Незаконное использование товарного знака: вопросы уголовной ответственности и квалификации

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования

«Вологодский государственный педагогический университет»

КАФЕДРА УГОЛОВНОГО ПРАВА Выпускная квалификационная работа по специальности «Юриспруденция»

Незаконное использование товарного знака: вопросы уголовной ответственности и квалификации Научный руководитель к.ю.н., доцент Е. В. Красильникова Вологда

Оглавление Введение Глава 1. Целесообразность криминализации незаконного использования товарного знака

§ 1. Товарный знак как предмет уголовно-правовой охраны (ст. 180 УК РФ)

§ 2. Международные акты в сфере охраны товарного знака Глава 2. Незаконное использование товарного знака: сравнительно-правовое исследование

§ 1. Эволюция отечественного законодательства о защите товарного знака

§ 2. Регламентация уголовной ответственности за незаконное использование товарного знака по УК некоторых зарубежных стран Глава 3. Регламентация уголовной ответственности за незаконное использование товарного знака и проблемы квалификации

§ 1. Особенности объективных признаков преступления

§ 2. Спорные вопросы субъективной стороны преступления Заключение Библиография Приложения

Введение

Актуальность темы исследования. Современные рыночные отношения в российской экономике повлекли за собой значительные изменения в законодательстве, регулирующем создание, правовую охрану и использование продуктов интеллектуального творчества. В российском праве появились новые охраняемые объекты, в частности товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров, или, как их еще называют, средства индивидуализации товаров См.: Гульбин Ю. Т. Исключительные права на средства индивидуализации товаров — товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров: гражданско-правовой аспект. — М., 2011. — С. 16. Товарный знак как средство индивидуализации стимулирует потребителя покупать товары определенных производителей. Будучи связующим звеном между изготовителем и покупателем, он способствует оборотоспособности товаров, обеспечивая функцию рекламы. В настоящее время наблюдается устойчивая тенденция роста количества правонарушений в сфере интеллектуальной собственности, связанных с производством и распространением контрафактной и фальсифицированной продукции См.: Чапкевич Л. Е. Контрафактная и фальсифицированная продукция: проблемы и пути их решения. // Право и экономика, — 2005. — № 6. — С.22.

16 декабря 2011 года министром экономического развития России и главой Всемирной торговой организации был подписан протокол о присоединении России к Всемирной торговой организации. Вступление России в ВТО обязывает законодателя предпринимать серьезные шаги к решению проблем в сфере правовой охраны творческой деятельности человека. Оборот контрафактных экземпляров произведений или фонограмм нарушает охраняемые федеральным законодательством авторские и смежные права. Общеизвестно, что нарушение прав на товарный знак может причинить правообладателю различные виды убытков. Кроме того, в случае реализации правонарушителем товаров низкого качества может быть нанесен вред деловой репутации производителя легальной продукции.

По оценкам Международной торговой палаты, торговля контрафактной продукцией во всем мире составляет 5−7% от объема всей международной торговли товарами, что в абсолютных величинах составляет порядка 500 млрд долл. США в год.

По официальным данным Роспатента, оборот поддельной продукции на российском рынке составляет 80−100 млрд руб. в год, в результате чего экономика недосчитывает 1,5 млн. рабочих мест, а госбюджет — 30 млрд руб. По неофициальным данным, оборот контрафактной продукции в России значительно больше и оценивается в 150−200 млрд руб. в год. По данным Всемирной организации интеллектуальной собственности прямые убытки от контрафактной продукции и пиратства в мире превышают сегодня 100 млрд долл. в год Конов Ю. Масштабы и основные показатели оценки убытков от нарушения прав на товарный знак // Интеллектуальная собственность. —2009. — № 12. — С. 11.

Особую актуальность данное обстоятельство приобретает тогда, когда речь идет о тех сегментах рынка, где необходимый уровень защиты соответствующих прав и законных интересов граждан (при всей их очевидной социально-экономической значимости) на сегодняшний день не достаточно гарантирован императивными правовыми нормами, что среди прочего приводит к формированию неоднозначной и противоречивой судебной практики. Анализ правоприменительной практики показал наличие серьезных затруднений в расследовании преступлений связанных с незаконным использованием чужого товарного знака, что связано, кроме всего прочего, с трудностью определения размера причиненных убытков и необходимостью доказывания факта, что между противоправными действиями нарушителя и наличием убытков существует причинно-следственная связь.

Необходимость решения проблемы незаконного использования товарного знака связана с активной интеграцией нашей страны в мировые экономические процессы и важностью выполнения различных международных обязательств по защите рынка от контрафактной и фальсифицированной продукции. Это важно для большинства производителей товаров, а также покупателей, которые вправе рассчитывать на то, что приобретаемые им товары введены в оборот законно, а их качество отвечает предъявляемым требованиям. Исходя из вышеизложенного, актуальность темы определяется особой ролью на современном этапе интеллектуальной собственности и средств индивидуализации товаров и услуг, а также многочисленными нарушениями в данной сфере.

