казахстана имеют право на свободу объединений» (статья 23). И хотя, кроме случая с созданием и членством в политических партиях, иных изъятий для неграждан (иностранцев, беженцев, лиц, без гражданства) в части членства или участия в НПО не предусмотрено, это ставит определенные вопросы в отношении равенства граждан и неграждан при реализации права на свободу объединения.

Процедура приобретения правосубъектности Как уже отмечалось, в соответствии с международными стандартами и практикой многих стран мира НПО могут существовать как со статусом, так и без приобретения статуса юридического лица.

Тем не менее, большинство НПО предпочитают приобрести такой статус (в виде некоммерческой организации), поскольку это позволяет им получать налоговые льготы, поддержку государства и вообще облегчает функционирование.

В Основополагающих принципах указывается, что любое физическое или юридическое лицо, гражданин страны или иностранец, либо группа таких лиц, должны быть вправе свободно создавать НПО. Два и более лица должны быть вправе учреждать НПО, основанную на принципе членства. Для приобретения статуса юридического лица может потребоваться большее число членов, однако оно не должно устанавливаться на уровне, препятствующем учреждению НПО. Любой человек должен иметь право учреждать НПО путем завещания или дарения имущества, в результате чего обычно создается фонд или траст.

В Пояснительной записке к Основополагающим принципам уточняется, что вопрос о минимальном числе лиц, необходимом для учреждения НПО, обсуждался в течение длительного времени в ходе подготовки этого документа, поскольку в законах разных стран это число варьирует. В некоторых странах для этого достаточно одного человека; в других в законе устанавливается более высокий порог — в два, три или пять лиц и даже более. В конечном итоге участники решили провести различие между неформальными организациями и организациями, желающими приобрести правосубъектность. В первом случае для учреждения основанной на принципах членства НПО достаточно двух человек, тогда как для приобретения правосубъектности может потребоваться большее число членов. Но в этом случае данное число не должно своей величиной препятствовать самому учреждению организации.

К. Ньюман указывает, что, как правило, учредителями НПО могут выступать юридические и/или физические лица. Минимальное число учредителей, необходимых для учреждения организации, оговаривается в законодательных актах и обычно составляет 2−3 участника, как, например, в Нидерландах, Франции или Финляндии. В некоторых странах, например, в Испании Закон о регулировании деятельности объединений от 24 декабря 1964 года не оговаривает минимальное число учредителей, а указывает лишь, что организация должна быть учреждена «несколькими лицами». Согласно практике в Испании минимальное число учредителей должно составлять три участника. В Австрии одно лицо может учредить организацию при условии утверждения устава компетентным органом власти при участии минимум троих участников в общем учредительном собрании. Существуют еще несколько стран, в которых для учреждения организации необходимо больше участников. К ним относится, например, Германия, где минимальное число учредителей составляет семь участников.

Сама процедура по созданию организаций с получением статуса юридического лица различается среди стран ЕС. Организации могут получить статус юридического лица в результате провозглашения (заявления о своем создании), нотариального заверения их устава, уведомления компетентного органа или регистрации.

К. Ньюман приводит следующие сведения о таких процедурах в разных европейских странах.

В странах, где для таких правоотношений применяется обычное право, таких как Швеция и Дания, подписание устава организации является достаточным основанием для признания его юридическим лицом. Хотя, для получения определенных льгот, таких как государственные субсидии или право заниматься определенными видами деятельности, организация должна быть внесена в реестр. Например, шведские некоммерческие организации для получения права заниматься коммерческой деятельностью должны быть включены в торговый реестр; или датские организации с активами, превышающими 2 500 000 датских крон, должны зарегистрироваться в местных налоговых органах.

В странах, где применяется статутное (писаное) право, процедура получения организациями статуса юридического лица носит более сложный характер.

В Португалии организации признаются юридическими лицами после нотариального заверения их устава. Нотариус представляет необходимые документы в компетентные органы (местные органы самоуправления или Министерство по общественным делам). Министерство может поставить вопрос о ликвидации организации, если оно установит, что устав или цель организации не соответствуют законодательству или общественной морали. Оно может также порекомендовать внести изменения в учредительные документы.

В ряде других стран общей практикой является предоставление статуса юридического лица организациям посредством процесса уведомления. Организация обязана сообщить о своем существовании в компетентные органы (например, в Бельгии — в суд, во Франции — в префектуру), которые публикуют данный факт в официальном журнале (Франция и Люксембург) или вносят его устав в соответствующий реестр (общественный реестр торговой палаты в Нидерландах, регистр первой инстанции трибунала в Бельгии). Организации признаются юридическими лицами после публикации или внесения в регистр. В то время как государственные органы не могут отменить публикацию или занесение в реестр, существует возможность того, что акт учреждения будет аннулирован впоследствии. Например, во Франции Министерство внутренних дел может обратиться в суд с требованием о ликвидации организации или признания ее регистрации недействительной, если установит, что ее цели или деятельность являются незаконными.

Наконец, в некоторых странах организация должна зарегистрироваться, чтобы получить статус юридического лица. Данная процедура означает то, что государственные органы могут принять или отклонить заявление о регистрации организации. Любое отклонение при этом должно быть обосновано. В Греции и Германии в качестве компетентных органов выступают суды, в то время как в Испании — это местная администрация (министерство внутренних дел или местные органы самоуправления в зависимости от законодательства провинции), а в Италии — Министерство внутренних дел. В Австрии необходимо получить предварительное одобрение учредительных документов от полиции провинции. В течение шести недель после одобрения устава организация обязана провести учредительное собрание, после чего она обретает статус юридического лица.

