Принцип свободы договора

Дипломная работа Принцип свободы договора

I. Принцип свободы договора — основной принцип гражданского права

1.1 Понятие и сущность договора

1.2 Философский смысл свободы в контексте договорных отношений

1.3 Сущность и значение принципа свободы договора

II. Содержание принципа свободы договора

2.1 Свобода заключения

2.2 Свобода выбора формы и вида договора

2.3 Свобода условий договора

III. Проблемы свободы договора

3.1 Непоименованные и смешанные договоры

3.2 Толкование договора судом

3.3 Оценочные понятия как критерий свободы договора Заключение Список литературы

Введение

Принцип свободы договора установлен в ст. 1, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также развивается в положениях ГК РФ, посвященных договорным обязательствам. Как показывает практика, закрепления на законодательном уровне принципа свободы договора не достаточно для того, чтобы эти нормы начали действовать. Для решения проблем, связанных с реализацией и ограничением действия принципа свободы договора необходимо осмысление и изучение действующих правовых конструкций сквозь призму динамично развивающихся гражданско-правовых отношений.

Для того чтобы изучить, осмыслить принцип свободы договора, сначала необходимо уяснить понятие этого принципа, затем выявить, как реализуется этот принцип в законодательстве и в правовых отношениях и в конце необходимо указать на основания ограничения действия принципа свободы договора.

Рассмотрение проблем реализации и ограничения действия принципа свободы договора в Российской Федерации связано с исследованием природы договора, который представляет собой конструкцию, призванную наиболее гибко, быстро и эффективно регулировать отношения в сфере гражданского оборота. Именно в этой связи возникает потребность рассмотрения принципа свободы договора как принципа гражданского права, устанавливающего возможность регулирования отношений товарооборота не только нормами нормативных правовых актов, но и нормами договора.

В п. 1 ст. 1 ГК РФ принцип свободы договора назван одним из основных начал гражданского законодательства. Таким образом, ГК РФ провозгласил, возможность свободного проявления воли участниками рыночных отношений. Это означает, что пристальное внимание должно уделяться не только проблемам реализации принципа свободы договора, но основаниям ограничения действия данного принципа, потому как законное ограничение действия принципа свободы договора препятствует свободному проявлению воли сторон.

В настоящее время проблема свободы договора остается недостаточно исследованной. Важным и актуальным является рассмотрение принципа свободы договора: во-первых, установление перечня возможных свобод для сторон как проявления принципа свободы договора и, во-вторых, рассмотрение оснований ограничения действия принципа свободы договора в связи с формирующейся современной правовой действительностью.

С момента признания и закрепления в гражданском законодательстве России принципа свободы договора пришло также осознание того факта, что важны не только установление круга правомочий сторон при реализации договорной свободы, но и ориентация сторон на общечеловеческие ценности — нравственность, честность, незлоупотребление правом. В связи с этим актуально рассмотрение самого понятия «свобода», какая свобода разрешена, а какая — запрещена с позиции как законодательного, так и общечеловеческого и гуманного подхода.

Таким образом, актуальным является рассмотрение правовых вопросов, возникающих в процессе реализации принципа свободы договора с позиции осмысления взаимодействия норм права и норм морали: добросовестность, разумность, справедливость, а также проблем ограничения действия принципа свободы договора.

Степень научной разработанности темы.

Работа выполнена на основе изучения научного материала отечественных и зарубежных ученых. На современном этапе известны следующие диссертационные работы, посвященные вопросам принципа свободы договора: А. Н. Танага «Принцип свободы договора в гражданском праве России"(2002 г.), К. И. Забоев «Принцип свободы договора в Российском гражданском праве» (2003г.), Ю. Л. Ершов «Принцип свободы договора иего реализация в гражданском праве Российской Федерации» (2001 г.), М. Ю. Щетинкина «Реализация и ограничение действия принципа свободы договора"(2009 г.).

Научные труды А. Н. Танаги, Ю. Л. Ершова и К. И. Забоева, М. Ю. Щетинкиной посвящены аспектам принципа свободы договора в Российской Федерации, затрагивают проблемы реализации принципа свободы договора на стадии существования договорного обязательства, а также нравственный критерий ограничения действия принципа свободы договора в гражданском праве РФ.

Объект дипломного исследования — правоотношения, складывающиеся в сфере реализации принципа свободы договора и ограничения договорной свободы сторон. Предмет дипломного исследования — особенности реализации и ограничения действия принципа свободы договора.

Цель и задачи исследования

Целью работы является исследование правомочий, заложенных в принципе свободы договора, условий реализации принципа свободы договора, выявление оснований ограничения действия принципа свободы договора и изучение ограничений действия принципа свободы договора, в основе которых лежит нравственный критерий. Для достижения поставленной цели необходимо решение следующих задач:

— изучить понятие категории «договор», выявить его роль на современном этапе развития имущественных отношений;

— выявить и осуществить анализ правомочий принципа свободы договора в российском гражданском законодательстве как на стадии заключения договора, так и на стадии существования договорного обязательства;

— провести анализ категорий «воля» и «волеизъявление» как основы свободного договора, а также выявить и решить проблемы, возникающие при толковании судом договора как реализации принципа свободы договора;

— установить и рассмотреть нравственный критерий ограничения принципа свободы договора;

— рассмотреть и выявить проблемы возникающие при реализации свободы выбора вида и формы договора, а именно непоименованных и смешанных договоров.