Степень научной разработанности проблемы. Для достижения целей использовались работы как специалистов теории права: С. С. Алексеева, В. С. Нерсесянца, О. Э. Лейста, так и специалистов в области цивилистики и интеллектуальной собственности, в частности И. А. Близнеца, М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, Э. П. Гаврилова, Е. А. Данилина, Н. А. Лопашенко, О. А. Городова, В. П. Грибанова, В. А. Дозорцева, И. А. Зенина, В. О. Калятина и др.

Нормативной основой работы явились, Конституция Российской Федерации, Конвенция (Парижская) по охране промышленной собственности 1883 г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, пересмотренная в Брюсселе 14 декабря 1900 г., в Вашингтоне 2 июня 1911 г., в Гааге 6 ноября 1925 г., в Лондоне 2 июня 1934 г., в Лиссабоне 31 октября 1958 г. и в Стокгольме 14 июля 1967 г. и измененная 2 октября 1979 г. [Электронный ресурс]. — URL: http://www.law-students.net. (дата обращения: 24.10.2011 г.)., Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952 г. Всемирная конвенция об авторском праве (подписанная в Женеве 6 сентября 1952 г.). [Электронный ресурс]. — URL: http://www.privlaw.ru. — (Дата обращения: 24.10.2011 г.)., Лиссабонское соглашение о защите указаний места происхождения изделий и их международной регистрации 1958 г. Лиссабонское соглашение о защите указаний места происхождения изделий и их международной регистрации 1958 г. [Электронный ресурс]. — URL: http://www.privlaw.ru. — (Дата обращения: 24.10.2011 г.)., Стокгольмская конвенция об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности 1967 г., Мадридское соглашение о международной регистрации фабричных и товарных знаков 1981 г., Женевский договор о законах по товарным знакам 1994 г. Женевский договор о законах по товарным знакам 1994 г. [Электронный ресурс]. — URL: http://www.privlaw.ru. — (Дата обращения: 24.10.2011 г.)., Уголовный кодекс Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 4), Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака"// Российская газета. — 2007. — 5 мая.; Приказ Роспатента «Об организации работ по рассмотрению заявлений о признании товарного знака или обозначения общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком» Приказ Роспатента от 07.04.2008 № 49 (ред. от 22.06.2010) «Об организации работ по рассмотрению заявлений о признании товарного знака или обозначения общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком» (вместе с «Порядком организации работ по рассмотрению заявлений о признании товарного знака или обозначения общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком»)// Официальный сайт компании «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. — URL: http://www.consultant.ru. — (Дата обращения: 28.11.2011 г.). и др.

Научная новизна исследования состоит в том, что проведена систематизация результатов исследований посвященных незаконному использованию товарного знака, выявлены и обобщены проблемы правоприменительной практики в отечественном и зарубежном законодательстве и намечены пути их устранения.

Целью работы является рассмотрение проблем уголовной ответственности и квалификации за незаконное использование товарного знака.

Для достижения данных целей в ходе исследования поставлены следующие теоретические и научно-практические задачи:

1. Рассмотрение отечественного и зарубежного законодательства в области защиты товарных знаков;

2. Изучение состава преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ;

3. Рассмотрение квалификации данного преступления;

4. Изучение судебной практики по делам, связанным с незаконным использованием товарного знака (на материалах Вологодской области).

5. Разработка научных рекомендации по совершенствованию уголовного законодательства о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, по противодействию их незаконному использованию.

Предмет исследования — нормы уголовного права, устанавливающие ответственность за нарушение порядка создания, использования и защиты товарного знака, знака обслуживания и наименования места происхождения товара. Объектом исследования является установленный порядок правовой охраны прав владельцев товарных знаков, знаков обслуживания и обладателей свидетельств на право пользования наименования места происхождения товаров.

Методология и методы исследования. Методологическую основу данного исследования составляют общенаучные методы исследования (анализа и синтеза, сравнения и т. д.), сравнительно-исторический и логико-юридический методы, обязывающий исследователя к объективным оценкам, рассмотрению исследуемых явлений в их развитии, всеобщей взаимосвязи и взаимообусловленности.

Данное исследование базируется на изучении и анализе широкого круга законодательного материала, литературно-научных источников на различных этапах развития российского общества и государства, имеющих отношение к теме. Также в работе использованы примеры из практики.

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования заключается в том, что автором проведено комплексное исследование проблемы незаконного использования товарного знака, в ходе которого получены и проанализированы новейшие эмпирические данные о незаконном использовании товарного знака на территории Российской Федерации, которые могут быть использованы в дальнейших разработках темы нарушений в сфере товарных знаков, а также при проведении научных исследований, тематически связанных с обеспечением безопасности потребительского рынка и защиты прав производителей товаров и услуг.

Структура исследования. Работа включает в себя введение, три главы, разбитые на шесть параграфов, заключение, библиографию и приложения.

Глава 1. Целесообразность криминализации незаконного использования товарного знака

§ 1. Товарный знак как предмет уголовно-правовой охраны (ст. 180 УК РФ) Товарный знак является своеобразным звеном между изготовителем и потребителем. Наиболее распространенным является следующее определение: «под товарным знаком понимается зарегистрированное в установленном законом порядке обозначение, присвоенное товару для идентификации и указания производителя (предприятия, фирмы) См.: Горленко С. А. Товарный знак: принципы использования // Патенты и лицензии. — 2008. — № 5. — С. 15.

