Отдельные виды доверительного управления имуществом

В период становления Республики Казахстан как суверенного государства обновляются все стороны жизни нашего общества. Становление рыночной экономики требует существенного изменения принципов правового регулирования, применения новых походов к ее структурной перестройке. Важнейшим фактором повышения эффективности проводимой экономической реформы являются преобразования в сфере реализации права собственности. Без достижения успехов в этой сфере невозможно достижение целей проводимой рыночной реформы в Республике Казахстан. Одним из приоритетов Стратегии развития Казахстана до 2050 года является защита и обеспечение гарантий прав собственности. Особую роль в этом имеет правовое регулирование деятельности по доверительному управлению имуществом, в первую очередь, договоров, являющихся правовыми формами закрепления экономических отношений при осуществлении доверительных операций.

Развитие товарно-денежных отношений в Казахстане в 90-х годах вызвало новые формы экономических отношений. Гражданское законодательство отреагировало на их появление введением соответствующих институтов права. Одним из них явилось доверительное управление имуществом.

Широкий спектр трастовых и иных доверительных отношений, появившихся в деловой практике стран СНГ в 90-х годах после открытия границ для внешнеэкономической деятельности, вызвал необходимость осмысления новых процессов цивилистической мыслью. В казахстанском законодательстве стали появляться сначала термины, а затем и фрагменты правового механизма доверительного управления имуществом. Примечательной особенностью института доверительного управления имуществом явилась его многофункциональность. Сфера применения оказалась чрезвычайно широка: приватизация, банковские операции, управление имуществом государственных служащих, законодательство о юридических лицах и т.н. В настоящее время в связи с широким использованием института доверительного управления имуществом многие вопросы по его применению требуют научного обоснования и теоретической разработки.

Проблеме доверительного управления имуществом и связанным с нею проблемам права посвящены исследования Ю. Г. Басина, З. Э. Беневоленской, С. П. Братуся, А. В. Венедиктова, В. В. Витрянского, А. С. Генкина, А. Г. Дидснко, В. А. Дозорцева, Н. Д. Егорова, Л. Г. Ефимовой. И. У. Жанайдарова, В. Р. Захарьина, К. М. Ильясовой, О. А. Красавчикова, Л. Ю. Михеевой, Р. Л. Нарышкиной. Л. В. Петрова. Б. В. Покровского, И. А. Покровского, В. К. Райхера, М. К. Сулейменова, Е. А. Суханова, Ю. К. Толстого, А. С. Тулеуова, П. В. Турышева, В. В. Чубарова, В. Ф. Яковлева и других видных юристов постсоветского пространства.

Благодаря усилиям вышеназванных ученых, а также иных юристов-исследователей удалось разработать правовые основы института доверительного управления имуществом. Однако, на сегодняшний день вопросов остается все же больше, чем ответов на них. Прежде всего, не определены предмет и метод рассматриваемого института. А без этого определение места доверительного управления в системе гражданского права и разграничение его со смежными институтами невозможно. Более того, ставится под сомнение сама необходимость существования данной конструкции. Крайне мало разработаны в Казахстане направления по доверительному управлению предприятиями, имуществом государственного служащего, по использованию доверительного управления при организации деятельности и реорганизации коммерческой организации. Совершенно не разработаны направления по доверительному управлению недропользованием, землепользованием, управлению авторскими правами, доверительному управлению денежными средствами и ценными бумагами. Кроме того, на сегодняшний день не проведено ни одного сравнительного исследования законодательства стран СНГ. Исключение составляет фрагментарное сравнение отдельных элементов российского и казахстанского законодательства. В середине-конце 90-х годов рядом стран СНГ были приняты Особенные части Гражданского кодекса. Этот материал, за исключением ГК РФ, также остался пока не исследован.

Все это определило актуальность и выбор темы исследования, а также предопределило цели нашей дипломной работы.

Актуальность исследованию темы доверительного управления придает и тот факт, что Правительство РК периодически рассматривает целесообразность принятия законов РК «О доверительном управлении имуществом», «О доверительном управлении денежными средствами» и «О доверительном управлении ценными бумагами». В работе сформулирован ряд законодательных норм о доверительном управлении имуществом, который можно было бы включить как в действующее так и в будущее законодательство.

Основной целью исследования является комплексный и системный анализ законодательства и теоретических основ института доверительного управления имуществом, который позволит усовершенствовать и завершить законодательную базу данного института и его применения.

Соответственно этому задачами исследования являются:

1) определение предмета доверительного управления имуществом;

2) подбор метода доверительного управления, присущего именно данному гражданско-правовому институту;

3) соотнесение договора доверительного управления со смежными институтами;

4) анализ субъектного состава;

5) определение специфики и границ института в зависимости от вида основания возникновения или вида договора;

6) анализ действующего законодательства и подготовка предложений по его изменению и дополнению;

7) изучение законодательства стран СНГ и стран дальнего зарубежья с целью осмысления казахстанского законодательства и его дальнейшей доработки.

Цель нашего научного исследования обусловила также необходимость выявления причин и истоков того или иного явления, правовой природы и источников правового регулирования доверительного управления имуществом, в связи с чем, автор был поставлен перед необходимостью проведения анализа истории возникновения и развития различных концепций и их реализации в законодательстве в той мере, в какой они имеют отношение к предмету исследования. Только в результате такого исследования могут быть выявлены причины недостаточного использования в общественных экономических отношениях данной правовой формы, а также способы преодоления этих препятствий.