Методологическую основу диссертационного исследования составляет диалектика, такие общенаучные методы, как анализ, дедукция, системный подход, сравнение; частнонаучные методы — исторнко-правовой и сравнительно-правовой.

Теоретическую основу диссертационного исследования составляют научные положения ученых-правоведов, которые нашли свое отражение в их трудах. Так, были использованы труды С. С. Алексеева, О. А. Красавчикова, В. Ансона, М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, О. С. Иоффе «Обязательственное право», О. А. Красавчикова, Б. И. Новицкого, Б. И. Пугинского, P.O. Халфиной, И. А. Покровского, Г. Ф. Шершеневича, О. Н: Садикова.

Нормативная база работы — российское законодательство, законодательство зарубежных стран (Германия, Франция, США, Англии), международные договоры (Венская конвенция ООН 1980 г., Принципы международных торговых договоров УНИДРУА, Принципы Европейского договорного права).

Структура работы состоит из введения, трех глав, девяти параграфов и заключения.

I. Принцип свободы договора — основной принцип гражданского права

1.1 Понятие и сущность договора

Термин «договор» употребляется в гражданском праве в различных значениях. Под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения.

Договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК) Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ (в ред. от 06.12.2007 г.) // Собрание Законодательства РФ, 05.12.1994, N 32. Понимание договора как соглашения сторон, порождающего обязательство между ними, является в настоящее время принятым в большинстве национальных правопорядков.

Так, в ст. 1101 Французского ГК договором признается соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо.

Единообразный Торговый кодекс США считает договором «правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права». Здесь же (ст. ст. 1 — 201) приводится определение «соглашения»: «…фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств…» .

Гражданский кодекс Нидерландов признает, что договором является «многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон» (ст. 213 Книги 6) Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие поло-жения, — М.: Издательство

" Статут", 2001. С. 14.

Одно из немногих исключений составляет Германское гражданское уложение в том смысле, что оно оперирует понятием «договор» как раз и навсегда данным и не нуждающимся в разъяснении. По сути, первое упоминание о договоре содержится в ст. 126, посвященной письменной форме, установленной законом (до этого в ст. 108 о договоре идет речь в связи с определением границ дееспособности несовершеннолетних) Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие поло-жения, — М.: Издательство

" Статут", 2001.С.15.

О.С. Иоффе, признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, отмечал, что «иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников» Иоффе О. С. Обязательственное право. М.:Госбриздат, 1975. С. 26.

Вышеперечисленное свидетельствует о многозначности значения термина «договор», что проявляется в его тройственности:

— это юридический факт (двусторонние или многосторонние сделки), относящийся к правомерным действиям, направленным на достижение определенного правового результата (установление, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей);

— обязательственные правоотношения, возникающие из соглашения сторон (например, договор купли-продажи);

— документ, т. е. письменный текст соглашения, в котором фиксируется конкретный юридический факт — взаимоотношение сторон.

Разграничение этих понятий имеет практическое значение. На практике истечение срока действия договора, как правило, не прекращает возникшего на его основе обязательственного правоотношения. В каждом конкретном случае необходимо уяснить, в каком значении применяется термин «договор». Это необходимо также и при уяснении и толковании конкретных норм гражданского права.

Договор служит важнейшим регулирующим инструментом права, в наиболее полной мере реализует общедозволительный метод регулирования общественных отношений, присущий гражданскому праву, выражает в себе единство предмета и метода регулирования.

Несмотря на столь значимую роль этого правового средства, проблематика договора остается одной из наиболее слабо разработанных в правоведении. Так, в качестве синонима понятия договор в юридической литературе нередко применяется термин сделка. Внешние основания для их отождествления дает п. 3 ст.154 ГК, устанавливающий, что «для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка), либо трех и более (многосторонняя сделка)».

К договору применяются правила о двухи многосторонних сделках, предусмотренные гл. 9 ГК. Однако договор получил в ГК широкое самостоятельное регулирование. Общие положения о договоре, его заключении, определении условий, порядке исполнения, изменении и расторжении, закреплены в подразделе 2 III части первой ГК, применимы лишь к договорным обязательствам и уже никак не относятся к сделкам. В силу этого термины «договор» и «сделка» не могут рассматриваться как синонимы. Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М.: Зерцало 2010 стр. 138.

Договор — это наиболее распространенный вид сделок. Только немногочисленные односторонние сделки не относятся к числу договоров. Основная же масса встречающихся в гражданском праве сделок — договоры. В соответствии с этим договор подчиняется общим для всех сделок правилам. К договорам применяются правила о двухи многосторонних сделках. К обязательствам, возникающим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено общими правилами о договорах и правилами об отдельных видах договоров (пп. 2, 3 ст. 420 ГК). Сергеев А. П. Гражданское право. Толстой Ю. К. Гражданское право: Учебник: В 3. Т.3. — М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004

Конструкция договора применяется в различных отраслях права: международном, публичном, административном и др. И все же наиболее широко используется она в гражданском праве.

Договор — уникальное средство обеспечения порядка и стабильности в экономическом обороте (возможность заключения договора создает уверенность у субъектов гражданского правоотношения в том, что их интересы могут быть осуществлены, реализованы и защищены, а возникшие изменения могут быть учтены при его исполнении). Это форма соблюдения интересов субъектов гражданских правоотношений и основная форма осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающая реализацию продуктов и обмен материальными благами в предпринимательской деятельности. В то же время, изучение договорной практики позволяет оперативно выявить тенденции и своевременно реагировать на возникшие потребности в тех или иных товарах и услугах с целью их успешного удовлетворения.