Товарный знак выполняет индивидуализирующую функцию, а именно отсылает к определённому товаропроизводителю, выделяет его из массы других. Кроме того, товарный знак гарантирует определённые потребительские свойства товара. Следовательно, товарный знак как индивидуализирующее и гарантирующее обозначение на товаре служит средством информирования потребителя и ориентирует приобретателя продукции именно на данный товар.

С другой стороны, являясь средством индивидуализации товара и его производителя, товарный знак стимулирует производителя к повышению качества товара, совершенствованию существующих и внедрению новых технологий и требует от владельца значительных затрат на обеспечение контроля за качеством товара, на проведение новых разработок и инвестирование в производство, и его незаконное использование другими лицами наносит ощутимый ущерб собственнику См.: Гаврилов Э. П., Данилина Е. А. Комментарий к Закону РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». — М., — 2012. — С. 11.

По нашему мнению, целесообразность криминализации незаконного использования товарного знака определяется сложившейся исторической традицией, необходимостью выполнения международно-правовых предписаний, перспективностью опыта противодействия нарушениям прав на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий по уголовному законодательству зарубежных государств, достаточному уровню общественной опасности данного деяния.

В целях обоснования данной позиции остановимся подробнее на понятии криминализации. С позиций социального контроля, В. Г. Смольков определяет криминализация как акт социального действия, базирующийся на социальной шкале оценок и категоризации индивидуальных актов, выступает в системе социального контроля как реакция на индивидуальное поведение См.: Смольков В. Г. Социальный контроль //Социально-гуманитарные знания. — 2000. — № 4. — С.2. По мнению И. М. Гальперина, криминализация, являясь главной составляющей уголовно-правовой политики, представляет собой «объявление общественно опасных деяний преступлением» См.: Актуальные проблемы криминализации и декриминализации общественно опасных деяний. Омск, — 1980. — С.12.

Краеугольным камнем всей теории криминализации является проблема оснований уголовно-правового запрета, то есть тех факторов, которые обусловливают допустимость, возможность и целесообразность признания общественно опасного деяния преступным и уголовно наказуемым.

В современной теории криминализации существует два основных подхода к определению сущности криминализации.

В соответствии с первым, которое отстаивает А. М. Яковлев, под криминализацией понимается не только собственно закрепление в законе признаков новых составов преступлений, но и повышение верхних пределов санкций в рамках имеющихся составов, некоторые ограничения в применении институтов освобождения от наказания, конструирование норм, вызывающих нежелательные правовые последствия См.: Яковлев А. М. Социальные функции процесса криминализации. // Советское государство и право. — 1980. — № 2. — С.8.

Согласно второму подходу (А.Д. Антонов), криминализация представляет собой лишь отнесение законодателем деяния к числу преступлений.

Следует согласиться с мнением А. Д. Антонова о том, что авторы, отстаивающие первую точку зрения, безосновательно расширяют понятие криминализации, включая в нее элементы пенализации деяний См.: Антонов А. Д. Теоретические основы криминализации. — М. — 2010. — С.23., в связи с чем представляется необходимым придерживаться второго подхода.

Основанием любой криминализации, в том числе криминализации в сфере экономики, является верное определение деяний, общественная опасность которых действительно такова, что требует установления уголовно-правового запрета. Криминализация выступает одним из основных методов уголовной политики, наряду с декриминализацией, пенализацией, депенализацией, дифференциацией и индивидуализацией уголовной ответственности.

Чтобы криминализация не была произвольной и отвечала потребностям общества и государства, была адекватной реалиям социальной жизни, эффективной, необходимо ее соответствие научно разработанным принципам криминализации. К принципам криминализации в сфере экономических отношений, к которым, в том числе, относится использование товарных знаков, относятся:

* принцип достаточной для введения уголовного запрета общественной опасности криминализируемых деяний (Незаконное использование товарных знаков, принадлежащих другим лицам, является характерным проявлением недобросовестной конкуренции в предпринимательской сфере и представляет серьезную опасность для общества в целом, поскольку наносит значительный ущерб не только товаропроизводителям, потребителям продукции, но и казне государства, его авторитету);

* принцип относительной распространенности деяния (незаконное использование товарного знака осуществляется практически во всех сферах экономической деятельности, однако наибольшее распространение оно получило в сфере торговли как непродовольственными, так и продовольственными товарами, производства непродовольственных (ювелирные изделия, аудио-видеопродукция) и продовольственных товаров, в том числе спиртных напитков);

* принцип возможности позитивного воздействия уголовно-правовыми средствами на общественно опасное поведение (эффективность действия механизма уголовно-правового регулирования предполагает достижение поставленных целей (основная из которых — соблюдение уголовно-правового запрета), а также наибольшую общественную полезность полученных результатов, отсутствие в их структуре всякого рода неблагоприятных последствий);

* принцип преобладания позитивных последствий криминализации (эффективным методом борьбы с незаконным использованием товарных знаков является, не привлечение правоохранительных органов к прекращению такой незаконной деятельности, а ведение переговорной работы с нарушителями прав);

* принцип экономии уголовной репрессии (меры уголовно-правовой ответственности зависят от тяжести деяния и размера ущерба, т. е. виновному назначается не мягкое и не жесткое наказание, а то, которое он заслуживает по закону);

* принцип неизбыточности уголовно-правового запрета (уголовная ответственность возлагается только за совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством);

* принцип своевременности криминализации (злоупотребления со стороны отдельных сотрудников и должностных лиц государственных органов, противодействие со стороны существующих и потенциальных конкурентов, не имеющий тенденций к снижению уровень преступности в отношении хозяйствующих субъектов, лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность — реалии сегодняшней экономической жизни общества. Именно они непосредственно влияют на снижение активности индивидов в сфере экономики, дискредитируют саму идею предпринимательства).