Согласно Основополагающим принципам любая НПО, обладающая правосубъектностью, должна иметь свой устав. Под «уставом» НПО следует понимать любой учредительный или регистрационный документ, а также, в случае если они представляют собой отдельные документы, собственно устав НПО. В уставе НПО обычно указываются: наименование, цели деятельности, полномочия, высший руководящий орган, частота заседаний руководящего органа, порядок созыва таких заседаний, порядок утверждения руководящим органом финансовых и иных отчетов, свобода руководящего органа определять административную структуру организации порядок изменения устава и роспуска организации, либо ее слияния с другой НПО.

Что касается регистрации некоммерческих организаций в Казахстане, то законодательство РК не содержит прямого запрета на деятельность НПО без регистрации (без получения статуса юридического лица). Такой прямой запрет, как уже отмечалось, установлен только в отношении общественных объединений.

Однако из правоприменительной практики органов юстиции и прокуратуры следует, что в ряде случаев НПО, созданное группой граждан и не приобретшее статус юридического лица, рассматривается как незарегистрированное общественное объединение и его организаторы подвергаются административной ответственности. Аналогичные проблемы возникают и у незарегистрированных религиозных объединений.

Следует отметить также, что в Республике Казахстан установлен разрешительный порядок регистрации юридических лиц. Этот порядок в РК предусматривает обязанность государства зарегистрировать организацию, если ее учредители выполнили все соответствующие требования законодательства, предъявляемые к созданию такой организации.

По мнению ряда представителей казахстанской юридической науки, порядок регистрации юридических лиц в РК не является ни уведомительным, ни разрешительным. С их точки зрения этот порядок является нормативно-явочным.

Однако, как справедливо отмечает Международный центр некоммерческого права с точки зрения международной практики необходимо признать, что так называемый нормативно-явочный порядок является ничем иным как одной из форм разрешительного порядка регистрации юридических лиц. При условии, что разрешительным порядком признается любой порядок, при котором уполномоченный государственный орган может отказать в регистрации юридического лица, в том числе и в случае нарушения порядка подачи документов.

Уведомительным же порядком признается порядок, при котором уполномоченный государственный орган обязан зарегистрировать юридическое лицо несмотря ни на какие нарушения в порядке предоставления документов и/или противоречия действующему законодательству. При этом, если документы не соответствуют законодательству или цели, деятельность зарегистрированного юридического лица являются незаконными, то соответствующий уполномоченный орган вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации такого лица, признания его регистрации недействительной или может порекомендовать такому юридическому лицу внести изменения в учредительные документы.

Сама процедура и требования, выдвигаемые к процедуре приобретения статуса юридического лица в Казахстане, установлены в Законе Республики Казахстан от 17 апреля 1995 года «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» и Правилах государственной регистрации юридических лиц, утвержденных Приказом Председателя Комитета регистрационной службы Министерства юстиции Республики Казахстан от 23 апреля 1999 года «Об утверждении Правил государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств».

Государственная регистрация юридических лиц включает в себя проверку соответствия учредительных документов создаваемых юридических лиц законам Республики Казахстан, выдачу им свидетельства о государственной регистрации установленного образца с присвоением регистрационного номера, занесение сведений о юридических лицах в Регистр. При проверке документов, представляемых для регистрации или перерегистрации юридических лиц, регистрирующие органы взаимодействуют с центральными и местными государственными органами, в том числе правоохранительными и контролирующими, а также с должностными лицами. (Статья 1 Закона).

Целями государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств, в том числе некоммерческих организаций, являются: удостоверение факта создания, реорганизации и прекращения юридического лица, а также создания и прекращения филиалов и представительств; учета созданных, реорганизованных и прекративших свою деятельность юридических лиц, а также созданных и прекративших свою деятельность филиалов и представительств на территории Республики Казахстан; ведения единого государственного регистра юридических лиц и реестра филиалов и представительств; реализации информации о юридических лицах, их филиалах и представительствах (за исключением информации, составляющей служебную или коммерческую тайну) по тарифам, установленным антимонопольным органом. (Статья 2 Закона).

При этом согласно статье 3 Закона государственной регистрации подлежат все юридические лица, создаваемые на территории Республики Казахстан, независимо от целей их создания, рода и характера их деятельности, состава участников (членов), а филиалы и представительства юридических лиц, расположенные на территории Республики Казахстан, подлежат учетной регистрации без приобретения ими права юридического лица.

Государственную регистрацию юридических лиц и учетную регистрацию филиалов и представительств осуществляют органы юстиции (регистрирующие органы). (Статья 4 Закона).

Для регистрации юридического лица представляются: заявление о государственной регистрации установленного образца и пакет учредительных и других документов. Согласно Правилам для регистрации общественного объединения необходимо представить заявление о регистрации; устав, принятый на учредительном съезде (конференции, собрании); протокол учредительного съезда (конференции, собрания), принявшего устав, подписанный председателем и секретарем съезда (конференции, собрания); список граждан-инициаторов общественного объединения с указанием фамилии, имени, отчества; числа, месяца, года рождения; места жительства, домашнего и служебного телефонов; личной подписи; документ, подтверждающий место нахождения постоянно действующего органа общественного объединения; квитанция или копия платежного поручения об уплате сбора за регистрацию, а для регистрации общественного фонда: заявление о регистрации; устав; учредительный договор (при числе учредителей более одного); документ, подтверждающий место нахождения; квитанция или копия платежного поручения об уплате сбора за регистрацию.

После представления вышеуказанных документов регистрирующий орган: проверяет полноту пакета представленных документов и правильность их составления и соответствия законам Республики Казахстан; издает приказ о государственной регистрации юридического лица в случае соответствия учредительных документов законам; вносит в Регистр, а также в электронный банк данных сведения о юридическом лице; выдает свидетельство о государственной регистрации юридического лица установленного образца.

Для общественных объединений установлен срок государственной регистрации — 10 рабочих дней. Для всех остальных НПО — 15 календарных дней.