Функции гражданско-правового договора характеризуются в литературе с известными различиями, однако большинство авторов отмечают следующие основные задачи (функции) договора.

О.А. Красавчиков выделяет такие функции договора, как инициативная, заключается в том, что участники проявляют инициативу и реализуют диспозитивность, программно-координационная, посредством договора устанавливается определенная программа поведения сторон путем координации интересов, целей деятельности, ее видов и форм, информационная, заключающаяся в точной фиксации воли сторон достигших соглашения по поводу условий договора, гарантийная, как возможность применения системы обеспечительных средств в целях стимулирования надлежащего исполнения договора, и защитная, как точное и неуклонное соблюдение сторонами всех условий договора, имеющую такие формы реализации, как принудительное исполнение, использование мер ответственности и т. д.Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения. Сов. государство и право.1966. № 10, С 54.

М.И. Брагинский отмечал, что регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативным актом. Издание законодательных актов, определяющих общие правила поведения, само по себе не порождает взаимоотношений между субъектами, которым они адресованы.

Заключение

 же договора между конкретными лицами, как и любая сделка, являясь правомерным действием, ведет к установлению юридической связи между его участниками, влечет возникновение конкретного отношения между ними Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М. Статут. С. 13.

Всякий раз, когда сторонами заключается договор, они должны согласовывать его условия, которые определяют права и обязанности контрагентов. Однако, наряду с этим, в силу заключенного ими договора они оказываются связанными также правами и обязанностями, которые предусмотрены в законе. В частности, имеются в виду такие права и обязанности, которые предусмотрены нормами, включенными в общую часть ГК, в общую часть обязательственного права, в главы, посвященные соответствующему договору.

Следует отметить, что договор в его качестве сделки порождает определенные права и обязанности сторон, однако подлинное содержание юридической связи сторон этим не исчерпывается. Безусловным элементом служит весь массив императивных гражданско — правовых норм. К этому следует добавить, что при отсутствии других указаний в конкретном договоре стороны признаются согласившимися подчинить свои отношения нормам диспозитивным, а также квазинормативным регуляторам в виде деловых обыкновений, сложившейся между сторонами практики Там же. С. 20.

Таким образом, основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.

1.2 Философский смысл свободы в контексте договорных отношений

Исследователи феномена договора обращали внимание, прежде всего, на его роль в системе отношений, складывающихся в человеческом обществе в процессе удовлетворения жизненных потребностей людей.

Определение договора, анализ его как социального явления интересовали ученых с незапамятных времен. Людей часто влекла к себе почти мистическая сила согласованного волеизъявления, способного изменять судьбы империй и обеспечивать удовлетворение простейших жизненных потребностей отдельного человека. В государственно организованных обществах договор приобрел свойства правового явления, и с позиций теории и философии права рассматривается в контексте разнообразных теорий, обеспечивающих сущность права В. В. Залесский Философия договора (закон динамического равновесия), «журнал российского права», № 8, 2004 г.

Исследование договора требует обращения к таким категориям, как свобода и необходимость, тенденция порядка и свободы, степени свободы в рамках порядка.

Проблема свободы договора является основной в договорном праве, так как определение пределов, отведенных государством для свободного договорного, локального правотворчества субъектов права, обоснованность такого определения, служит темой для споров и обсуждений как для цивилистов, так и для философов на всем протяжении существования данного феномена.

Свободу можно определить как способность человека действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание объективной необходимости, а также как совокупность природных, социальных, политических и прочих условий, составляющих возможность реализации этой способности. Выявление существенной взаимосвязи права и свободы занимает важное место в истории общественной мысли, в теории права и государства, в истории философии права. Детерминированность свободы индивида обществом, т. е. необходимость определенного баланса «свободных намерений» различных индивидов общественными институтами и государством в целом была осознана людьми в глубокой древности Альбов. Право и свобода. Личность. Общество. Государство. СПб., 2000.

В одной французской легенде рассказывается о суде над человеком, который, размахивая руками, нечаянно разбил нос другому человеку. Обвиняемый оправдывался тем, что его никто не может лишить свободы размахивать своими собственными руками. Судебное решение по этому поводу гласило: обвиняемый виновен, так как свобода размахивать руками одного человека кончается там, где начинается нос другого человека.

Свобода, как видим, может и не знать грани, отделяющей ее от ошибочных, а то и явно преступных действий человека. Свобода нередко вступает в конфликт с элементарными нормами жизни.

Свобода личности в различных ее проявлениях выступает сегодня важнейшей ценностью цивилизованного человечества.

Философы выделяют этапы развития идеи свободы. Первый этап осознания свободы проявляется в её определении как осознанной необходимости, когда человек начинает размышлять над своей жизнью или жизнью окружающих и понимает, что из-за ограниченности материальных или духовных возможностей её изменить нельзя. Тогда он добровольно подчиняется необходимости жить так, как жил до этого. Второй этап развития идеи свободы — это возможность и способность выбирать. Чем больше материальных или духовных средств человек имеет в своем распоряжении, тем больше у него возможность выбирать. Высший этап развития идеи свободы, по мнению современных философов, заключается в следующем: когда все существующие варианты выбора человека не устраивают, и он обладает силами создать, сотворить новую возможность, до этого не существовавшую.