В работе предлагаются новые идеи и способы их реализации, новые понятия и свое видение проблем. Большинство разработок в качестве логического завершения исследования имеют конкретные законодательные предложения.

1. Правовая природа доверительного управления имуществом

1.1 Динамика развития доверительных отношений

доверительный имущество недропользование управление В 1999 году в Гражданский кодекс Республики Казахстан был введен институт доверительного управления имуществом. Название института предполагает, что основу института составляют доверительные отношения. Для ясного понимания сути доверительного управления имуществом, по нашему мнению, необходимо проследить динамику развития доверительных отношений в различных правовых системах. Доверительные отношения имеют глубокие исторические корни. Проблема подбора соответствующего правового механизма для доверительных отношений возникла очень давно и решалась в разных странах по-разному. Отношения по управлению имуществом лицами, не являющимися собственниками такого имущества, возникли еще задолго до нашей эры.

Уже в Древнем Египте нашли распространение отношения по распоряжению наследством, опеке над собственностью малолетних принцев и принцесс, представлению интересов третьих лиц по доверенности. Так, имуществом фараонов и их детей управляли жрецы древнеегипетских храмов, приближенные монархов [2, c. 5].

В древнеримском праве существовал институт «fiducia» (доверие) — начальная неразвитая форма закладного права или точнее то, из чего оно развилось. Везде в древнейшее время потребность заклада удовлетворялась тем, что вещь, предназначенная служить обеспечением долга, передавалась кредитору тотчас же при самом заключении обязательства и притом в полную собственность лишь с личным обязательством кредитора вернуть ее по уплате долга. При такой форме реального обеспечения, очевидно, ни о каком закладном праве в юридическом смысле не может быть и речи: кредитор получает не закладное право на вещь, а настоящее право собственности, которым он даже немедленно может распорядиться по своему усмотрению; в случае позднейшей готовности должника уплатить долг кредитор подлежит только личной, обязательственной ответственности перед должником. Вследствие этого подобная форма, гарантируя в полной мере интересы кредитора, совершенно не гарантировала интересов должника; она отдавала последнего на полный произвол первого и потому могла быть терпима в жизни лишь до тех пор, пока реальный кредит был явлением редким, случайным [3, c. 213]. Доверие здесь имело место по отношению к так называемому закладодержателю по поводу сохранности заложенной вещи в натуре.

Позднее в Римском праве «доверенность» связывается с терминами «фидуция», «фидуциарные отношения». Например, правоотношения хранения в исторических, временных рамках до оформления их договором поклажи (deposirum), являющегося реальным договором, оформлялись таким образом: сопротивление со стороны церкви, которая всячески поощряла введение траста. Например, воины, отправляясь на войну, оставляли свои земельные участки доверенным лицам, которые управляли ими в интересах жен и несовершеннолетних детей воинов, поскольку в средневековом праве они не могли быть собственниками земли. При этом доверенное лицо признавалось собственником по праву справедливости и поэтому оно могло защищать земельный участок от посягательств всех третьих лиц. Историко-правовая сущность доверительной собственности заключалась в том, что правовая защита слабой стороны в доверительных отношениях строилась на основе права справедливости, восполнявшего пробелы общего права.

С другой стороны, городские общины покупали земли на свое имя и назначали выгодоприобретателями монастыри и другие церковные структуры. Таким образом, потомки и церковь, не будучи вправе по общему праву (а францисканские монахи, например, не могли быть собственниками недвижимости по уставу ордена) быть собственниками земли юридически, становились таковыми фактически легально по праву справедливости [4, c. 37].

Постепенно объект траста расширился с земли на иную недвижимость и классические движимые вещи, а затем на ценные бумаги, денежные средства и имущественные права в невещественном виде. Произошло это во многом благодаря бурному развитию рынка в Америке. Передача в траст ценных бумаг (в основном, акций) позволила в конце 19 века быстро монополизировать капитал. Траст стал синонимом монополии, а негативное влияние монополий на рынок в свою очередь вызвало появление антитрастового (антимонопольного) законодательства, транскрибированного в русском языке как «антитрестовское» [5, c. 480].

Первоначально идея траста была связана с помощью неимущим, но на самом деле трасты означали гораздо больше, чем просто благотворительные учреждения. В период Оттоманской империи ислам полностью был зависим от траста, который обеспечивал физическую материю мечети и школ, стипендию религиозным функционерам и учителям, хозяйственные нужды мечети. Без общественных трастов ислам и исламская община не могли выжить [6, c. 36]. Трасты не существовали обособленно от государственного регулирования. Наблюдается регистрация трастов в Стамбуле в 16 в. и возможность отмены регистрации, ограничение автономии трастов и вмешательство султанов и судей в различные вопросы их деятельности. В середине 16 в. у султана была власть контролировать передачу земли трасту, наблюдать за назначением доверительных управляющих, приобретением собственности и распоряжением ею. Положение о трастах применялось и к собственности других церквей. Так, в 1569 году были отменены трасты, принадлежащие богатым монастырям православной церкви, поскольку в соответствии с исламом трасты не могли создаваться для церкви, они должны создаваться для бедных в церкви, то есть в благотворительных целях [6, c. 36−37].

В дореволюционной России доверительные отношения по управлению чужим имуществом также имели достаточно широкое распространение. Например, широко использовалась такая правовая форма как управление поместьями, где управляющий выполнял фактически функции современного доверительного управляющего.