В качестве основных постулатов при криминализации незаконного использования товарного знака, как преступления в сфере экономической деятельности, необходимо рассматривать:

* приоритет охранительной функции уголовного права. Уголовное право охраняет экономические отношения, но не регулирует их;

* подтвержденность криминализации. Криминализация каких-либо деяний допустима лишь тогда, когда есть криминообразующие признаки, которые носят безусловно уголовно-правовой характер (обман, насилие, угроза, принуждение, подделка документов);

* имущественный ущерб не может быть единственным критерием криминализации. Наличие лишь крупного имущественного ущерба как результата отклоняющегося поведения субъектов экономической деятельности не может выступать основанием для криминализации;

* ограничение бланкетности. В случаях, когда диспозиции статей УК носят бланкетный характер, только нарушение федерального законодательства может влечь уголовную ответственность;

* ограничение по формам вины преступлений в сфере экономической деятельности. Деяния, признаваемые преступными в сфере экономической деятельности (гл. 22 УК РФ), должны носить умышленный характер;

* акцессорность (резервность) уголовного запрета. Криминализация допустима лишь при невозможности борьбы с данным правонарушением посредством иных отраслей права или иных применимых норм уголовного права.

В данном вопросе следует согласиться с мнением Н. А. Зорина, о том, что: «претензионной и профилактическо-просветительской работе по делам о незаконном использовании товарных знаков следует уделять исключительное внимание, так как своевременное и целенаправленное ее выполнение позволяет увеличить объемы продаж оригинальной продукции, повысить уровень репутации владельца товарного знака, публично продемонстрировать заботу о рядовых потребителях, а так же сэкономить значительные средства по оплате юридических услуг» Зорин Н. А. Практика пресечения незаконного использования товарных знаков// Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. — 2004. № 2. С. 14.

Хотелось бы отметить, что сфера криминализации противоправной экономической деятельности все время расширяется. Достаточно сказать, что за последние годы только в главу о преступлениях в сфере экономической и коррупционной деятельности внесено 16 новых статей. И в Законодательном Собрании есть еще несколько новелл. Рассматриваемая условная группа преступлений в сфере экономики нашей страны (судя по мерам, которые предпринимаются в связи с преодолением последствий мирового экономического и финансового кризиса) не приобрела еще необходимой научно обоснованной нормативной целостности.

Опыт свидетельствует о том, что наиболее эффективным методом борьбы с незаконным использованием зарегистрированных товарных знаков или обозначений, сходных с ними до степени смешения, является, как ни странно, не привлечение правоохранительных органов к прекращению такой незаконной деятельности, а ведение переговорной работы с нарушителями прав на данную категорию объектов промышленной собственности.

Средства массовой информации, привлекаемые к публикации сведений о фактах выявления производства и продажи контрафактных изделий, а также о мерах, принимаемых владельцем товарного знака в отношении нарушителей его прав, также является очень эффективным и полезным инструментом в работе над пресечением незаконной деятельности производителей и распространителей контрафактной продукции. Призванные привлечь в первую очередь рядовых потребителей, такие статьи служат не только мерой профилактики нарушений прав на товарные знаки и иллюстрацией серьезности намерений владельцев товарных знаков, но и по сути, служат эффективной рекламой товаров, обозначаемых подделываемым товарным знаком, что дает возможность подчеркнуть выдающийся статус таких товарных знаков и продемонстрировать заботу его владельца о потребителях.

Результатом правильного построения отношений с нарушителем прав на объекты интеллектуальной собственности возможны различные варианты решения данной проблемы. Во-первых, наиболее частым является добровольное прекращение нарушения прав на товарный знак его виновником (вероятнее всего, он переквалифицируется на конкурента владельца товарного знака). Вторым возможным вариантом, хотя и сравнительно редким, является установление полноценных коммерческих лицензионных отношений с бывшим нарушителем прав на товарный знак. Обязательным условием при этом должно быть приведение товаров, производимых лицензиатом (т.е. бывшим нарушителем), в соответствие со стандартами качества лицензиара (владельца товарного знака) и регистрация лицензионного договора в Российском агентстве по патентам и товарным знакам Зубченко Л. А. Торговые марки и их фальсификация // Маркетинг в России и за рубежом. — 2001. — № 5. — С.10.