Кроме того, действующее законодательство предусматривает уплату сбора за государственную регистрацию. Его размер составляет для всех юридических лиц, не имеющих льготы по уплате такого сбора, в том числе и НПО — 20-кратный месячный расчетный показатель (каждый год устанавливаемый в соответствии с Законом о бюджете), действующий на день уплаты сбора, например, в настоящее время — около 140 долларов США. Для детских и молодежных общественных объединений, а также общественных объединений инвалидов, их филиалов и представительств установлен льготный размер сбора за государственную регистрацию, который составляет двукратный месячный расчетный показатель, действующий на день уплаты сбора.

Наконец, для учетной регистрации филиала и представительства в регистрирующий орган подается заявление по форме, установленной Министерством юстиции Республики Казахстан. Заявление подписывается лицом, уполномоченным юридическим лицом, создающим филиал или представительство. К заявлению прилагаются решение юридического лица о создании филиала (представительства), скрепленное печатью юридического лица, положение о филиале (представительстве) в двух экземплярах на государственном (казахском) и русском языках, утвержденное юридическим лицом, копии устава (положения) и свидетельства о государственной регистрации юридического лица, доверенность юридического лица (за исключением общественных и религиозных объединений), выданная руководителю филиала (представительства), документы, подтверждающие уплату сбора за государственную регистрацию юридического лица и место нахождения филиала (представительства).

Регистрация филиалов и представительств иностранных юридических лиц до настоящего времени производилась в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан для регистрации филиалов и представительств юридических лиц Республики Казахстан. Документы иностранного юридического лица, создающего филиал (представительство), представлялись с нотариально заверенным переводом на государственный (казахский) и русский языки. Регистрирующий орган в течение десяти дней со дня учетной регистрации филиала (представительства) извещал о произведенной регистрации налоговый орган по месту нахождения филиала (представительства).

Без учетной регистрации обособленное подразделение юридического лица (филиал, представительство) не может открыть отдельный банковский счет.

Проведенный анализ позволяет сделать следующий вывод: порядок регистрации некоммерческих организаций в Казахстане имеет явно разрешительный характер, в значительной степени усложнен, а размер регистрационного сбора для некоммерческих организаций неоправданно завышен.

Необходимо отметить ряд проблемных вопросов, связанных с процедурой регистрации некоммерческих организаций в нашей стране.

Во-первых — это размер регистрационного сбора. Как уже отмечалось — это двадцатикратный месячный расчетный показатель, действующий на день уплаты сбора (около ста сорока долларов США). При этом учреждения, финансируемые из средств бюджета, казенные предприятия и кооперативы собственников помещений (квартир) имеют льготы (регистрационный сбор — чуть более 10 долларов США). Детские и молодежные объединения имеют льготы (регистрационный сбор — чуть более 15 долларов США). Даже юридические лица, являющиеся субъектами малого предпринимательства имеют льготы (регистрационный сбор — чуть более 35 долларов США). А общественные некоммерческие организации по регистрационному сбору приравнены к коммерческим предприятиям. Казахстанские НПО на протяжении ряда лет указывают на такую несправедливость, но пока решения не принято.

Во-вторых, это разграничение деятельности одной из организационно-правовых форм некоммерческих организаций — общественных объединений — по территориальному признаку: местные, региональные и республиканские. Для регистрации регионального общественного объединения необходимо иметь филиалы более чем в одной области республики, а республиканского объединения — более чем в половине областей Казахстана, включая столицу и город республиканского значения.

Если бы региональный или республиканский статус представлял общественному объединению какие-то дополнительные права, преимущества или полномочия, было бы понятно требование государства о необходимости наличия филиалов в определенном количестве административно-территориальных образований. Однако никаких подобных преимуществ такой статус не дает.

Если предположить, что, например, общественное объединение, зарегистрированное в г. Алматы, не имеет права действовать на территории г. Астаны, тогда кое-что проясняется, однако, никаких подобных ограничений действующее законодательство Казахстана не содержит, потому что в противном случае это было явным нарушением нормы Конституции о равенстве всех общественных объединений перед законом. К тому же стало бы непонятным, чем отличается общественное объединение от других организационно-правовых форм некоммерческих организаций, например, общественного фонда, который может создавать, а может и не создавать филиалы и представительства в любых регионах страны, при этом без приобретения какого-либо республиканского или регионального статуса.

В связи с этим, если законодатели действительно хотят привести казахстанское законодательство в соответствие с международными стандартами прав и свобод человека в области приобретения некоммерческими организациями статуса юридического лица, то необходимо:

• — обеспечить в законодательстве и на практике упрощенный уведомительный порядок регистрации некоммерческих (и коммерческих, кстати, тоже!) юридических лиц;
• — снизить размер регистрационного сбора для некоммерческих организаций с целью облегчения приобретения ими статуса юридического лица и содействия развитию гражданского общества;
• — закрепить в законодательстве те дополнительные права или преимущества, которые предоставляются общественному объединению при подтверждении регионального или республиканского статуса или исключить эти положения из законодательства об общественных объединениях;
• — закрепить в законодательстве о некоммерческих организациях, как минимум, еще одну организационно-правовую форму нечленской НПО, например под названием «общественная организация», с тем, чтобы дать возможность гражданам, в количестве меньшем десяти, создавать НПО, не имеющие членства, но при этом не в организационно-правовой форме фондов или учреждений.

Как уже отмечалось, свобода объединений относится к фундаментальным правам человека. Гарантируется право каждого человека создавать или принимать участие в формальных или неформальных объединениях в той или иной стране.

Как указывает К. Ньюман, данное право приобрело транснациональный характер с подписанием 24 апреля 1986 г. Европейской Конвенции о признании правосубъектности международных неправительственных организаций, которая была открыта для ратификации всеми государствами, включая и те государства, которые не входят в Совет Европы. Эта конвенция вступила в силу с 1 января 1999 и признается всеми государствами-членами Совета Европы.