Право доверительного управления существует на сегодняшний день только в некоторых странах, образовавшихся в результате распада Советского Союза (например, Республике Казахстан, Российской Федерации, Республике Беларусь). Континентальная школа права, за пределами данных стран, не использует ни термин «траст», ни термин «доверительное управление имуществом». Подобные отношения в этих странах регулируются исходя из принципа «свободы договора» [7, c. 472].

Появление института доверительного управления имуществом связано, наряду с другими причинами, непокрытием договором комиссии всего диапазона доверительных отношений, В соответствии с договором комиссии «одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) совершить за вознаграждение одну или несколько сделок от своего имени за счет комитента» (ч. 1 ст. 399 ГК). За пределами договора комиссии остаются: 1) задание по совершению неопределенного числа сделок; 2) совершение юридических действий, не относящихся к разряду сделок; 3) совершение неюридических действий; 4) совершение любых действий безвозмездно [9, c. 22].

По нашему мнению, отечественной науке на сегодняшний день не удалось исчерпывающе ответить для чего нужен институт доверительного управления имуществом и почему не достаточно руководствоваться лишь принципом свободы договора. Принцип свободы договора для собственника позволяет воспроизводить в любой вариации все правовые конструкции без их прямого закрепления в законе. Применение же диспозитивных норм для регулирования доверительных отношений не будет иметь существенного правового значения, поскольку все возможные варианты покрываются принципом свободы договора. Однако, бесспорно, что доверительное управление имуществом покрывает случаи, не охваченные договорами поручения и комиссии, и этот аргумент понятен и правоприменительной практике, и на обиходном уровне.

Один из основных побудительных мотивов введения данного института, с нашей точки зрения, — необходимость унификации гражданского права с потенциально основным торговым партнером Казахстана — Российской Федерацией. Именно путь унификации законодательства позволяет стимулировать международную производственную кооперацию, разделение труда и товарооборот. Второй причиной появления доверительного управления мы считаем стремление сблизить наше законодательство с законодательством англо-американских стран, в котором через траст (доверительную собственность) регулируются гигантские денежные и имущественные потоки.

Кроме того, отказавшись от института доверительного управления, Казахстан при пересмотре своей позиции в будущем существенно бы отстал в разработке соответствующих проблем. Отставание в принятии Особенной части ГК Республики Казахстан от Российской Федерации в свое время выражалось в том, что мы запаздывали с разработкой ряда нормативных актов второго уровня, обеспечивающих возможность применения доверительного управления в различных сферах имущественной деятельности. Достаточно сказать, что в Российской Федерации уже давно приняты нормативные акты о бухгалтерском учете доверительного управления, его налогообложении, управлении денежными средствами, пакетами акций, ценными бумагами. Мало того, Российская Федерация даже апробировала возможность использования англо-американского траста в условиях континентальной правовой системы (хотя этот опыт, пожалуй, нельзя отнести к позитивному).

В 90-х годах данную конструкцию настойчиво пытались применить (хотя не вполне удачно) в пенсионном, наследственном законодательстве, законодательстве о банкротстве, юридических лицах и многих других сферах. То есть сама идея в 90-х годах была с готовностью подхвачена практикой еще до появления базового закона — Особенной части ГК. Мало того, по доверительному управлению государственными предприятиями сложилась даже судебная практика, которую в свое время обобщил Верховный Суд Республики Казахстан.

Возможно ли было не вводить доверительное управление в Особенную часть ГК? Теоретически мы считаем — да. Принцип свободы договора позволяет заключать любые сделки, в том числе и по доверительному управлению имуществом без прямого нормативного усмотрения. По этому пути пошел голландский законодатель, «передумавший» в ходе написания проекта включать доверительное управление в ГК. Однако, данному резону можно противопоставить другой — возможность введения в сложившуюся правовую культуру и законодательная отработка нового института, который может дополнить картину договоров по управлению чужим имуществом. В том виде, как это представлено Особенной частью ГК, мы имеем договоры поручения, комиссии и доверительного управления, покрывающие основной спектр управления чужим имуществом.

Мы можем достаточно однозначно сказать, что институт доверительного управления имуществом, действующий в странах СНГ, не соответствует категории траста в англо-саксонской системе права, поскольку там признается наличие двух собственников одновременно. За пределами упомянутых стран господствует иная концепция. В целом, континентальная западноевропейская система права после некоторых колебаний не восприняла ни институты траста, ни доверительного управления. В последнем принятом в Европе Гражданском кодексе — Гражданском кодексе Нидерландов — ранее предполагавшаяся глава «Доверительное управление имуществом» зарезервирована (то есть «заморожена») под предлогом нарушения стройности и возможности нормального функционирования институтов собственности, залога и ответственности.

Общим между трастом и доверительным управлением имуществом является то, что собственник передает кому-либо имущество для использования его в интересах третьего лица. Но траст и доверительное управление имеют между собой принципиальное отличие. В трасте имущество передается в собственность доверительному собственнику. Одновременно это имущество принадлежит на праве собственности, в зависимости от особенностей национального законодательства и от того, как составлен договор, первоначальному собственнику (учредителю траста) или выгодоприобретателю (бенефициарию).

Существуют концепции траста и не противоречащие пониманию права собственности в континентальной системе права. Так, в соответствии с Гражданским кодексом Квебека (провинция Канады) траст предполагает только одного собственника. До передачи имущества доверительному собственнику собственником является учредитель траста. С момента передачи — доверительный собственник. А при передаче его в той или иной форме выгодоприобретателю — выгодоприобретатель [7, c. 273].