Иногда владелец товарного знака может получить денежную компенсацию от нарушителя, значительно превосходящую его затраты на борьбу с нарушением своих прав. Также возможна и передача владельцу товарного знака произведенных и не распроданных товаров, нарушающих права на товарный знак. Помимо изложенных вариантов от нарушителя можно потребовать прекратить рекламу контрафактных изделий, в том числе в сети Интернет. Исключительно важными элементами при проведении работы по пресечению нарушений прав на товарные знаки является профилактика возможных нарушений посредством распространения предупредительных писем в дистрибьюторской (дилерской, агентской и т. п.) сети и привлечение широкой общественности (как правило, потребителей) с помощью средств массовой информации к работе владельца товарных знаков по пресечению такого незаконного использования объектов интеллектуальной собственности. Такая работа имеет исключительно важное значение и позволяет повысить объемы продаж и укрепить деловую репутацию владельца товарного знака, особенно, когда речь идет о незаконном использовании товарных знаков в отношении товаров массового потребления (продукты питания, средства гигиены, лекарственные средства) Как отмечалось выше, никто не вправе использовать охраняемый товарный знак без согласия правообладателя, который может использовать знак как самостоятельно, так и запрещать его использование другим лицам. При этом чужим считается товарный знак (знак обслуживания), который зарегистрирован на имя иного лица и не уступлен по договору в отношении всех или части товаров либо право на использование которого не предоставлено владельцем товарного знака другому лицу по лицензионному договору Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака"//Российская газета.-2007.-5мая. .

Иногда товарный знак может оказаться тождественным или сходным до степени смешения с другими средствами индивидуализации — фирменным наименованием и коммерческим обозначением. Если в результате такого тождества или сходства возникнет опасность введения в заблуждение потребителей и (или) контрагентов, преимущество будет иметь средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.

В случае, когда исключительное право на товарный знак возникло ранее, чем на схожие средства индивидуализации, обладатель исключительных прав на товарный знак вправе потребовать полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения. Если же «право старшинства» принадлежит фирменному наименованию или коммерческому обозначению, его правообладатель может потребовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» // Российская газета. — 2007. — 5 мая.

Под незаконным использованием чужого товарного знака, знака обслуживания или сходных с ними обозначений для однородных товаров применительно к части 1 статьи 180 УК РФ понимается применение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения без разрешения правообладателя указанных средств индивидуализации:

1) на товарах, этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров;

4) в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.

Нарушением прав владельца товарного знака или знака обслуживания считается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров (услуг). Однако уголовный закон говорит об ответственности только за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товаров или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Использованием знака считается применение его на товарах и (или) упаковке, а также применение знака в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации.

Поскольку Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях в ст. 14.10 предусмотрена ответственность за незаконное использование товарного знака, для привлечения к уголовной ответственности за совершение рассматриваемого общественно опасного деяния необходимо установить два альтернативных обстоятельства, позволяющих разграничить составы административного правонарушения и преступления:

· факт неоднократности;

· факт причинения крупного ущерба.

Именно установление этих обстоятельств вызывает существенные затруднения в правоприменительной практике.

Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товаров, а также предупредительной маркировки наступает лишь при условии неоднократности этих действий или причинения ими крупного ущерба. Неоднократность деяний в данном случае — это не разновидность множественности преступлений, т. е. совершении лицом двух или более однородных деяний, поскольку каждое из этих деяний, не повлекшее причинение крупного ущерба, само по себе не является преступлением.

Пленум Верховного Суда РФ разъясняет, что неоднократность по смыслу ч. 1 ст. 180 УК РФ предполагает совершение двух или более деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

При этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара (п. 15 постановления от 26.04.2007 № 14). Не образует неоднократности продолжаемое деяние, когда незаконное использование чужого товарного знака охватывается единым умыслом (например, проставление чужого товарного знака на предметах, входящих в одну партию выпускаемого товара) См.: Наумов А. В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование. — М., — 2012. — С.201.

Размер крупного ущерба применительно к ст. 180 УК РФ установлен законодателем в примечании к ст. 169 УК РФ и до 2010 года был равен сумме, превышающей двести пятьдесят тысяч рублей. Федеральным законом от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ указанные в примечании к ст. 169 УК РФ стоимостные показатели увеличены в шесть раз — 250 тыс. руб. заменены на 1,5 млн руб., а 1 млн руб. — на 6 млн руб.

Законодателем не установлен круг лиц, которым может быть причинен крупный ущерб в результате незаконного использования товарного знака. Безусловно, прежде всего, ущерб такими преступлениями причиняется законному владельцу товарного знака, но может быть причинен потребителям и иным лицам.

Владельцу знака ущерб причиняется в виде упущенной выгоды в связи с безвозмездным использованием знака, в связи с ухудшением положения владельца на рынке (ввиду подрыва его деловой репутации в связи с маркировкой товаров низкого качества, а также ввиду сокращения продаж в результате вытеснения с рынка). Такой ущерб неизбежен, однако определение его точного размера представляет значительную сложность.

В решении вопроса о размере ущерба, причиненного деянием, правоприменительные органы сталкиваются с трудностями, вызванными отсутствием методики для оценки такого рода ущерба. Под ущербом, применительно к ст. 180 УК РФ, следует понимать наступление реального материального ущерба, а также упущенную выгоду — доходы, которые получил бы правообладатель, если бы не были нарушены его права Уголовное право России. Часть Особенная: учеб. для вузов: учеб. для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / отв. ред. Л. Л. Кругликов. — 5-е изд., перераб. и доп. — М., — 2012. C.189.