Противопоставление философских понятий «свобода» и «необходимость», отрицание или подмена одного из них другим свыше двух тысячелетий были камнем преткновения для мыслителей.

Философское решение проблемы соотношения свободы и необходимости в деятельности и поведении личности имеет огромное практическое значение для оценки всех поступков людей.

Выдающимся голландский философ Б. Спиноза писал «Абсурдным и противным разуму покажется мне, что необходимое и свободное суть (взаимоисключающие) противоположности» Спиноза Б. Избранные произведения. Т.2. М.: Госполитиздат, 1957. С. 452. Будучи последовательным детерминистом, Спиноза считал, что все вещи в своем существовании и действии определены необходимостью природы и поэтому понятие абсолютной свободы является не более чем субъективной иллюзией.

Осознанная необходимость есть осознание человеком причин и следствий своих поступков, и, следовательно, именно здесь открывается для него возможность управлять своими целями, поступками, чувствами н аффектами: «Поскольку душа познает вещи как необходимые, она имеет тем большую власть над аффектами, иными словами, тем менее страдает от них». При этом Спиноза рассматривает понятие произвола, также послужившее предметом последующего пристального внимания в теории и философии права. Невежество, незнание того, что необходимо, отмечал Спиноза, делает человека несвободным и отдает его во власть произвола: во власть страстей и аффектов, которые владеют человеком, побуждают его к совершению поступков с пагубными последствиями, т. е. таких, которые противоречат законосообразной необходимости вещей и процессов. «…Я полагаю свободу не в произволе, — писал голландский мыслитель, а в свободной необходимости» «. Таким образом, чем больше действия человека соответствуют необходимости, тем более он свободен. А поскольку необходимость может быть постигнута только разумом, то могущество разума подлинный и единственный источник свободы индивида. «Свободным, говорит Спиноза, я назвал того, кто руководствуется одним только разумом» .

В философии Гегеля свобода обнаружила две взаимосвязанные грани: внутреннюю, субъективную, свободу воли и внешнюю, объективную свободу, непосредственно связанную с объективной реальностью правовых отношений и выступающую в качестве одного из ее атрибутов. «Субъективная воля в такой же мере морально свободна, в какой определения объективной воли внутренне полагаются как ей принадлежащие и составляют предмет ее желания». Иными словами, субъективная воля лишь постольку свободна, поскольку она следует принципам объективной свободы Гегель Г. В. Ф. Энциклопедия философских наук. Т.3. М., 1977. С. 347.

Многие философы неразрывно связывали свободу с правом, право с равенством. Жан-Жак Руссо, в частности писал: «Именно потому, что сила вещей всегда стремиться уничтожить равенство, сила законов всегда и должна сохранить его» Жан-Жак Руссо. Об общественном договоре, или Принципы политического права. Трактаты. М., 1969. С 189.

Как известно, методом правового регулирования гражданского права является метод юридического равенства сторон. Подходя к философскому осмыслению первостепенной значимости свободы договора как принципа гражданского права, неразрывно связанного с его методом, Забоев К. И. писал, что свободы договора не может быть без равенства субъектов права на эту свободу, то есть равных прав на заключение договоров, определение их видов, условий и контрагентов по договору. Но и подлинное равенство этих субъектов возможно только в свободе, подразумевающей равную возможность совершения каких-либо действий в рамках, дозволенного законом Забоев К. И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве. Дисс. к.ю.н. 2003. С. 100.

Договор рассматривается преимущественно в качестве словесного (в широком смысле) согласования воль двух или большего числа участников.

Представляется, что термин «договор» является не более чем обозначением объективно необходимой гармонии интересов, потребностей существования и развития природы и общества. В договоре реализуется действие всеобщего закона динамического равновесия, в человеческой практике проявляющегося через категорию согласования. Как справедливо отмечает К. И. Забоев, «договор предстает перед нами как некая универсальная категория общественной жизни и экономических отношений, являющаяся свободным регулятором, причем договорное регулирование является естественным или, можно сказать, природным саморегулятором общества и экономики» Забоев К. И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2003, С. 230.

Прояснению сущности договора с философских позиций послужили исследования Гегеля. В конечном счете природа договора определялась, исходя из представления о его объективном характере, принципиально связанном с некоторой внешней формальной бесконечностью. «Подобно тому, как принцип механики вторгся в область химии и науки о природе, а принцип химии в свою очередь — в последнюю, так в философии нравственности происходило с различными принципами в разные времена, но в новое время во внутреннем устройстве естественного права эта внешняя справедливость, — рефлектированная в существующем конечном и поэтому являющая собой формальную бесконечность, которая составляет принцип гражданского права, — достигла особенного верховного господства над государственным и международным правом. Форма такого подчиненного отношения, каким является договор, вторглась в абсолютное величие нравственной целостности» Гегель Г. В. Ф. Энциклопедия философских наук. Т.3. М., 1977. С. 351.