Таким образом, англо-саксонское право не признает несколько титульных собственников одного имущества. В связи с этим мы согласны с тем, что говорить о «расщепленной» собственности допустимо только тогда, когда закон признает существование одновременно не менее двух собственников [10, c. 144]. В ином случае говорить о расщепленной собственности недопустимо.

Принцип фидуциарности в английском праве представляет собой целую концепцию, на которой зиждется ряд институтов и правоотношений. Под фидуциарным отношением понимается всякое отношение доверия или власти, которое носит такой характер, что право возлагает на лицо, облеченное таким доверием или властью, обязанность использовать свое положение на благо другой стороны, а не злоупотреблять им к своей собственной выгоде" [11, c. 187]. Когда лицо вступает в доверительные или конфиденциальные отношения с другим лицом, лицо, которому оказывается такое доверие, обязано не злоупотреблять таким доверием и вести дело с надлежащей осторожностью и умением. В доверительных отношениях требуется более высокая мера поведения. Лицо, которому оказано доверие, должно не только действовать честно, но и проявить старательность и мастерство [12, c. 173]. При этом, право разделяет фидуциарные отношения на два типа. К первому типу относятся отношения, которые признаются и считаются фидуциарными с точки зрения правовой нормы (например, отношения между доверительным управляющим и выгодоприобретателем). То есть право исходит из того, что такие отношения необходимо содержат элемент доверия или власти. Никакого доказательства фактического наличия этих элементов в каждом конкретном случае не требуется.

К другому типу относятся такие отношения, в которых необходимый фидуциарный элемент не презюмируется правом и существование его должно быть доказано в каждом отдельном случае.

Таким образом, не следует предполагать, что учение о фидуциарном отношении применяется лишь к определенному и ограниченному перечню конкретных признаваемых правом отношений. Наоборот, это учение имеет общее значение; оно распространяется на каждый случай, где доверие было оказано и было обмануто или где налицо обладание и злоупотребление властью. Иначе говоря, принцип фидуциарности применяется ко всякому случаю обмана доверия, которым облечена преобладающая сторона, и ко всякому злоупотреблению властью и влиянием. При этом в целях защиты подчиненной в фидуциарном отношении стороны бремя доказывания отсутствия фидуциарных отношений ложится на преобладающую сторону [12, c. 344−347].

В доверительных отношениях преобладающая сторона в силу своего особого положения лишена права обращаться с подчиненной стороной как с лицом посторонним и извлекать из ее неосведомленности, глупости, ошибок, слабости или нужды все те выгоды, которые в соответствии с общими началами договорного права она могла бы законно извлечь, если бы была лицом посторонним. Наоборот, преобладающая сторона должна иметь в виду, что она находится на положении опекуна по отношению к другой стороне и должна заботиться об ее интересах, как если бы они были ее собственными. Если она желает заключить договор с лицом, с которым она находится в таких отношениях, то должна не просто воздержаться от обмана и введения в заблуждение положительными действиями, но полностью и открыто сообщить ему все существенные сведения, которыми сама располагает, и воздержаться от использования в своих собственных целях власти, силы или влияния, которыми обладает. Любое нарушение этой опекунской обязанности, сопутствующей фидуциарному отношению, делает недействительным любой договор или иную сделку между сторонами.

Из всего выше сказанного, очевидно, следует, что основу института доверительной собственности составляет концепция фидуциарности, которая и системообразует предмет и метод института. Без применения, понимания и надлежащей трактовки фидуциарных отношений доверительная собственность понята быть не может. Поэтому, для закона в англо-американской системе права не очень важно, какие полномочия собственника принадлежат каждому из участников взаимоотношения внутри самих отношений. Суд в любой момент может определить, чьи права были нарушены, основываясь на принципе фидуциарности. Подтверждением тому служит приведенный выше прецедент, демонстрирующий применение принципа фидуциарности в отношениях между доверительным собственником и бенефициарием на примере конструктивного траста. Если существует хоть малейшая опасность нарушения права бенефициария, закон всегда встает на сторону бенефициария. При этом законом предполагается, что между доверительным собственником и бенефициарием изначально существуют фидуциарные отношения и бенефициарий является подчиненной стороной в этих отношениях. Учредитель доверительной собственности может быть уверен в защите интересов определенного им бенефициария. При утверждении траста доверительный собственник «зажат» в рамки фидуциарных отношений с бенефициарием и будет точно следовать контракту об утверждении траста и принципам фидуциарных отношений. При необходимости принятия решения по управлению трастом доверительный собственник обязан следовать и контракту, и принципу ненарушения доверия.

Кроме того, концепция фидуциарности служит гарантией сторон договора в обеспечении их интересов перед законом. Данное положение применяется не только к доверительной собственности, а также относится к договорам, заключенным лицами, между которыми уже до договора существовало определенное фидуциарное отношение, налагающее на одну сторону особую обязанность, по отношению к другой, касающуюся заключения между ними договоров. При этом бремя доказывания отсутствия фидуциарных отношений перед судом ложится на обязанную сторону. По нашему мнению, фидуциарные отношения в англо-американской системе права, в какой-то степени, понимаются в психологическом аспекте. Правовая категория выходит за рамки нормативного регулирования и переходит в сферу психологической и социальной индикации гражданско-правовых отношений. Психологическая категория доверия является определяющим фактором в разрешении судебных споров, где ставится вопрос о нарушении оказанного доверия.