При необходимости стоимость контрафактных экземпляров, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).

Величина ущерба определяется исходя из стоимости товаров, объема использования чужого товарного знака. Для оценки ущерба необходимо привлекать специалистов вышеназванного Института, которые руководствуются методиками определения материального ущерба, утвержденными ведомственными актами. Верховный Суд обратил внимание правоприменителей на то, что при установлении величины ущерба не должен учитываться моральный вред, возмещение которого может осуществляться в рамках уголовного дела только при предъявлении гражданского иска См.: Близнец И. Пираты XXI века (о нарушении авторских и смежных прав в аудиовизуальной сфере) // Авторское право и смежные права. — 2000. — № 3. — С. 7.

Федеральным законом от 09.04.2007 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» увеличено максимальное наказание для преступления, предусмотренного ч.3 ст. 180 УК РФ, до 6 лет, чем оно переведено в категорию тяжких.

Принятие этого решения обусловлено ростом числа преступлений, недостаточным вниманием к ним правоохранительных органов, необходимостью снятия ореола безнаказанности и усиления превентивной функции уголовного наказания.

Тем не менее, преступления, предусмотренные ст. 180 УК РФ продолжают относиться к преступлениям с высоким уровнем латентности. Это обусловлено отсутствием единой практики правоприменения, навыков выявления и документирования незаконного использования товарного знака, должного взаимодействия между следственными и оперативными подразделениями.

Квалифицированный состав отличается от простого по предмету преступления. Им является так называемая предупредительная маркировка Шумихин В. Г. Квалификация преступлений — интегральное правовое понятие// Правоведение. — 2006. — № 3. — C.20. В соответствии с частью 4 Гражданского кодекса РФ владелец товарного знака может проставлять рядом с товарным знаком предупредительную маркировку, указывающую на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Российской Федерации. В соответствии со ст. 1484 ГК РФ, правообладатель для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак вправе использовать знак охраны, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из латинской буквы «R» или латинской буквы «R» в окружности либо словесного обозначения «товарный знак» или «зарегистрированный товарный знак» и указывает на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации.

Часть 3 ст. 180 конструирует состав данного преступления при особо отягчающих (квалифицирующих) обстоятельствах — деяния, предусмотренные ч. 1 или 2 этой статьи, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

В целом, криминализация преступления, предусмотренного ст. 180 УК, обоснованна, своевременна и осуществлена с учетом всех принципов данного метода уголовно-правовой политики: незаконное использование товарного знака, заведомое нарушение интеллектуальных прав, обладают достаточной общественной опасностью, относительной распространенностью; очевидны возможности позитивного воздействия данной уголовно-правовой нормы на общественно опасное поведение и преобладающие позитивные последствия криминализации; установленный уголовно-правовой запрет представляется неизбыточным и своевременным.

Ведущим фактором криминализации незаконного использования товарного знака выступает достаточный уровень общественной опасности этого деяния, предопределенный, прежде всего, его широкомасштабностью, посягательству на международное законодательство в области защиты интеллектуальных прав и товарных знаков.

§ 2. Международные акты в сфере охраны товарного знака Законодательство о защите интеллектуальной собственности в России имеет двадцатилетнюю историю — впервые понятие интеллектуальной собственности в России было использовано в ст. 1 Закона о собственности в РСФСР от 24 декабря 1990 г. В Европе и США законодательная защита интеллектуальной собственности и товарных знаков функционирует уже около ста лет. Например, в Германии законодательство о товарных знаках существует с 1902 года.

Появление первого законодательного акта, относящегося к товарным знакам, принято относить к 1266 г. Этот акт был принят английским парламентом и устанавливал обязанность каждого пекаря проставлять на своем изделии определенный идентифицирующий изготовителя знак См.: Городов О. А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения — Волтерс Клувер, 2011 г. [Электронный ресурс]. — URL: tov-znak.livejournal.com/1066.html. (дата обращения: 01.11.2011 г.).

В области охраны товарного знака хотелось бы подчеркнуть роль Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) как специализированного учреждения ООН в процессе усиления международно-правового регулирования и содействия развитию прав на нематериальные блага. ВОИС, как организация по охране интеллектуальной собственности опирается на наиболее важные конвенции и международные договоры.

Важная роль принадлежит нормам Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 года (с изменениями и дополнениями, в ред. от 2 октября 1979 г.), основной целью которой признается обеспечение защиты прав, первоначально возникших в одном государстве, на территории всех других государств участников Конвенции, создание более благоприятных условий защиты объектов промышленной собственности за границей. Вместе с тем, не все специалисты поддерживают такой термин, как «промышленная собственность» Трейгер С. М. Особенности уголовной ответственности за незаконное использование товарного знака. //Основные направления современной уголовной политики. Сборник научных статей. — М. 2008. — С.308.