Под действие этой Конвенции попадают вопросы регулирования правового статуса и правосубъектности организаций, чьи цели связаны с международной общественно-полезной деятельностью и которые осуществляют свою деятельность, по крайней мере, в двух странах, присоединившихся (признавших) к Конвенции.

Согласно Конвенции международными НПО являются ассоциации, фонды и других частные организации, которые имеют некоммерческую цель международной общественной пользы, учреждены при использовании норм международного права, осуществляют свою деятельность, не менее чем в двух государствах; и имеют свой зарегистрированный офис на территории одного из государств и центральный орган управления и контроля на территории этого же или другого государства.

Таким иностранным (для данной страны) организациям в соответствии с Конвенцией не требуется проходить регистрацию в государственных органах принимающей страны с целью их учреждения и получения статуса юридического лица в данной стране.

Поскольку данная Конвенция позволяет ее ратификацию и странами, не входящими в Совет Европы, позволю себе выдвинуть следующее предложение нашим властям: ратифицировать Европейскую Конвенцию о признании правосубъектности международных неправительственных организаций.

Тем более что к этому делается призыв и в документе «Основополагающие принципы статуса НПО в Европе», согласно пункту 37 которых: «деятельность НПО на международном уровне должна встречать содействие посредством ратификации Европейской конвенции о признании правосубъектности международных неправительственных организаций субъектами права».

В этом случае деятельность международных и иностранных некоммерческих организаций, созданных на территории стран — участников этой конвенции и желающих работать в Казахстане, будет регулироваться этой Конвенцией.

Финансирование и налоговые льготы для НПО Финансирование НПО может осуществляться за счет вступительных и членских взносов; имущества, переданного ему в собственность его членами; добровольных взносов, пожертвований и грантов; поступлений от участия и проведения мероприятий; доходов, полученных в результате не запрещенной законодательством предпринимательской деятельности; других, не запрещенных законом поступлений, а также в форме прямой государственной поддержки (государственного социального заказа).

Согласно Пояснительной записке к Основополагающим принципам возможность НПО обращаться за пожертвованиями денежных средств или товаров является фундаментальным принципом, дополняющим некоммерческий характер их деятельности. Материальная помощь такого рода наряду с доходами от экономической деятельности являются жизненно необходимыми для выполнения НПО поставленных задач. Тем не менее, возможность НПО привлекать финансирование не является безусловной и может быть предметом регулирования в целях защиты целевых категорий лиц.

Жертвователями могут быть физические и юридические лица — компании или учреждения — как национального, так и зарубежного происхождения. В принципе, финансирование из национальных источников или из-за рубежа должно осуществляться по единым правилам, особенно в том, что касается возможных вариантов использования средств и требований по отчетности.

Если не рассматривать вопросы, связанные с легализацией доходов, полученных незаконным путем, с получением средств из незаконных источников и т. д., т. е. деятельности, осуществляемой с нарушением закона, которая запрещена для всех видов юридических и для физических лиц и наказывается в соответствии с налоговым, административным или уголовным законодательством, то главное, что интересует НПО — какие налоговые льготы имеет некоммерческая организация по сравнению с коммерческой, а главное, что интересует государство — каким образом НПО должна подтверждать свой некоммерческий статус во избежание злоупотреблений, когда под видом некоммерческой организации осуществляется коммерческая деятельность с основной целью получения дохода и распределения его между членами (участниками) с уклонением от уплаты налогов.

Международный центр некоммерческого права провел целую серию исследований, касающихся этого вопроса, включая исследование Всемирного банка под названием «Руководство по разработке и применение законов, регулирующих деятельность неправительственных организаций (НПО)».

Эти исследования легли в основу доклада МЦКП ICNL, «Налоговые льготы для неправительственных организаций» (доклад) (2002). (37) в отношении налоговых льгот для НПО.

Ряд сведений и выводов этого доклада полезно привести с целью выявления наиболее эффективных и способствующих развитию гражданского общества концепций и положений налогового законодательства.

Существует несколько различных видов налогов, от уплаты которых могут освобождаться НПО: подоходный налог и налог на прибыль, налог на передачу имущества в собственность (на дарения и на наследство), имущественные налоги, акцизный налог, налог на добавленную стоимость (НДС), налог с продаж и т. д.

НПО обычно не освобождаются от уплаты налога в фонд занятости, но очень часто освобождаются от подоходного налога, имущественного налога и налога на сделки. В одних странах определенные операции некоммерческих организаций облагаются налогом на добавленную стоимость (НДС), в других — такие же операции, хоть и не освобождаются от НДС, но для них определяется низкая, либо нулевая ставка НДС.

В различных странах часто предусматривается предоставление налоговых льгот — списание с налоговой базы, налоговые скидки «Налоговая скидка» уменьшает налогооблагаемую сумму на сумму (или процент от суммы), равную размеру пожертвования, в то время как кредит снижает саму сумму налога, обычно на количество процентов соответствующих сумме пожертвования. В тех странах, где применяется прогрессивная система ставок подоходного налога и налога на прибыль, величина снижения увеличивается по мере повышения дохода или налоговых ставок. Таким образом, стимул к дарению у богатых налогоплательщиков повышается. или право компенсации по налоговым льготам Например, система в Великобритании позволяет накапливать налоги на счетах по отношению к пожертвованиям, которые должны быть востребованы благотворительным обществом, в адрес которого сделано это пожертвование. При такой системе налог, накапливаемый дарителем как пожертвование, напрямую выплачивается благотворительной организации, на которую это пожертвование оформлено. Например, когда даритель делает пожертвование, благотворительное общество может востребовать, согласно ставкам, возврат основного подоходного налога, который был бы оплачен за полученное пожертвование (с налоговой ставкой 22% за 2000;2001 благотворительные организации могут востребовать Ј 28 (фунтов-стерлингов) налога на каждые Ј100 (фунтов-стерлингов) от чистового объема налогового поступления. — относительно пожертвований, сделанных частными лицами или коммерческими юридическими лицами в пользу НПО определенной категории (например, общественно полезным организациям).

Частным лицам могут предоставляться аналогичные льготы, либо налоговые скидки за передачу собственности (на наследство и на дарение) в случае аналогичных благотворительных пожертвований. Круг таких НПО, которым можно делать такого рода не облагаемые налогом пожертвования, несколько более узок, чем круг освобожденных от налога организаций и, в основном, включает только НПО, работающие «на благо общества» или «в общественных интересах». Также могут быть установлены количественные или процентные ограничения на пожертвования, на которые распространяется снижение налогов, налоговые скидки, или компенсации по налогам.

При определении имеет или нет организация право получать пожертвования, на которые распространяется налоговая скидка, большая часть налоговых законов опирается на функции и цели такой организации, а также на деятельность, осуществляемую для достижения этих целей. Например, налоговые законы какой-то определенной страны могут расширять привилегии по дарственным, на которые распространяются налоговые скидки только в отношении организаций, способствующих, главным образом, развитию религии, образования, охраны здоровья, науки и культуры или помощи выхода из бедности. Некоторые страны добавляют в этот перечень и другие цели, такие как защита интересов меньшинств или окружающей среды. Часто можно обнаружить вписанной в самый конец этого перечня такую всеобъемлющую категорию, как «любая другая организация, сформированная главным образом ради служения общественным интересам». В такой широкой категории возникает принцип обобщения, который в каком-то смысле задает тон всему перечню. Это образовательные, здравоохранительные и научные организации, служащие интересам общества, которые имеют право на такие налоговые льготы по пожертвованиям.

В дополнение к этим наиболее типичным налоговым льготам совсем недавно в таких странах, как Венгрия, Словакия и Литва, были разработаны законы «налогового назначения», которые позволяют налогоплательщикам направлять небольшой процент своих налогов, которые они должны заплатить за какой-то определенный год, в адрес ими же выбранных НПО.

Не касаясь получения доходов от предпринимательской деятельности (о них будет сказано ниже), типичными источниками финансирования для НПО являются: пожертвования (включая гранты и спонсорскую помощь), членские взносы, проценты или дивиденды от инвестиций, а также прирост основных средств, полученных в результате продажи инвестиционных активов (последние два источника финансирования в данной статье не рассматриваются).

В отношении пожертвований, включая гранты и спонсорскую помощь, и членских взносов, существует общее согласие, что с этих поступлений налог с НПО не должен взиматься. Подобно другим пожертвованиям, получение грантов и подарочных (спонсорских) взносов некоммерческими организациями обычно не рассматривается как подлежащее налогообложению. Некоторые гранты могут, конечно, быть похожи на контракты тем, что они являются «фондами проекта», но это не имеет тенденции менять отношение к ним, так как слишком дорого с точки зрения административных затрат решать, какой из них чем является.

Членские взносы, с другой стороны, не облагаются налогом в большинстве случаев, так как они представляют внутренний доход, полученный в связи с исполнением членами организации своих уставных обязанностей. Если бы только взносы включались в доход при получении, а со стоимости членских взносов облагаемая налогом сумма уменьшалась бы при оплате, навряд ли сильно бы увеличился сбор налогов, а затраты на их получение превысили бы их стоимость. Вот из таких рассуждений вытекает решение не облагать налогом членские взносы.

Сложнее всего вопрос обстоит с налогообложением доходов или прибыли, полученных в результате предпринимательской деятельности некоммерческой организации.

Вообще ведение НПО предпринимательской деятельности является особым случаем, поскольку именно некоммерческий характер НПО отличает их от коммерческих предприятий. В этой связи в Основополагающих принципах правового статуса НПО в Европе устанавливается принцип, в соответствии с которым НПО вправе осуществлять любую хозяйственно-экономическую и коммерческую деятельность при условии, что полученная прибыль будет использоваться для финансирования работы по выполнению общественно-полезных задач, для которых НПО была учреждена.

Поэтому в национальном законодательстве об НПО должно быть зафиксировано, что доходы или выручка НПО не могут распределяться в таком качестве между какими бы то ни было лицами. В законах об НПО могут быть также прописаны конкретные механизмы осуществления хозяйственно-экономической или коммерческой деятельности, например, посредством образования дочерней компании. Кроме указанных ограничений, согласно европейской практике, к НПО не могут предъявляться какие-либо иные требования, кроме общих норм, регулирующих хозяйственную деятельность.

Как указывается в этом докладе, в отличие от доходов, полученных в результате пожертвований или членских взносов, доход от более активно приносящих прибыль видов деятельности или предпринимательской деятельности можно или нельзя рассматривать как освобождаемый от налога в зависимости от законов какой-то конкретной страны.

Такой доход может быть доходом, полученным в результате деятельности организации, осуществляемой в некоммерческих целях (плата за обучение, например) или доход от торговли или бизнеса, предназначенный исключительно для финансовой поддержки НПО.

Общий подход, как уже отмечалось, состоит в том, что НПО разрешается принимать участие в деятельности с получением дохода, если только цели этой деятельности отвечают уставным целям, заявленным в их учредительных документах.

Тем не менее, более важным является то, что НПО должно гарантировать и подтвердить, что её «главной» целью или деятельностью не является осуществление коммерческой или приносящей доход деятельности, не связанной с выдвинутыми ею некоммерческими целями.

Проще говоря, проверка на «главную цель» требует, чтобы в случае намерения НПО заниматься приносящей доход деятельностью, последняя должна проводиться в поддержку некоммерческих целей данной организации.