В континентальной системе права отсутствует принцип фидуциарности в том ракурсе и объеме, как он понимается в Англии и следующих англо-саксонской системе права странах. Поэтому мы совершенно согласны с утверждением о том, что «траст не является фидуциарным, лично-доверительным правоотношением (в том смысле, котором оно понимается в континентальном праве)» [13, c. 17], ввиду того, что речь идет о совершенно разных пониманиях фидуциарности. С одной стороны, это стройная концепция, которая обеспечивает существование ряда институтов и принципов, а с другой стороны фрагментарное применение элементов доверия в праве. В связи этим, мы считает, что заявление о том, что «все указывает на отсутствие в отношениях траста фидуциарного характера» [13, c. 18] не выглядит убедительным. Отсутствие очевидной схожести между применением принципов фидуциарных отношений в континентальной и англо-американской системах права не дает нам оснований отвергать существования самих фидуциарных отношений в иной для нас системе.

Кроме того, следует понимать, что использование на территории Республики Казахстан терминов «траст», «трастовая сделка» и «трастовая фирма» неправомерно, не распознаваемо нашим правом и, соответственно, не влечет никаких правовых последствий. При столкновении в деловой документации с такими терминами надо смотреть глубже — в какой организационно-правовой форме зарегистрировано юридическое лицо и какую сделку, известную нашему законодательству, имели стороны в виду при ее заключении.

В соответствии с казахстанской концепцией право собственности бессрочно (п. 5 ст. 188 ГK). Принцип бессрочности означает то, что право собственности не может возникать под условием его временности, а значит и нельзя быть собственником на время. В основном по этой причине казахстанское законодательство не восприняло ни действовавшую ранее российскую концепцию срочного траста, ни классическую англо-американскую.

1.2 Предмет и метод доверительного управления имуществом

Понятие «доверительное управление имуществом» появилось в законодательстве в начале 90-х годов до его закрепления в ГК. Основой для его введения и осмысления являлись сначала проект, а потом нормы главы «Доверительное управление имуществом» Модельного ГК (Часть вторая), и проекта Особенной части ГК РК. В настоящее время доверительное управление имуществом установлено одноименной главой 44 ГК, введенной в действие вместе с Особенной частью с 1 июля 1999 года.

На сегодняшний день кроме Казахстана институт доверительного управления имуществом на уровне кодекса закреплен в Российской Федерации, Кыргызской Республике, Республике Армения, Республике Беларусь, Республике Узбекистан и Республике Туркменистан. Внедрение института доверительного управления имуществом, по нашему мнению, обусловлено объективно сложившейся потребностью. Не все отношения по управлению чужим имуществом как от имени собственника, так и от имени управляющего покрывались традиционными казахстанскими правовыми институтами комиссии, поручения и представительства. Поэтому вакуум, особенно в части имущественных отношений, где принцип рыночной конкуренции неприменим из-за ущербного положения одной стороны, был заполнен новым правовым механизмом. Таким образом, отношения, основанные на принципе дополнительной защиты одной из сторон, представляют собой особенный тип правоотношений.

Для проведения анализа доверительного управления имуществом мы воспользуемся тремя критериями, которые наиболее конкретно очерчивают понятие института. Во-первых, юридическое единство правовых норм, включающих в себя единство содержания, выраженное в общих положениях, правовых принципах или совокупности используемых правовых понятий. Во-вторых, полнота регулирования определенной совокупности общественных отношений за счет включения в институт различных видов правовых норм (управомочивающих, запрещающих и иных), содержащих все аспекты правового регулирования. В-третьих, обособление норм, образующих правовой институт, в главах, разделах, частях и иных структурных единицах законов, других нормативных правовых актов [15, c. 181].

Анализируя доверительное управление имуществом, логичнее начать с третьего наиболее очевидного критерия, так как формальное требование по отношению к рассматриваемому правовому образованию соблюдается абсолютно. Основным источником доверительного управления имуществом является ГК (Особенная часть). Доверительное управление имуществом вынесено в отдельную главу ГК, имеющую одноименное название. Таким образом, прослеживается обособленность правовых норм, регламентирующих доверительное управление имуществом.

В соответствии с первым и вторым критериями для регулирования доверительного управления введен комплекс правовых понятий, характеризующих субъектный состав института. Так, субъектами доверительного управления имуществом являются доверительный управляющий, учредитель доверительного управления, выгодоприобретатель, вследствие чего, образуется совокупность понятий, присущих только доверительному управлению имуществом. Законодательством охарактеризованы все основные положения и принципы правового регулирования общественных связей и отношений по осуществлению доверительного управления имуществом. Охвачены основные аспекты правового регулирования, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, таких как основание возникновения, субъектный и объектный состав института, права и обязанности сторон, способы прекращения обязательства.

В доверительном управлении имуществом выделяется особый характер ответственности доверительного управляющего за ненадлежащие действия по управлению имуществом. Данная особенность добавляет штрихи к общей специфической картине доверительного' управления имуществом как структурной единице права, именуемой институтом гражданского права. Проводя последующий анализ правовой природы доверительного управления имуществом, мы будем исходить из целостного понятия доверительного управления имуществом как института права.