К основным международно-правовым документам в данной сфере следует отнести также Мадридское соглашение относительно международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 года, Ниццкое соглашение о международной классификации товаров и услуг для регистрации товарных знаков от 15 июня 1957 года и Договор о регистрации товарных знаков (подписан в Вене 12 июня 1973 года). В работе дается анализ основных нормативных предписаний указанных договоров и соглашений и делается вывод о соответствии данным положениям российского гражданского законодательства. Не менее важными следует признать и такие документы, как: Женевский договор о законах по товарным знакам от 27 октября 1994 г., Сингапурский договор о законах по товарным знакам от 27 марта 2006 г., подписанный Российской Федерацией в городе Женеве 26 марта 2007 года, который был ратифицирован Государственной Думой Федеральным законом № 98-ФЗ 23 мая 2009 года «О ратификации Сингапурского договора о законах по товарным знакам». Тем не менее, универсальный характер действия международных конвенций и договоров в исследуемой области предполагает национальную специфику.

Мадридским соглашением о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 г. предусмотрена регистрация товарных знаков на территории нескольких государств. В соответствии со статьей 4 Мадридского соглашения знак, внесенный в Международный реестр, в каждой указанной стране, где испрашивается охрана, пользуется таким же режимом, что и знак, заявленный для регистрации в национальном ведомстве данной страны.

Действует определенный механизм регистрации товарного знака. При подаче заявки правообладатель указывает те страны, в которых испрашивается правовая защита этого товарного знака. После регистрации Международное бюро ВОИС уведомляет патентные ведомства всех указанных стран.

Правовая охрана знака, полученная на основе Соглашения, регулируется национальными законодательствами. Национальные патентные ведомства могут выступить с возражениями против регистрации этого знака, в случае, если по каким-то критериям, предусмотренным законодательством этой страны, это невозможно.

Это является свидетельством того, что правовые нормы в сфере международного частного права, основным источником которого является национальное законодательство, стремятся к унификации в рамках того или иного международного соглашения.

При этом такой знак пользуется конвенционным приоритетом, установленным статьей 4 Парижской конвенции, без соблюдения формальных требований, предусмотренных в случае подачи национальной заявки. Это означает, что если международная регистрация осуществляется не позднее шести месяцев, считая с даты подачи первой правильно оформленной национальной заявки в одну из стран-участниц Парижской конвенции, то международная регистрация имеет приоритет не с даты указанной регистрации, а с даты подачи первой национальной заявки.

Статья 10(bis) Парижской конвенции относит несанкционированное использование чужого товарного знака к акту недобросовестной конкуренции. В соответствии с п. п. 2, 3 этой конвенции актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах; подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента Борисов В. Ю. Информационный век и защита прав на товарные знаки. // Юрист.- 2010. — № 3. — С.10.

Вопросы правовой охраны исключительных прав гражданина или юридического лица регламентируются и Конвенцией по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.) Стокгольмский акт Парижской конвенции подписан от имени СССР 12 октября 1967 г. и ратифицирован Указом Президиума Верховного Совета СССР от 19 сентября 1968 г. // Ведомости ВС СССР. 1968. № 40. Ст. 363.

С момента своего образования Европейский Союз придавал особое значение охране интеллектуальной собственности, особо выделяя необходимость гармонизации регулирования защиты товарных знаков. Было принято решение о создании единой Европейской системы регистрации товарных знаков, при которой регистрация такого товарного знака действовала бы во всех странах ЕС.

Данное решение было закреплено в постановлении Совета Европейского союза от 20 декабря 1993 г. № 40/94 «О товарном знаке Европейского союза». Концепция формируемой системы заключается в создании Ведомства ЕС по гармонизации на внутреннем рынке (далее Ведомство ЕС), в котором осуществляется регистрация товарных знаков и промышленных образцов. Ведомство ЕС находится в испанском городе Аликанте и является органом ЕС, имеющем в своем составе следующие подразделения:

— Отдел экспертизы, в котором эксперты рассматривают заявки;

— Отдел возражений, в котором рассматриваются возражения против регистрации товарных знаков;

— Отдел товарных знаков и права, который ведет Реестр товарных знаков ЕС и Реестр представителей;

— Отдел аннулирования, который рассматривает заявления о признании товарного знака ЕС недействительным;

— Апелляционная палата, рассматривающая жалобы на решения экспертов, отдела возражений, отдела товарных знаков и права и отдела аннулирования и принимает по ним решение.

Система регистрации товарных знаков ЕС начала действовать с 1 января 1996 г. Данная система имеет ряд отличий от Мадридской системы. Основными чертами регистрации товарных знаков по системе ЕС являются:

1. Подача единой заявки на регистрацию товарного знака. Правовая охрана распространяется на все страны Европейского союза (27 стран-участниц), выделение отдельных стран невозможно.

2. Значительное уменьшение стоимости регистрации товарного знака по сравнению с национальной процедурой.

3. Европейская система является открытой. Лицами, которые могут получать правовую охрану, являются физические и юридические лица, являющиеся гражданами ЕС или имеющие местоположение в странах ЕС или странах-участницах Парижской конвенции по охране промышленной собственности или Всемирной торговой организации, либо других государств, если в них предоставляется принцип взаимности.

4. Система регистрации товарных знаков ЕС является автономной, не содержит требований об обязательном наличии базовой заявки и связи с ней. С другой стороны, аннулирование заявки приведет к потере правовой охраны во всех странах.