Вообще существует пять различных возможностей налогообложения доходов, полученных в результате предпринимательской деятельности НПО. Любой чистый доход, полученный НПО от предпринимательской деятельности Сюда не входит «одноразовая» деятельность, такая, как благотворительные распродажи, и им подобные акции. Здесь подразумевается повторяющаяся деятельность или в течение длительного времени. Таким образом, налоги на доходы от одноразовых событий обычно не взимаются — их получение обычно рассматривается как подарок. может: освобождаться от подоходного налога; облагаться подоходным налогом; облагаться подоходным налогом при условии, если данная предпринимательская деятельность не относиться к уставным целям НПО; облагаться подоходным налогом после механической проверки, которая позволит освободить от налога доходы от предпринимательской деятельности в скромных пределах, но подвергнет налогообложению весь доход от такой деятельности, который превысит лимит; или облагаться подоходным налогом согласно комплексному правилу, которое объединяет некоторые аспекты предыдущих правил. Некоторые страны также рассматривают аспект «коммерческого духа» экономической деятельности — не получен ли доход от деятельности, создающей конкуренцию в области торгово-производственного сектора, или не осуществлялась ли деятельность одним из коммерческих способов. Например, Франция разработала систему сложных проверок, которые обеспечивают соблюдение этого правила. См. Caroline L. Newman, Recent Ministerial Instructions Regarding the Tax Treatment of NPO (Последние указы относительно налогового обложения НПО), 2 IJNL 2, www.incl.org/journal/vol2iss2/cr_weurope.htm#FRANCE (Март 2000). Последнее законодательство в Южной Африке тоже принимает во внимание коммерческие вопросы в некоторых ситуациях. См. Karla W. Simon, Draft Tax Legislation in South Africa (Проект законодательства в Южной Африке), 2 IJNL 4, www.icnl.org/journal/vol2iss4/cr_southafrica.htm (Июнь 2000).

Сделать выбор между этими вариантами достаточно сложно. При так называемом «критерии назначения дохода» первый вариант (освобождение от подоходного налога) применим к учрежденным в законном порядке НПО. Таким образом, весь доход от предпринимательской деятельности будет освобождаться от налога при условии, что он направлен и, в конечном счете, использовался для выполнения уставных задач НПО.

Однако если применить такой подход, то, например, организация, потратившая 99% своего времени и получившая 99% своих доходов в результате чисто предпринимательской деятельности, например, от производства макаронных изделий, могла бы рассматриваться как НПО, освобождаемое от подоходного налога, в случае ежегодного направления таких доходов на достижение своих некоммерческих целей. Если НПО занимается предпринимательской деятельностью не напрямую, а через дочернее предприятие, налоговые органы могут рассматривать дочернее предприятие как коммерческую организацию, но при этом освободить ее от уплаты подоходного налога с дохода, переданного НПО — учредителю. Результат остается таким же: коммерческая деятельность разрешена, а доходы не облагаются налогом. Хотя сущность этого вопроса одинакова для объединений и общественных фондов в Польше, объединения получают льготы по этим правилам только в случае, если они вовлечены в коммерческую деятельность через дочернее предприятие полностью принадлежащее им, в то время как общественные фонды освобождаются от уплаты налогов на предпринимательскую деятельность, которую они осуществляют напрямую. Будет ли такой результат на самом деле применяться на практике, зависит от того, согласятся ли соответствующие органы с идеей, что такая организация была правильно зарегистрирована в качестве НПО. Они могут, например, потребовать, чтобы она изменила свой статус на статус коммерческой организации.

В том же докладе выдвигается идея, что в странах с развивающейся рыночной экономикой может быть целесообразным освободить от налогов весь доход НПО, направляемый на выполнение уставных задач. Это страны, в которых рыночная экономика ещё находится на начальной стадии развития, а гражданское общество только начинает делать первые шаги. НПО в таких странах нуждаются в деньгах просто для того, чтобы выжить, а доходы от предпринимательской деятельности могут оказаться существенным подспорьем при сложном выборе: продолжать или прекратить деятельность.

С другой стороны, нечестная конкуренция может стать серьёзной проблемой, особенно когда размах и разнообразие видов предпринимательской деятельности НПО начинают угрожать деятельности частных коммерческих компаний. Очевидно, что если большая и богатая НПО может заниматься определенным видом деятельности (например, выпуском книжной продукции), имея при этом налоговые льготы, у неё есть экономические преимущества перед своими конкурентами из коммерческого сектора. Когда проблема становится существенной для фискальной политики такой страны, то очевидным решением является обложение налогом таких доходов, по крайней мере, в тех случаях, когда они не соотносятся с целями данной НПО.

Правило, как уже указывалось выше, облагать налогом «доход от несоответствующей целям «предпринимательской» деятельности НПО и освобождение от налогообложения видов деятельности «относящихся к цели» рождает много поводов для теоретических рассуждений. Это правило применяется в США, в разделах 511−514 Налогового кодекса США.

Часто самым эффективным способом для НПО достичь своей цели является использование экономических средств. Например, наиболее эффективным способом распространения информации об определенном виде искусства или культуры, который НПО желает пропагандировать, может быть публикация и продажа высококачественного журнала, посвященного этой теме. Если «главная» цель этой организации — пропагандировать определенный вид искусства или культуры, и извлечение дохода не является основной целью организации, а полученный чистый доход не распределяется среди членов организации, Один из критериев, используемых во Франции для различения налогооблагаемого и необлагаемого доходов, полученных в результате экономической деятельности, — ответ на вопрос, являются ли менеджеры владельцами этой организации. то издание журнала может рассматриваться всего лишь как способ, выбранный для достижения некоммерческих целей данной организации. Освобождение от налога доходов от такой издательской деятельности, относящейся к основным и некоммерческим целям организации, является очень разумным.

К сожалению, бывает сложно различить предпринимательскую деятельность «связанную с выполнением уставных задач» от деятельности, которая «не связана» с этими задачами, то есть правило «соответствие несоответствие» очень трудно применять на практике.

Например, если музей организует магазин на своей территории, чтобы продавать копии выдающихся произведений искусства из его коллекции, или, может быть, книг, в которых они изображены, или открыток, на которых изображены их копии, то это легко можно отнести к «связанной с целями» музея деятельности. Но что должно случиться, если музей откроет сеть магазинов, занимающихся распродажей книг, относящихся к искусству и культуре, большинство из которых никакого отношения к такой коллекции не имеют? Он, таким образом, занялся не относящейся к цели деятельностью или просто расширил границы своей цели, используя экономические средства? Сложность разграничения «связанной» и «не связанной» деятельности подтверждается и тем фактом, что практика показывает, что поступления от налога, которым облагается только «не связанная» деятельность, являются минимальными. См. Henry B. Hansmann, Unfair Competition and the Unrelated Business Income Tax (Нечестная конкуренция и подоходный налог за деятельность, не связанную с целью организации", 75 Va. L. Rev. 605 (1989).

При применении «критерия основной цели», как указано выше, необходимо определить, какие виды предпринимательской деятельности осуществляются для поддержки целей НПО — «связанные с целью» виды деятельности, так как именно этот термин здесь употребляется — при этом должно быть определено, является ли основной целью организации предпринимательская деятельность (т.е. бизнес и коммерция) или решение общественных задач?

Относительно того, в какой степени предпринимательская деятельность (т.е. публикация журналов или книг) просто выбранный метод, с помощью которого наиболее эффективно можно достичь намеченной цели, существует весомый аргумент, что данную деятельность вообще не следует рассматривать как основное занятие данной организации, иначе она потеряет право на некоммерческий статус. Можно, конечно, сказать, что «связанная с уставными целями экономическая деятельность» составляла единственный вид деятельности данного НПО. В результате следовало бы вернуться к «критерию назначения дохода», в соответствии с которым, предпринимательская деятельность может составлять единственный вид деятельности НКО при условии, что вся прибыль от нее идет на осуществление общественно полезных уставных задач. Можно привести аргумент, что такая проверка фактически относится к религиозным, здравоохранительным, культурным и образовательным учреждениям, которые взимают плату, чтобы покрыть свои расходы. Когда такие организации получают доход, он возвращается обратно в организацию, если она управляется как некоммерческая НПО. Как таковая она не похожа на коммерческий филиал организации, которая распределяет чистый доход между владельцами акций. С другой стороны, большинство таких юридических лиц предоставляют бесплатные услуги, по крайней мере, бедным слоям населения, что также является ещё одним сильным аргументом для причисления их к тем, кто заслуживает освобождения от налогов по любым доходам, которые они зарабатывают.

Тем не менее, слабое различие существует, поскольку применимый во многих странах «критерий назначения дохода» используется для всех видов деятельности, приносящих доход, а не только по отношению к тем видам деятельности, которые осуществляются для достижения некоммерческих целей данной организации. Таким образом «проверка связанности с целью» заменяет «критерий назначения доходов» во многих странах.

Одна из возможных альтернатив, принятых в Польше, разрешает НПО не платить подоходный налог от любых видов предпринимательской деятельности (как «связанных с целью», так и деятельности, связанной с бизнесом) до тех пор, пока этот доход используется для уставных целей в течение одного года с момента ее получения или в течение последующего налогового года. Хотя это и может быть полезной модификацией проверки «чистого» назначения дохода, но эта модификация также связана с необходимостью выявить различие между связанными и не связанными с целью видами деятельности, если доход накапливается, а не расходуется. Польша теперь перешла к использованию проверки на «чистое назначение» дохода. См. Polish Tax Law (Закон налогообложения в Польше), 1995. В Германии есть правило, сходное с первым правилом Польши, оно сохранилось и даже развилось после последних изменений в системе налогообложения летом 2000.

Механическая проверка для определения разницы между деятельностью облагаемой и необлагаемой налогом деятельностью может позволить создать более простую систему налогообложения НПО.

Вполне возможно, например, облагать налогом доходы со всех видов предпринимательской деятельности только в случае превышения определённого лимита или процента от общих поступлений. Такого рода правило применяется в Венгрии, где НПО не облагаются налогом на чистый доход от любых видов предпринимательской деятельности — связанной с целью или не связанной — если годовой доход от таких видов деятельности не превышает меньшее из двух: 10 млн. форинтов или 10% от общих поступлений.

Это хорошее налоговое правило с одним только уточнением, что последствием превышения минимального количества за любой год является то, что налоги должны платиться с фактических доходов. Но в случае с Венгрией налоги взимаются со всех видов предпринимательской деятельности, если только превышается указанная пороговая величина, несмотря на то, связан ли с уставной целью или нет данный вид деятельности, исходя из той логики, что если организация имеет большой доход от предпринимательской деятельности, она более похожа на коммерческое предприятие, чем на НПО.

Одно из новых правил, принятых недавно в Южной Африке, похоже на механическую проверку, используемую в Венгрии. Южно-африканские НПО (организации «общественной пользы») имеют право заниматься предпринимательской деятельностью, если доход, полученный от такой деятельности, не превышает 15% валового дохода или 25 000 рандов. Но последствия превышения этого порога значительно серьезнее — полностью теряется статус общественной некоммерческой организации!

Изучение зарубежного опыта финансирования НПО позволяет сделать следующий вывод: финансирование НПО осуществляется за счет членских взносов, пожертвований и грантов, доходов, полученных от предпринимательской деятельности, прямой государственной поддержки. Государственная поддержка НПО имеет прямой и косвенный характер: от предоставления налоговых льгот, как самим НПО, так и юридическим, и физическим лицам — жертвователям (донорам, спонсорам), до финансирования отдельных программ и проектов НПО.

Рассмотрим ситуацию с налоговыми льготами для НПО в Казахстане, используя материал налогового консультанта Е. Ляпуновой «Что должен знать налогоплательщик о налогообложении некоммерческих организаций», в котором делается анализ Налогового кодекса РК, введенного в действие с 01.01.2002 г.

Согласно Налоговому кодексу (статья 120) для целей налогообложения некоммерческой организацией признается организация, имеющая статус некоммерческой в соответствии с гражданским законодательством (за исключением акционерных обществ, потребительских кооперативов и учреждений), которая осуществляет деятельность в общественных интересах и соответствует следующим условиям: во-первых, в процессе осуществления своей деятельности не имеет цели извлечения дохода как такового; во-вторых, не распределяет полученный чистый доход или имущество между участниками.

Таким образом, для целей налогообложения некоммерческой организацией признаются только общественные объединения, общественные фонды и религиозные объединения.

Согласно Закону о некоммерческих организациях некоммерческая организация может осуществлять один или несколько видов деятельности, не запрещенных законодательством РК и соответствующих целям некоммерческой организации, которые предусмотрены ее учредительными документами. Некоммерческая организация может заниматься предпринимательской деятельностью лишь постольку, поскольку это соответствует ее уставным целям. Доходы от предпринимательской деятельности некоммерческих организаций не могут распределяться между членами (участниками) некоммерческих организаций и направляются на уставные цели.

Налоговый кодекс полностью освобождает доходы некоммерческих организаций, полученные в виде вознаграждения, гранта, вступительных и членских взносов, благотворительной помощи, безвозмездно переданного имущества, отчислений и пожертвований на безвозмездной основе, от корпоративного подоходного налога (статья 120).

В случае, если некоммерческая организация получает иные доходы, то она обязана вести раздельный учет и по иным доходам представлять в течение года расчеты авансовых платежей, и по итогам работы за год — декларацию по корпоративному подоходному налогу (статья 120 Налогового кодекса).

Согласно Налоговому кодексу от уплаты НДС освобождены обороты по реализации услуг, осуществляемых некоммерческими организациями и связанных с оказанием услуг по защите и социальному обеспечению детей, престарелых, ветеранов войны и труда, инвалидов, а также с осуществлением религиозными организациями обрядов и церемоний, реализации предметов религиозной принадлежности (статья 120 Налогового кодекса).

В соответствии со статьей 317 Налогового кодекса для всех юридических лиц, включая некоммерческие организации, предусматривается единая ставка социального налога в размере 21 процента. При этом не включаются в объект налогообложения выплаты, производимые за счет средств грантов, предоставляемых по линии государств, правительств государств и международных организаций.

Согласно статье 318 Налогового кодекса для некоммерческих организаций предусмотрен понижающий коэффициент 0,1 к соответствующим ставкам земельного налога.

Согласно статье 355 Налогового кодекса при исчислении налога на имущество некоммерческие организации применяют ставку 0,1 процент к объекту налогообложения.

Наконец, согласно ст. 122 Налогового кодекса «из налогооблагаемого дохода налогоплательщика подлежат исключению в пределах трех процентов от налогооблагаемого дохода следующие расходы: … 2) безвозмездно переданное имущество некоммерческим организациям…».

В то же время это положение касается только юридических лиц. Физические же лица никаких налоговых льгот при поддержке за счет своих средств некоммерческих организаций (общественно-полезной деятельности) не имеют.

В данной статье специально столь подробно приведены сведения о принципах и механизмах предоставления налоговых льгот НПО и в связи с деятельностью, осуществляемой НПО, с учетом международного опыта, поскольку развернулась оживленная дискуссия о соотношении внешних и внутренних источников финансирования некоммерческого сектора в Казахстане.

Если есть намерение решить проблему финансирования казахстанских НПО, главным образом, из внутренних источников, то одним государственным социальным заказом не обойтись.

Необходимо, во-первых, рассмотреть вопрос об освобождении НПО от уплаты налога от предпринимательской деятельности, осуществляемой в рамках уставных целей, или использовать иные механизмы налоговых льгот при осуществлении НПО такой деятельности, используя различный опыт многих стран.

Во-вторых, необходимо рассмотреть вопрос о более серьезных налоговых льготах коммерческим организациям и введении налоговых льгот для частных лиц, выделяющих часть своего дохода для поддержки казахстанских НПО, с тем, чтобы стимулировать бизнес и более обеспеченную часть населения на поддержку общественно-полезной деятельности.

Одним из источников финансовой поддержки некоммерческих организаций является государственное выделение средств (государственный социальный заказ). По большому счету и представление налоговых льгот это тоже одна из форм государственной поддержки некоммерческого сектора.

Именно поэтому в Основополагающих принципах статуса НПО в Европе указывается, что «должны существовать четкие и объективные стандарты отбора НПО для оказания им тех или иных форм государственной поддержки в виде выделения денежных средств или освобождения от уплаты подоходного и других налогов или сборов с членских взносов, средств и товаров, полученных от жертвователей, либо государственных и международных структур, доходов от инвестиций, аренды, лицензионных (авторских, патентных) отчислений, хозяйственной деятельности и имущественных сделок, а также посредством стимулирования благотворительности через введение льгот по уплате подоходного налога или кредитование. При оказании указанных форм поддержки может учитываться характер осуществляемой НПО деятельности, а также то, существует ли НПО за счет своих членов, либо полностью или частично за государственный счет. Формы поддержки могут также зависеть от особого статуса НПО и быть связанными с особыми требованиям по финансовой отчетности и предоставлению финансовой информации».