Анализируя сущность договора, Гегель обращает внимание на соотношение реального и идеального в договоре. Он указывает на то, что в конкретном договоре «должна существовать идеальность, или всеобщность, которую содержит в себе момент наличности». Наивысшая идеальность в договоре есть проявление действия закона динамического равновесия. «Следовательно, превращая переход из реального в идеальный, но так, чтобы этот идеальный переход был действительно необходимым, договор, чтобы быть таковым, сам должен обладать абсолютной реальностью; итак, должна существовать идеальность, или всеобщность, которую содержит в себе момент наличности. Но сама реальность лежит вне сферы этой формальной потенции.

То, что идеальность как таковая и одновременно как реальность вообще не может быть ничем иным, кроме духа, который, представляя себя как существующее, в коем договаривающиеся уничтожаются в качестве отдельных лиц, есть сублимирующее их, всеобщее, абсолютно объективное существо в связующий средний термин договора, — это оказывается весьма формальным.

Через наличие в договоре абсолютного бытия в качестве «одного» свобода и возможность в отношении к членам перехода снимаются; бытие в качестве «одного» не есть нечто внутреннее, сокровенное, в котором индивидуум подводит под себя тождество, но перед лицом абсолютно всеобщего индивидуум является подведенным. Таким образом, его произвол и своенравие исключаются, поскольку в договоре он апеллирует к этой абсолютной всеобщности. Но если вся ее сила и уходит в договор, это происходит все же лишь формально. Определенности, которые скрепляются с ее помощью и подводятся под нее, являются и остаются определенностями; они полагаются всегда лишь эмпирически в качестве той или этой или какой бы то ни было, но они устойчивы; они рассматриваются как единичность индивидов или вещей, по поводу которых заключается договор" Там же. С. 353.

Договор есть важнейший инструмент согласования воль и интересов, используемый в человеческом обществе, феномен антропологической философии. В государственно организованном обществе — один из важнейших правовых институтов.

Таким образом, договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота. Конструкция договора как порождение юридической техники весьма устойчива, применяется уже на протяжении нескольких тысяч лет, несмотря на изменение ее социально-экономического содержания, что объясняется гибкостью правовой формы, в которую могут облекаться различные по своему характеру общественные отношения.

1.3 Сущность и значение принципа свободы договора

Принцип свободы заключения гражданско-правовых договоров отнесен в современном гражданском законодательстве к числу основных начал гражданского права (ст. 1 ГК РФ). Основное содержание указанного принципа (основные его элементы) мы находим в нормах ст. 421 ГК РФ. В юридической литературе выделяют несколько сторон проявления принципа свободы договора. По мнению И. А. Покровского, существует положительное и отрицательное содержание указанного принципа. Отрицательная сторона заключается в том, что никто не обязан заключать договор против своей воли, положительная — лица вправе заключать договор с любым содержанием, кроме случаев противоречия договоров закону Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 251.

Наиболее признанной является точка зрения о трех аспектах принципа свободы договора: 1) свобода в заключении договора и отсутствие принуждения к вступлению в договорные отношения; 2) свобода в определении характера заключаемого договора; 3) свобода в определении условий (содержания) договора Гражданское право: в 4 т. Т. 3: Обязательственное право: учебник для студентов вузов / отв. ред. Е.А. Су-ханов. 3-е изд. М., 2006. С. 175−177.

По мнению М. И. Брагинского, «все три проявления свободы договора в совокупности необходимы участникам оборота для того, чтобы реализовать свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость, конкурировать наравне с другими участниками рынка товаров, работ и услуг» Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. С. 175.

М.Н. Марченко выделяет четыре элемента принципа свободы договора: 1) лица свободны в решении вопроса: заключать или не заключать договор; 2) лица самостоятельно выбирают партнера по договору; 3) лица свободны в выборе того или иного вида договора; 4) лица самостоятельно определяют условия договора Марченко М. Н. Общая теория договора: основные положения (статья первая) // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2003. № 6.С.14.

В.В. Калемина предлагает более широкий перечень аспектов проявления автономии воли и свободы договора: 1) право самостоятельно решать, вступать в договор или нет; 2) предоставление сторонам широкого усмотрения при определении условий договора; 3) право свободного выбора контрагента по договору; 4) право заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные ГК РФ; 5) право выбирать вид договора и право заключать смешанный договор. В этот же перечень автор включает право выбора формы договора; возможность сторон в любое время своим соглашением изменить или расторгнуть договор; право выбирать способ обеспечения исполнения договора. Указанный перечень автор оставляет открытым Калемина В. В. Договорное право: учеб. пособие. М., 2007.С.8.

Другие авторы дополняют объем содержания принципа свободы договора следующими элементами: 1) правом сторон самостоятельно вести переговоры для достижения соглашения путем использования любых правомерных способов (при этом стороны при ведении переговоров не ограничены во времени); 2) урегулированием отношений сторон диспозитивными нормами Синельникова В. Н., Пучков Е. А. Договор как условие предпринимательской деятельности. М., 2007. С. 14.

Еще более подробный перечень элементов принципа свободы договора встречаем в работе С. А. Денисова. Он дополнительно отмечает необходимость выделения еще таких элементов, как: 1) юридическое равноправие контрагентов по отношению друг к другу в ходе ведения переговоров; 2) право сторон выбирать способ заключения договора (общий порядок, торги, предварительный договор, договор присоединения); 3) расширение правоспособности юридических и физических лиц; 4) существенное расширение перечня объектов, в отношении которых стороны могут заключать договоры Денисов С. А. Преимущественное право на заключение договора как институт, устанавливающий пределы свободы заключения договора // Законодательство. 1997. № 2. С. 56. .