5. Принцип старшинства является главной особенностью системы ЕС. Если при подаче заявки ЕС существует национальная регистрация на то же обозначение и с тем же перечнем товаров и услуг, то может быть применен данный принцип. При заявлении принципа старшинства национальная регистрация может быть отозвана. Если регистрация на товарный знак ЕС впоследствии прекращает свое действие, то национальная регистрация может быть восстановлена.

6. Система ЕС является единой, и правовая охрана предоставляется на всей территории Европейского союза. Использование товарного знака на территории даже одной страны считается использование товарного знака ЕС Защита прав на патент и товарный знак [Электронный ресурс]. — URL: http://www.zashita avtorskih prav. (дата обращения: 24.10.2011 г.).

Следует заметить, что редакции некоторых законодательных актов зарубежных государств, высказанные в отношении владельцев товарных знаков, сформулированы достаточно просто.

Например, швейцарский Закон об охране товарных знаков и указаний места происхождения от 28.08.1992 в ст. 1 гласит, что товарным знаком является знак, который пригоден для того, чтобы отличать товары или услуги одной фирмы от товаров или услуг других фирм Законодательство зарубежных стран по товарным знакам и географическим указаниям. Т. 3. — М. — 2010. — С. 843.

Закон Японии о товарных знаках от 13.01.1959 № 127 закрепляет, что любое лицо может зарегистрировать товарный знак для использования его в отношении товаров или услуг в связи со своим бизнесом.

Итальянский Закон о товарных знаках от 21.06.1942 в ст. 22 провозглашает, что регистрация товарного знака может быть получена любым лицом, которое использует или предполагает использовать товарный знак в связи с производством товаров или торговлей товарами или предоставлением услуг в своей собственной фирме, в фирмах под его контролем или в фирмах, использующих знак с его согласия См.: Там же. С. 578.

Как мы видим, в данной экономической сфере сложилась система международно-правовых документов, которая позволила построить весьма сбалансированный национально-правовой институт для осуществления механизма правового регулирования отношений по товарным знакам и иным обозначениям.

Таким образом, основанием криминализации, в сфере экономики, является верное определение деяний, общественная опасность которых действительно такова, что требует установления уголовно-правового запрета. Криминализация выступает одним из основных методов уголовной политики, наряду с декриминализацией, пенализацией, депенализацией, дифференциацией и индивидуализацией уголовной ответственности.

Обусловленность криминализации незаконного использования товарного знака связана со сложившейся исторической традицией, международно-правовыми предписаниями, перспективным опытом противодействия нарушениям прав на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий по уголовному законодательству зарубежных государств, достаточному уровню общественной опасности данного деяния.

Глава 2. Незаконное использование товарного знака: сравнительно-правовое исследование

§ 1. Эволюция отечественного законодательства о защите товарного знака Товарный знак и знак обслуживания представляют собой, как говорится в российском Законе о товарных знаках, обозначения (слова, словосочетания, символы, знаки и пр.), индивидуализирующие производимые товары, выполняемые работы или оказываемые услуги.

Первый период, период становления охраны, берет свое начало от Новоторгового устава времен царствования Алексея Михайловича (XVII в.), предписывавшего обязательное клеймение русских изделий. К этому периоду относятся Указы Сената 1753 и 1778 гг., устанавливавшие обязанность «класть свои особые от других клейма… для лучшего распознавания доброты и исправности фабриканта» Дайксель А. Товарные знаки в Европе и России. — М., — 2012. — С.104.

Екатерина II указывала владельцам фабрик и мануфактур иметь «собственный штемпель». Такой штемпель должен был быть представлен в местное губернское управление.

Этот период характерен изданием эпизодических актов по охране творческой деятельности. Следует отметить, что число и качество нормативных актов зависели от состояния общества и экономики. Начало XIX в. характеризуется усиленным развитием экономики, что вызвало необходимость соответствующего правового реагирования. Кроме того, известно, что в 1861 г. в России было отменено крепостное право, что активно и позитивно повлияло на социально-экономическое развитие общества. С этим периодом связан второй этап становления исключительных прав в России. Второй период — период системной охраны объектов творчества Российской империи — начался в первой половине XIX в. Для данного периода характерно системное становление российского законодательства в сфере интеллектуальной деятельности.

В 1812 г. принимается Закон «О привилегиях на разные изобретения и открытия в художествах и ремеслах», в 1830 г. — Закон «О товарных клеймах», в 1836 г. — Закон «О товарных знаках (фабричных марках и клеймах)».

С 1830 г. начинается ведение официального реестра русских производителей, зарегистрировавших (заявивших) свои клейма в Департаменте торговли и мануфактур. Интересна судебная практика этого периода. В 1870 г. суд присяжных рассмотрел дело о подделке товарного знака прусским подданным Вестфалем и российским купцом Кроном. Указанные лица подделали обозначения французского торгового дома Редерера. Суд приговорил Вестфаля к «лишению всех особенных, лично и по состоянию присвоенных ему, прав и преимуществ и заключению в рабочем доме на три месяца, а затем… выслать его за границу, а Крона — тюремному заключению на два месяца» Энгельмейер П. К. Изобретения и привилегии. — М. — 1900. — С. 287.