Включение главы «Доверительное управление имуществом» в Особенную часть ГК не являлось сугубо волевым актом. И поскольку, как мы считаем, оно было обусловлено объективно сложившейся потребностью, то институт доверительного управления имуществом должен иметь индивидуализирующие его признаки, и, как отмечалось нами ранее, иметь самостоятельный предмет регулирования.

Следует отметить, что схема образования института доверительного управления типична для континентальной системы права. Сначала была сформирована правовая идея, затем она была претворена в нормы, а те, в свою очередь, реализуются в общественных отношениях [16, c. 58]. Мы отмечаем это в противовес иного пути эволюции института. Он заключается в том, что сначала формируются определенные общественные отношения, они многократно повторяются, приобретают фактическую стабильность и лишь затем опосредуются нормой [17, c. 112−114]. Подобный путь эволюции более свойственен системе общего права.

Определение предмета института доверительного управления имуществом позволяет выявить круг общественных отношений, находящих выражение в доверительном управлении имуществом, раскрыть его правовое содержание, определить наиболее эффективные методы регулирования исследуемой группы отношений, обнаружить специфический признак данного института, с помощью которого можно было бы четко отграничить этот институт от смежных правовых институтов.

Предмет правового регулирования составляют общественные отношения, осуществляющиеся через определенное поведение людей; это — такие отношения, которые могут быть объектом правового воздействия и объективно требуют юридической регламентации; каждый определенный вид общественных отношений регулируется одной, соответствующей отраслью права [16, c. 45−46].

Среди ученых нет единства взглядов на содержание предмета института доверительного управления имуществом. Одни считают, что основу предмета составляют доверительные отношения, другие авторы придерживаются иного мнения. Так, Е. А. Суханов и Л. Ю. Михеева считают, что договор доверительного управления имуществом не относится к разряду лично-доверительных (фидуциарных) сделок. Кроме того, В. А. Дозорцев и Е. А. Суханов отрицают юридическое значение доверия в доверительном управлении имуществом, считая его «четким обязательственным отношением». При этом отмечается, что «личность доверительного управляющего, конечно же, имеет для учредителя доверительного управления серьезное значение. Это объясняется повышенным риском утраты имущества, передаваемого в доверительное управление, что требует определенного доверия выступающему в качестве доверительного управляющего. Однако, речь идет о такой степени риска и такой мере доверия (фактического свойства), которые присущи и многим другим правоотношениям. Поэтому лично-доверительный характер правоотношений не может служить квалифицирующим признаком именно, доверительного управления имуществом» [18, c. 228].

Доверительные отношения в казахстанском законодательстве адаптированы в соответствии с континентальной системой права. Тем не менее, изложенные выше принципы, по нашему мнению, должны учитываться и в конструкции договора доверительного управления имуществом.

Первыми определяющими задачами вхождения экономики в новые отношения были необходимость выработать эффективную систему мер государственной поддержки частного предпринимательства, защитить неприкосновенность собственности участников товарно-денежных отношений от произвольного вмешательства государства. Вследствие выполнения поставленных задач, была создана конкурентная среда для честного экономического соревнования равных субъектов. Однако, за бортом реформы остались без должной правовой защиты определенные слои населения, по тем или иным причинам не осознавшие или не могущие адекватно осознать происходящее и полноценно конкурировать с другими субъектами имущественного оборота.

В качестве метода предполагается такой механизм, в соответствии с которым доверительный управляющий презюмируется виновным пока не докажет обратное (можно отметить фрагмент фидуциарности в применении к континентальной системе). Однако, наряду с упомянутым типом доверительных отношений, существует и вторая группа — «добровольные доверительные отношения». Например, передавая денежные средства или предприятия в доверительное управление, собственник сам может выбрать банк или управляющего. При этом собственника трудно представить в «безвыходно ущербном» положении. Конечно, банк или управляющий могут лучше, более профессионально осуществить управление упомянутыми объектами, поскольку, как предполагается, они имеют специальные знания, штат и материальные возможности. Но для данных отношений безоговорочная презумпция вины доверительного управляющего не подходит. Стороны равны, хотя определенное доверие со стороны собственника в некоторой степени обязывает доверительного управляющего. В то же время эти отношения отличаются от обычных договорных отношений, где незнание закона закономерно обращается в убытки некомпетентной стороны.

По нашему мнению, в любом обществе объективно имеют место отношения, в которых одна из сторон несет по закону или договору такие дополнительные обязанности, при которых соблюдению интересов контрагента отдается приоритет перед собственными. Такие отношения в целом не типичны для гражданского права, где обычно каждый субъект совершает юридически значимые действия, следуя своему интересу. Но они обязательны в общественной жизни правового государства с рыночно ориентированной экономикой для защиты стороны, которая не может иным образом обеспечить адекватную защиту своих имущественных интересов. Именно их называют доверительными или фидуциарными. Доверительные (фидуциарные) имущественные правоотношения, облеченные в товарно-денежную форму при отсутствии отношений власти и подчинения между его участниками, по нашему мнению, входят в предмет гражданского права наряду с иными имущественными отношениями. Под доверительным (фидуциарным) правоотношением мы понимаем общественную связь, где право возлагает на лицо, облеченное доверием или/и властью, обязанность заботиться о переданном имуществе как об этом позаботился бы собственник и в его интересах, не обманывать другую сторону, использовать свое положение на ее благо и не злоупотреблять им к своей собственной выгоде.

Таким образом, возвращаясь к казахстанской модели доверительных отношений, мы выделяем ее два основных типа экономических отношений, возникающих между субъектами. При одном субъекты взаимно заинтересованы друг в друге и равны. При другом одна сторона заинтересована в сделке, а другая, по каким-либо причинам, вынуждена в ней участвовать. Первый тип отношений характерен для гражданского права и достаточно исследован. Поэтому мы не будем на нем детально останавливаться. Второй — для нас более интересен, так как мало разработан.

Снова обращаясь к опыту англо-американской системы права, но уже с точки зрения защиты слабой стороны можно заметить, что права «слабой» стороны в договоре защищает институт траста («trust»). Преобразование данного института под нужды казахстанской континентальной системы права нашло выражение в моделировании в Особенной части ГК института «доверительное управление имуществом», которому посвящена целая глава. Развитие этого института имеет целью защиту менее подготовленной стороны рыночного отношения.

Поэтому одной из основных проблем, решаемых институтом доверительного управления имуществом, на наш взгляд, является защита слабой стороны в договорном обязательстве. В. В. Витрянский считает, что реализация данной задачи требует формального отступления от одного из основных принципов гражданского законодательства — равенства участников гражданско-правовых отношений (ст. 2 ГК) [19, c. 641]. Защита слабой стороны не нарушает равенство участников гражданско-правовых отношений, а обеспечивает его. К такому же выводу приходит и В. В. Витрянский, который пишет: «Фактически же, предоставляя слабой стороне дополнительные права и соответственно возлагая на ее контрагента по договору дополнительные обязанности, ГК и другие законы тем самым обеспечивают на деле равенство участников таких договорных отношений» [19, c. 642].

Участники имущественного оборота, вступающие в договорные отношения, располагают различными средствами и возможностями влияния на формирование обязательства, обеспечение его исполнения и т. п. в силу различного их профессионального статуса или материального положения, а также других обстоятельств. Иногда указанные различия достигают степени несопоставимости, когда один из участников договора не располагает никакими возможностями оказывать какое-либо влияние на контрагента в целях исполнения вытекающего из договора обязательства. И, напротив, другая сторона, располагая всеми реальными возможностями, в состоянии диктовать партнеру по договору свою волю.

Следовательно, задача института доверительного управления имуществом состоит в «выравнивании» участников имущественного оборота путем установления для слабой стороны обязательства изначально иных, особых условий участия в договорных отношениях: льготного порядка заключения, изменения или расторжения договора; предоставления слабой стороне в обязательстве дополнительных прав и возложения на ее контрагента дополнительных обязанностей; ужесточения ответственности сильной стороны в обязательстве за его неисполнение либо ненадлежащее исполнение и, наоборот, ограничение ответственности слабой стороны.

Однородные отношения и тяготеющие к ним предполагают свой специфический метод правового регулирования как на уровне отрасли права, так и на уровне института права. Под методом понимаются юридические приемы организации взаимосвязи между участниками правоотношений, правовые способы и приемы формирования поведения людей и коллективов, закрепления за ними прав и обязанностей по отношению к государству, его властным органам и друг к другу [15, c. 50].

Гражданскому праву присущ метод диспозитивного регулирования, допускающий широкий выбор средств регулирования по воле сторон соответствующего правоотношения [20, c. 24]. Обычно, его конкретизируют как метод равенства сторон. Входящие в предмет гражданско-правового регулирования экономические отношения наряду с общим (родовым) признаком характеризуются определенными видовыми отличиями, которые необходимо учитывать в процессе правового регулирования. Поэтому наряду с методом юридического равенства сторон при регулировании конкретных видов имущественно-стоимостных отношений применяются и другие приемы и способы правового регулирования. В силу этого система гражданско-правового регулирования экономических отношений характеризуется не только единством, но и определенной дифференциацией в регулировании отдельных видов экономических отношений [21, c. 9].

Рассмотрев главу Особенной части ГК, регулирующую доверительное управление имуществом, можно выделить следующие положения, которые дают дополнительную защиту слабой стороне и определяют, по-нашему мнению, метод правового регулирования. Прежде всего, в ст. 890 ГК зафиксирован основополагающий принцип гражданского права в отношении презумпции виновности доверительного управляющего: «доверительный управляющий предполагается виновным в ненадлежащем исполнении обязанностей, если не докажет, что принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязанностей».

Система отчетности, предусмотренная в п. 4 ст. 888 ГК, повышает меру ответственности сильной стороны: «По требованию учредителя и (или) выгодоприобретателя отчет о деятельности доверительного управляющего должен предоставляться незамедлительно и в иных случаях». Далее в этой же статье предусматривается защита слабой стороны путем переадресации обязательств на доверительного управляющего в случае превышения им полномочий. То есть сделка, совершенная доверительным управляющим с нарушением установленных для него ограничений, признается действительной, если участвующие в такой сделке третьи лица не знали и не должны были знать о таких ограничениях. В этом случае доверительный управляющий несет ответственность перед учредителем в соответствии с договором и законодательными актами. «Обязательства по сделке, совершенной доверительным управляющим с превышением предоставленных ему правомочий или с нарушением установленных для него ограничений, несет доверительный управляющий за счет своего имущества». Данное положение дает учредителю доверительного управления имуществом сохранить за собой возможность взыскать с управляющего убытки в полном объеме. Такая специализация предмета института доверительного управления имуществом присуща большинству ГК.

Форму заключения договора доверительного управления имуществом, на наш взгляд, также можно отнести к особым условиям, которые предусматривают дополнительную защиту учредителя. Несоблюдение формы договора или отсутствие регистрации договора для недвижимого имущества влечет его недействительность.