На необходимость более широкого понимания принципа свободы договора обращает внимание в своих работах и Н.И. КлейнКлейн Н. И. Принципы свобод и договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельно-сти // Предпринимательские договоры: материалы ежегодных научных чтений памяти проф. С. Н. Братуся. М.: ИД «Юриспруденция», 2008. С. 74.

Несмотря на достаточно широкий перечень элементов принципа свободы договора, встречающийся в юридической литературе, анализ действующего законодательства позволяет его дополнить.

Н.В. Кузнецова, в содержание данного принципа включает еще следующие элементы: 1) возможность (по общему правилу) рассмотрения преддоговорных споров в суде; 2) право сторон самостоятельно определять порядок и основания изменения и расторжения договора; 3) право контрагентов самостоятельно определять размер ответственности за нарушения договорных обязательств; 4) право контрагентов устанавливать в договоре соотношение различных форм гражданско-правовой ответственности (например, штрафная неустойка, соотношение процентов (ст. 395) и неустойки) Кузнецова Н. В. Свобода договора и проблемы классификации ее ограничений в гражданском праве Российской Федерации. Вестник Удмуртского Университета. № 2. 2011. С. 91.

В целом же можно классифицировать элементы принципа свободы договора, разделив их на три основные группы.

К первой относятся элементы свободы, характеризующие процесс заключения гражданско-правового договора. К ним можно отнести: 1) свободу решения вопроса о том, заключать или нет договор; 2) свободу выбора вида договора, правилам которого стороны хотят подчинить свои отношения; 3) право сторон заключать смешанные или комплексные договоры; 4) свободу выбора контрагента по договору; 5) юридическое равенство сторон при заключении договора; 6) свободу выбора формы договора в пределах, установленных законодательством; 7) свободу определения момента заключения договора (условие договора); 8) свободу выбора способа заключения договора; 9) неподведомственность судам преддоговорных споров.

Вторую группу элементов свободы договора составляют те, которые относятся к содержанию заключаемого договора, а именно: 1) свобода формирования условий договора; стороны вправе включать в договор условия как предусмотренные, так и не предусмотренные действующим законодательством, но ему не противоречащие; 2) диспозитивность норм, регулирующих договорные отношения (право сторон изменять условия, установленные законодательством для данного вида договора); 3) свобода выбора способа обеспечения исполнения обязательства по договору; 4) свобода установления мер гражданско-правовой ответственности за нарушение договорных обязательств и их соотношение друг с другом (например, неустойка и убытки, проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами и неустойка); 5) установление в законодательстве отдельных договорных условий оценочными понятиями.

Третью группу элементов свободы договора составляют права контрагентов, связанные с изменением и расторжением договоров. Сюда можно отнести: 1) свободу установления в договоре не предусмотренных законом оснований изменения и расторжения договора; 2) свободу установления сроков для уведомления о расторжении или изменении договора.

II. Содержание принципа свободы договора

2.1 Свобода заключения договора В основе любой договорной конструкции, без которой ее возникновение не возможно лежит соглашение сторон. Это нашло свое отражение и в понятии заключения договора, закрепленного в ГК. Так, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям (ст. 432 ГК). Отсюда видно, что для заключения договора стороны должны достигнуть соглашения, как минимум по всем существенным условиям, и облечь соглашение в требуемую законом форму. Поэтому для раскрытия понятия заключения договора нужно отдельно рассмотреть его составляющие элементы, которые необходимы для его возникновения и в тоже время необходимы для признания договора действительным. Такими составляющими, как видно являются стороны договора, соглашение, достигнутое между ними по всем существенным условиям и в требуемых случаях установленная форма, которая будет рассмотрена отдельно в следующем параграфе.

Не всякое соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, а только то которое направлено на установление обязательственных отношений между сторонами, с целью удовлетворения их имущественных интересов. Сущность же соглашения состоит «во встречно направленных и взаимно согласованных волеизъявлений контрагентов» Меркулов В. В. Указ. соч. — С. 7−8. так что они должны непременно совпасть в определенный момент времени. При этом «такое совпадение обеспечивается тем, что стороны как бы с противоположных позиций стремятся к достижению общего правого результата. Но и этого для договорного соглашения также не достаточно.

Необходимо еще, чтобы «волеизъявление каждого из контрагентов было доведено до противоположной стороны и усвоено ей, так что они должны быть взаимопознанными», на что указывал Г. Ф. Шершеневич, Шершеневич Г. Ф. Российское гражданское право [Текст] - М., Статут. 2005. — С. 397. что в сущности отражает порядок заключения договора. Такое понимание сущности соглашения, которое берет свое начало из римского права, Римское частное право [Текст]: Учебник / Под ред. Новицкого И. Б., Перетерского И. С. — М., Статут. 2004. — С.363. практически одинаково было воспринято как в отечественном праве, Советское гражданское право [Текст] / Под общ. ред. Маслова В. Ф., Пушкина А. А. — М., Юридическая литература. 1977. — С. 387; Гражданское право [Текст]: В 2 т. Том 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Суханов Е. А. — М., Волтерс Клувер. 2002. — С. 169. так и в зарубежном Гражданское и торговое право капиталистических государств [Текст]: Учебник для вузов / Отв ред. Васильев Е. А. — М., Юридическая литература. 1992. — С. 261.

Итак, соглашение лежащее в основе гражданско-правового договора необходимо понимать как совпадающее в определенный момент времени взаимопознанное волеизъявление, точным образом отражающее волю сторон, направленных на достижение взаимопротивоположного или единого правового результата имущественного характера. Для взаимного познания волеизъявлений сторонами и их дальнейшего совпадения необходимо определенная последовательность выражения воли, которое есть ни что иное, как порядок заключения договора. Хотя А. Г. Быков считает, что «порядок заключения договора — это предусмотренные правовыми нормами последовательность и способы оформления договорных отнощений, так что способом будет определенного вида действия, посредством которого достигается взаимосогласованная воля сторон» Советское гражданское право. [Текст] Т.1 / Отв. ред. Грибанов В. П., Корнеев С. М. — М., Юрлитиздат. 1979. — С. 468. По-нашему мнению, оформлению договорного отношения в виде взаимосогласованной воли сторон как раз и предшествует определенная последовательность их действий в виде волеизъявлений, что и будет составлять порядок заключения договора. В свою очередь последовательность волеизъявлений выражается в. соответствующих стадиях, предложения заключить договор (оферта) и согласия на него (акцепт).

Как мы уже указывали, говоря об условиях договора закон, упоминает только существенные, и только они влияют на признания договора заключенным. В то же время ГК не дает четкого перечня существенных условий, а указывает лишь признаки, по которым можно отнести то или иное условие к разряду существенных. Так в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК существенными условиями любого договора являются его предмет, условия названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также условия относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Рассмотрим эти условия несколько подробней. Выделение предмета договора в качестве существенного условия является вполне оправданным, так как он позволяет отграничить договоры одного вида от другого и, следовательно, правильно их урегулировать. Главная проблема, связанная с этим существенным условием состоит в том, что в доктрине гражданского права существует далеко не однозначное понимание такой категории как предмет договора, тем более что в ГК 1964 г. предмет договора отдельно как существенное условие не выделялся. Это в свою очередь отразилось на его различном закреплении в нормах ГК для отдельных видов договоров и может негативно проявляться в правоприменительной практике. Так Н. Д. Егоров отождествляет предмет договора с его объектом, т. е. с тем, что согласно ГК является объектом гражданских прав: вещи, деньги, ценные бумаги, иное имущество, работы, услуги Гражданское право. Том 1. Учебник. / Под ред. Сергеева А. П. Толстого Ю.К. — М., Проспект. 2000. — С. 490., а Ю. А. Кабалкин объединяет предмет и объект договора в одно целое, говоря, что «предметом договора является как имущество, которое одна сторона обязана передать другой или действия которые должна совершить обязанная сторона» Кабалкин А. Понятие и условия договора [Текст] // Российская юстиция. — 1999. — № 6. — С.21. В отличие от предыдущих авторов В. В. Витрянский считает, что «предметом договора, а вернее сказать, предмет обязательства, вытекающего из договора, представляют собой действия (или) бездействия, которые должна совершить обязанная сторона (или соответственно воздержатся от их совершения)» Витрянский В. Существенные условия договора [Текст] // Хозяйство и право. — 1998. — № 7. — С. 7. Так, по мнению Л. Андреевой, «если отождествлять предмет и объект договора, то скажем договор купли-продажи предприятия и его аренды будет иметь один предметпредприятие» Андреева Л. Существенные условия договора: споры продиктованные теорией и практикой [Текст] // Хозяйство и право. — 2008. — № 2. — С. 91. С другой стороны, ограничить предмет договора только действиями обязанных лиц, значит сузить понимание сущности предмета. И здесь замечание сделанное В. В. Витрянским, относительно действия или бездействия обязанной стороны (предмета обязательства, а не предмета договора), являются достаточно справедливым. Но если в отдельных договорах предметом обязательства, и, следовательно, предметом договора, выступают только активные действия обязанных лиц (в частности действия юридического характера в договорах поручения, комиссии, агентирования, которые в тоже время определяются как своего рода услуга — объект договора), то в других договорах такие действия нельзя рассматривать оторвано от того материального объекта или их результата, с которым они связаны. Так если рассматривать действия по передаче вещи, то в договоре купли-продажи существенные условия о предмете различаются в зависимости от передаваемой вещи. Для движимых вещей, например, сторонам достаточно определить их наименование и количество (п. 4 ст. 455 ГК), а для недвижимого имущества, должны быть указаны данные позволяющие определенно установить имущество подлежащее передаче покупателю (ст. 554 ГК). Кроме этого, говоря о предмете договора нельзя забывать и то, что говорили о нем как римские юристы так и дореволюционные цивилисты Мейер Д. И. Русское гражданское право. [Текст] - М., Статут. 