Проводя анализ передачи объектов государственной собственности в доверительное управление, нельзя однозначно определить государство как «слабую» сторону в договоре доверительного управления, хотя первопричиной серии передач предприятий являлось сложное экономическое положение. Но такие отношения нельзя назвать и взаимовыгодными. Значит, существует и «промежуточный» слой отношений, регулируемых доверительным управлением. Это выстраивает, на первый взгляд, мозаичную структуру предмета института доверительного управления имуществом. Возникшее противоречие в различии особенности предмета доверительного управления имуществом можно объяснить его разнородной структурой. К. М. Ильясова также отмечает, что «режим „доверительного управления“ в различных случаях имеет специфический характер» [22, c. 107]. Прецедент такого разнородного предмета заложен в самой сути гражданского права.

В рамках единства происходит внутренняя дифференциация гражданского права, о чем свидетельствует наличие в его составе не только Общей, но также и Особенной части. Последняя состоит из групп норм, то есть институтов, каждый из которых пригоден для регулирования лишь определенной разновидности отношений.

Общепризнано положение о том, что основой существования Особенной части гражданского права служит дифференциация регулируемых отраслью отношений. Если Общая часть гражданского права — правовое отражение единства регулируемых отраслью отношений по их социально-экономическому содержанию, то наличие Особенной части и составляющих ее институтов является правовым выражением различий в отношениях по их конкретному содержанию. Будучи едиными, по своему социально-экономическому содержанию, отношения собственности сопряжены с разнообразной деятельностью, осуществляемой в процессе присвоения или на базе присвоенного имущества.

К особенностям метода правового регулирования института доверительного управления имуществом, на наш взгляд, следует отнести и особый порядок оснований (фактов) возникновения доверительного управления. Очевидно, в ряде случаев основания возникновения носят межотраслевой характер в соотношении с административным и процессуальным правом. Так, отметим внедоговорные способы возникновения. К ним в соответствии с п. 2 ст. 883 ГК можно отнести решение суда и административный акт. Данное положение также следует отнести к особенностям метода правового регулирования.

С момента возникновения институт доверительного управления имуществом получил широкое применение, но вместе с тем в законодательстве и в юридической литературе на данный момент отсутствует комплексное определение данного понятия. Кроме того, следует отметить такой примечательный факт, что английское законодательство, являющееся прородителем доверительного управления имуществом, также не предлагает официальной дефиниции траста [23, c. 145]

«Доверительное управление имуществом — это отношение, возникающее на основании сделки, решения суда или административного акта, между учредителем и доверительным управляющим по управлению доверительным управляющим от своего имени чужим имуществом, переданным в его владение, пользование и распоряжение, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами, в интересах выгодоприобретателя».

2. Правоотношения по доверительному управлению имуществом

2.1 Субъекты доверительного управления имуществом

Рассматривая вопрос субъектов института доверительного управления имуществом, следует отметить, что часто возникают проблемы правосубъектности лиц, которые могут являться стороной рассматриваемого обязательства. В абсолютной степени это касается статуса учредителя доверительного управления. Учредителем доверительного управления на основании сделки, по общему правилу, является собственник. В отношении государственного имущества учредителем может выступить предприятие на праве хозяйственного ведения (с учетом ст. 200 ГК), уполномоченный на то государственный орган, казенное предприятие или государственное учреждение с разрешения компетентного органа государства. В качестве примера уполномоченного государственного органа можно привести Министерство финансов, которое через Департамент государственного имущества и приватизации передает государственные предприятия и пакеты акций в доверительное управление частным лицам. Но при этом следует знать, что передача в доверительное управление государственной недвижимости с правом распоряжения является незаконной, поскольку противоречит законодательству о приватизации Республики Казахстан.

В соответствии с п. 1 ст. 884 ГК учредителем может быть субъект вещного права, уполномоченный на передачу имущества в доверительное управление. Наряду с собственниками и государственными юридическими лицами учредителями доверительного управления могут выступать частные лица-носители вещного права, которые не являются собственниками. В качестве примера можно упомянуть частных землепользователей (а в некоторых случаях и недропользователей), которые могут передавать в доверительное управление право землепользования (недропользования), если иное не предусмотрено законом или договором.

На наш взгляд, не должны накладываться ограничения при определении учредителя управления. Им может быть обладатель любого вещного права. Вопрос состоит лишь в объеме передаваемых прав. Учредитель управления не может передать доверительному управляющему прав больше, чем имеет сам. Вместе с тем, российские законодатели придерживаются иной позиции по этому вопросу. Так, В. А. Дозорцев считает, что существует момент, характеризующий сферу действия управления, который заключается в том, что имущество, передаваемое в управление, должно принадлежать учредителю на праве собственности [24, c. 584]. Носители права оперативного управления или хозяйственного ведения не могут быть учредителями доверительного управления. Категория не может строиться в виде пирамиды или матрешки. Право оперативного управления и право хозяйственного ведения уже предполагают осуществление его носителями правомочий собственника. Эти правомочия не могут быть вторичными, осуществляемыми во втором звене. Поэтому для учреждения управления имуществом, состоящим в оперативном управлении или хозяйственном ведении, этот режим должен быть прекращен: если необходимо, соответствующие организации должны быть ликвидированы, а имущество передано в управление на первичной основе [25, c. 537].