2006. — С. 502−504. Они вполне основательно считали, что предмет договора (правда, определяли его через предмет обязательства), т. е. действия обязанного лица по передачи конкретного имущества, выполнению работ, оказания услуг должен быть возможным. Такая возможность определялась ими тремя критериями: физическая (действия должны быть объективно возможны к выполнению), юридическая (лица должны обладать как правом на совершение действия, так и правом на имущество, в отношение которого совершается эти действия), нравственная (действия не должны противоречить моральным и нравственным принципам общества). И только определение последнего критерия является проблематичным при установлении действительности заключенного договора, но если сделка все-таки совершена с целью противоречащей принципам нравственности, то согласна ст. 169 ГК она является ничтожной. Следующая группа существенных условий, подлежащих рассмотрению, это условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Такое разделение этой группы существенных условий, которые с одной стороны должны определятся законом как существенные, а с другой как необходимые досталось настоящему ГК от предшествующего (абз. 2 ст. 160 ГК 1964 г.). Такая двойственность их определения вряд ли способствует правильному их пониманию сегодня. Ведь в предыдущем ГК 1964 г. существенные условия четко определялись либо законом, либо как необходимые для договоров определенного вида. Хотя разработчики нового ГК и хотели определить в нем необходимые условия аналогично ГК 1964 г., но то, что фактически сейчас записано в ГК они объясняют неудачной редакторской правкой. Но, тем не менее, еще О. С. Иоффе указывал, что «необходимыми, а значит и существенными (а если существенными, то и необходимыми — прим. авт.) следует считать условия выражающие природу соответствующего договора, а потому при отсутствии любого из них, достигнутое соглашение не способно придать отношениям сторон те качества, которые превращали бы эти отношения именно в обязательство данного вида» Иоффе О. С. Обязательственное право [Текст] - М., Юридическая литература. 1955. — С. 28. Таким образом, необходимые условия, нужно рассматривать как те же существенные, которые определены в законе или ином правовом акте, и отражают видовую особенность конкретного договора. Причем эта группа существенных условий может быть определена только в поименованных (названных в законе или иных правовых актах) договорах. В непоименованных договорах этой группы условий (существенных и определяемых законом) быть не может, ввиду отсутствия их законодательного установления. А о необходимых условиях таких договоров говорить достаточно трудно, так как их правовая природа может быть сомнительной и трудно определимой, чтобы говорить вообще о каких либо существенных и необходимых условиях, кроме его предмета Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. [Текст] Книга первая. — М., Статут. 2005. — С. 305−306. Для исправления этой ситуации Л. Андреева, предлагает в частности внести соответствующие изменения в ГК с целью иного понимания необходимых условий" Андреева Л. В. Организационно-правовые вопросы совершенствования системы государственных закупок [Текст] // Закон. — 2006. — № 3. — С. 91. По нашему мнению, достаточно остановится на закрепленых в ГК существенных условий определяемых в законе или иных правовых актах, которые и должны содержатся в нормах регулирующих соответствующие виды гражданско-правовых договоров. Сейчас же в нормах ГК существенные условия определяются по-разному, допуская при этом их неоднозначное понимание. Так иногда ГК прямо говорит о существенных условиях некоторых договоров: существенные условия договора страхования (ст. 942 ГК), существенные условия договора доверительного управления имуществом (ст. 1016 ГК). Но в большинстве случаев ГК содержит указания только на те условия, которые должны быть определены сторонами для договоров соответствующего вида. Например: цена товара, порядок, сроки и размеры платежей в договоре о продаже товара в кредит (п. 1 ст. 489 ГК), цена в договоре продажи недвижимости (ст. 555 ГК), размер арендной платы в договоре аренды здания и сооружения (п. 1 ст. 654 ГК), начальный и конечный срок в договоре подряда (п. 1 ст. 708 ГК). В других случаях ГК такие существенные условия определяет достаточно неудачно, так что вначале закон содержит норму, которая указывает те условия, которые должен содержать соответствующий договор, в частности срок в договоре поставке (ст. 506 ГК). А в последующих нормах ГК отходит от принципа существенности ранее названных условий, говоря о способах их определения, если в договоре стороны о них не упоминают. Так все в том же договоре поставки товаров отдельными партиями, если в нем не определены периоды (сроки) поставки, то будет считаться что поставки должны осуществляться равномерными партиями (п. 1 ст. 508 ГК). К последней группе существенных условий названных в законе относятся условия относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так в процессе заключения договора каждая из сторон вправе выдвигать любые, не противоречащие закону условия, либо путем изменения диспозитивной нормы, либо определять их самостоятельно. И для заключения договора с этими условиями необходимо чтобы стороны их обязательно согласовали, что возможно только на стадиях его заключения. Как справедливо пишет по этому поводу В. В. Витрянский «только на этой стадии данная группа условий имеет правовое значение, каковое полностью утрачивается с момента, когда договор считается заключенным» Витрянский В. Существенные условия договора [Текст] // Хозяйство и право. — 1998. — № 7. — С. 11. Нужно сказать, что, заключая договор стороны, как правило, согласуют эту группу существенных условий в последнюю очередь, так как вначале, безусловно, сторонам необходимо определить предмет договора. Далее, исходя из предмета, который и обусловит видовую принадлежность договора, можно определить и существенные условия, требуемые законом для договоров данного вида. Только после этого целесообразно согласовывать и индивидуально предлагаемые условия. Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что заключение договора состоит в достижении соглашения, которое представляет собой встречно направленные и взаимопознанные волеизъявления сторон, согласованные по всем существенным условиям, точно соответствующие свободно сформированной воле субъектов гражданского права, наделенных законом способностью вступать в договорные отношения, а в случаях указанных в законе облеченное в требуемую форму Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14 мая 2006 г. № А29−5 876/99 // Вестник ВАС РФ. — 2006. — № 9. — С. 23. Исходя из этого понятия, можно сказать, что основными составляющими элементами понятия заключения договора и в тоже время, они же будут и условиями, которые необходимы для признания заключаемого договора действительным, являются: