Особенности правового регулирования рекламной деятельности в Российской Федерации

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА На тему: Особенности правового регулирования рекламной деятельности в Российской Федерации

• Введение
• Глава 1. Общая правовая характеристика рекламной деятельности по законодательству РФ
• 1.1 Историческое развитие рекламной деятельности в РФ
• 1.2 Правовая природа и виды рекламы по российскому законодательству
• 1.3 Система источников правового регулирования рекламной деятельности
• Глава 2. Договорные отношения в сфере рекламной деятельности
• 2.1 Виды договоров, заключаемых в сфере рекламной деятельности
• 2.2 Интеллектуальная деятельность в рекламных договорах и ее защита
• 2.3 Заключение, изменение расторжение рекламного договора
• 2.4 Ответственность сторон за неисполнение и ненадлежащее исполнение договора
• Заключение
• Список используемых источников

Реклама является ежедневным спутником человека и стала частью его жизни. Если производителя лишить такой эффективной связи с потребителем, какой является реклама, то он перестанет вкладывать деньги в совершенствование старых и создание новых товаров.

Актуальность дипломной работы обусловлена тем, что понятие «рекламное законодательство» используется в наиболее общем значении и включает в себя комплексный нормативный массив, охватывающий как ряд основополагающих актов и норм, непосредственно регулирующих отношения, складывающиеся между субъектами рекламной деятельности, так и норм иных законодательных актов и других документов, лишь в той или иной мере регламентирующих отдельные аспекты рекламных отношений. Именно поэтому мы считаем необходимым, изучить особенности правового регулирования рекламной деятельности в нашей стране и выявить его недостатки.

Целью данного исследования является изучение общеправовой характеристики рекламной деятельности, договорных отношений в рекламной деятельности, а также выявление особенностей правового регулирования рекламной деятельности в РФ.

На основе цели можно поставить следующие задачи исследования:

— изучить исторические аспекты развития рекламной деятельности в РФ;

— выявить правовую природу и ознакомиться с основными видами рекламы по действующему законодательству;

— рассмотреть систему источников правового регулирования рекламной деятельности в России и в Московской области;

— ознакомиться с основными видами рекламных договоров;

— изучить вопросы защиты интеллектуальной деятельности в рекламных договорах;

— рассмотреть порядок заключения, изменения и расторжения рекламного договора;

— изучить ответственность сторон за неисполнение и ненадлежащее исполнение рекламного договора.

Объектом исследования выступает рекламная деятельность и регулируемые рекламным законодательством общественные отношения.

Источниковую базу исследования составляют: нормативно-правовые акты РФ, научные труды Брагинского М. И., Вольдмана Ю. А., Журавлева Г. К., периодическая литература, материалы судебной практики, относящиеся к теме исследования.

Структурно работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературных источников.

В первой главе данной дипломной работы приводится общая правовая характеристика рекламной деятельности по законодательству РФ.

Вторая глава работы посвящена изучению договорных отношений в сфере рекламной деятельности.

В заключении приводятся основные выводы по теме исследования.

Глава 1. Общая правовая характеристика рекламной деятельности по законодательству РФ

1.1 Историческое развитие рекламной деятельности в РФ

Реклама как способ распространения информации о товаре, работе или услуге появилась достаточно давно: первые сведения о рекламе встречаются еще в Древней Греции и Древнем Риме. Начав свое появление с надписей на камне, реклама продолжила свое распространение уже на бумаге Сборник законодательных и иных правовых актов и документов о рекламе. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2001. — С. 19.. Учёные установили, что появление прообраза наружной рекламы относится к I тысячелетию до н.э. — это была высеченная на камне надпись, найденная в развалинах древнеегипетского города Мемфиса: «Я, Рино, с острова Крит, по воле богов толкую сновидения». В числе других древних примеров наружной рекламы — тысячи надписей-графити на стенах, обнаруженных в древнем городе Помпеи, законсервированном лавой и вулканическим пеплом в 73 году н.э. Первые предметные средства наружной рекламы были обнаружены археологами при раскопках древнеримских городов Помпеи, Геркуланума и Стабии. Внимание привлекали хорошо знакомые предметы: лекари выставляли над дверьми на полке кровопускательные банки, булочник над входом в лавку вывешивал мельничный жернов или сноп пшеницы, продавец птиц — клетки с пернатыми.

В средние века изготовлением рекламы занимались лучшие граверы, скульптуры и художники. Первые дошедшие до нас сведения о живописных вывесках относятся к XII веку. Первоначально большая часть наружной рекламы была построена на визуальных образах: вывески над входом являли собой образ вещи, отражающий характер того или иного заведения. От качества и размера вывески в большой степени зависело посещение торговой лавки или мастерской, напрямую связанное с благосостоянием владельца заведения.

Самым первым и значительным упоминанием рекламы в истории России является лубок. Лубок на Руси — это народное ответвление граверного мастерства. Первые его образцы были завезены фряжскими (итальянскими) купцами в середине XVII века и быстро получили столь большую популярность, что началось активное ремесленное производство этих, как их именовали, «простовиков». Основой лубочного творчества является ксилография — прорезание контуров рисунка по деревянной доске. Лубком именовался древесный слой, расположенный сразу под корой: по распространенному мнению, от этого наименования и пошло общее название народных картинок. Отпечатанные с досок несколько сот черно-белых оттисков отдавались другим группам артельщиков для раскраски. Здесь-то и рождалось главное лубочное достоинство: феерия красок, сочетание ярких контрастов, веселая праздничность этих «потешных», как тоже их называли, листов. Призывный смысл лубка конца XVII века — это — образец наглядной торговой рекламы.

Лубок — одно из направлений городского фольклора, эстетика которого объединяет глубинные традиции фольклора земледельческого, идущего из глубины веков, и качества, созданные этапом урбанистической культуры. К последним, относится производство по заказу или на продажу, ориентация на запросы массовой аудитории, в значительной мере технический способ тиражирования.

Другое ответвление изобразительного городского фольклора — живописная вывеска. Подобно тому, как это было на Западе, предшественницей рекламного жанра «вывеска» являлась непосредственная выкладка товара или продуктов ремесла для всеобщего обозрения. В центре живописных вывесок лубочного стиля находился главный предмет торговли, услуги или зрелища, изображенный подчас весьма примитивно, раскрашенный максимально ярко и привлекавший именно этой своей непривычностью.

Первые сведения о рекламе в России относятся еще к X — XI вв., но, несмотря на ранний период появления рекламы, формы ее распространения в настоящее время кажутся весьма примитивными. Большой шаг в развитии рекламы был сделан с появлением печатного станка Ученов В. В. История рекламы или метаморфозы рекламного образа. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, 1999. — С. 18−39.. Подобия рекламных сообщений были опубликованы в первой русской газете «Ведомости». С начала XV века в России наблюдается бурный рост экономики государства, урбанизация, усложнение межличностных коммуникаций между людьми и как следствие распространение рекламы. В России развитию рекламы долгое время препятствовала народная безграмотность — надписи на вывесках редко кто мог прочитать. Оформителям вывесок приходилось прибегать к помощи сложных аллегорий. Иногда задумки художников находились на грани безвкусицы, на что обратила внимание правительственная камер-коллегия в 1749 году, издав распоряжение «прекратить малевание» и ограничиться надписями типа «В сем доме питейная продажа», «В сем доме табачная продажа». Ситуация изменилась к середине 19 века. Именно к этому времени относится переход наружной рекламы на качественно новый уровень: она становится украшением улицы. Наружную рекламу на зданиях дополняли всевозможные рекламные установки, размещаемые на тротуаре (штендеры). Среди них выделялись своей яркостью и обилием броских плакатов афишные тумбы. Отметим, что первые установки для расклейки афиш и объявлений появились в Лондоне еще в XVII веке.

В России постепенно расширяется площадь вербальной части вывесок с тем, чтобы к концу XIX века стать определяющим компонентом центральных улиц столичных городов. Однако периферийные кварталы и провинциальные городки не расставались с лубочным стилем вывесок вплоть до Октябрьской революции.

Наряду с фольклорными вариантами изобразительной рекламы со времени царствования Алексея Михайловича практикуется тиражирование профессионально изготовленных гравюр.

Эволюция рекламной индустрии произошла в XX веке.

В 1917 году была введена монополия на рекламу со стороны государства.

Особый период в истории развития рекламы в России связан с именем Владимира Маяковского. Он создал множество рифмованных рекламных текстов для государственных организаций. На смену изобразительным образам пришло шрифтовое оформление вывесок и витрин. В наружной рекламе стал применяться новый метод — фотомонтаж. В 1923;1924 гг. возник новый термин — «световая реклама», т. е. выставленный на открытой площади рекламный плакат, освещенный в вечернее время специальным прожектором.

В 30−50-е годы в нашей стране реклама как вид художественно-прикладного творчества и дизайна, тесно связанный с архитектурой и другими искусствами, по существу, пропадает. На торцах зданий ее часто заменяют большие панно — картины лжеагитационного содержания типа «пейте…», «летайте.», «отдыхайте.». Вывески приобретают унылый вид и однообразный характер. Реклама словно уходит на задний план, уступая свое место помпезной архитектуре.

Позже в 60−70-х гг. были образованы специальные рекламные Организации: «Союзторгреклама», «Росторгреклама», «Союзреклама» Панкратов Ф. Г., Баженов Ю. К., Шахурин В. Г. Рекламная деятельность. Учебник. — М.: Дашков и К, 2004. — С. 32.. Новая реклама характеризовалась более внимательным, чем раньше, отношением к ней со стороны художников и архитекторов, оставаясь в рамках одного из факторов развития плановой экономики и торговли. Отсюда «художественно-организованный характер» наружной рекламы, раскрывающийся в комплексных решениях «художественно-рекламного оформления» улиц и площадей.

Существенные перемены произошли в 90-х гг., когда переход экономики к рыночным отношениям сказался на многих сферах жизни, в том числе и на рекламе. Стало появляться множество рекламных фирм и агентств, технический уровень позволил преподнести рекламу потребителям по-новому Лаврухин О. Реклама в России: взлеты, падение, стабилизация? // Бизнес. 1996. № 7.С. 16 — 17. .

В странах бывшего СНГ становление рынка рекламы совпало с началом процесса рыночных реформ, и уже менее чем через десять лет его объем достиг солидных размеров. К 2000 году количество рекламных конструкций на улицах Москвы сравнялось с аналогичным показателем Лондона: в обоих городах оно превышает 20 тыс. поверхностей, не считая рекламы в метро и на других видах общественного транспорта.

Динамика развития рекламного рынка в России привела к тому, что потребовалось урегулировать на законодательном уровне данную сферу деятельности. Государство не могло дистанцироваться от правового регулирования рекламного рынка: прежде всего это могло сказаться негативно в целом на рыночных отношениях, на той политике, которую государство проводило, и, конечно же, на всем обществе Естафьев В. А. История российской рекламы 1991;2000.Т. 1. — М., 2002.. Потребовалось принятие единого нормативного правового акта, который регулировал бы распространение рекламы и устанавливал ответственность для субъектов рекламного рынка в случае нарушения рекламного законодательства Жуковская Л. М. Гражданско-правовое регулирование рекламной деятельности в РФ. — Москва, 2007. — С. 17−18. .

Итак, рассмотрев историю развития рекламы в РФ, необходимо отметить, что появление и распространение рекламы привело необходимости ее регулирования на законодательном уровне. Именно поэтому мы считаем необходимым, изучить правовую природу и виды рекламы по российскому законодательству. Этому посвящен следующий параграф данной работы.

1.2 Правовая природа и виды рекламы по российскому законодательству

Реклама является одним из наиболее значимых социально-экономических явлений современного российского общества и в то же время результатом взаимообусловленных действий участников гражданского оборота. Деятельность по производству и (или) распространению рекламы совершается в соответствии с принятыми на себя субъектами определенных обязательств, которые представляют собой конкретный вид экономической деятельности, именуемый услугами в области рекламы Головин А. Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве. Дисс… канд. юрид. наук. Москва, 2002. .

Генетически особенность рекламы кроется в самом термине. Реклама — слово французское, означающее «выкрикивать». И реклама строится так, что она уже внешне в любых своих проявлениях выделяется из иной информации яркостью красок, необычными формой, звуком, способами распространения, с тем, чтобы максимально привлечь к себе внимание тех, на восприятие кого рассчитана.

Реклама используется во всех сферах общества, а наиболее тесно соприкасается с предпринимательством. Значение здесь рекламы состоит в том, что, неся в себе информацию о физических и юридических лицах — хозяйствующих субъектах, о предлагаемых ими товарах, работах, услугах, она служит одним из эффективных средств конкурентной борьбы. Для общества, государства, граждан, для нормального функционирования рынка важно, чтобы рекламная информация не вводила в заблуждение, была достоверной, давала верное представление о конкретных предпринимателях и результатах их деятельности. Постепенно и сама реклама превратилась в самостоятельный сектор рынка и поле острой конкурентной борьбы.

Реклама — это один из видов информации, поэтому не случайно действующий Закон о рекламе термины «реклама» и «рекламная информация» использует как синонимы. Вместе с тем, рекламу от других видов информации отличает ряд признаков, которые должны присутствовать в совокупности.

Исходя из данного легального определения реклама может распространяться в устной или письменной форме, с помощью рисунков, графиков и т. п. В качестве средств распространения рекламной информации применяются средства массового распространения, транспортные средства, средства стационарного территориального размещения (стенды, световые табло) и др. Целями распространения рекламы являются формирование и поддержание интереса к ней, что ведет к возникновению повышенного интереса к товарам, идеям, начинаниям и способствует их реализации.

Классификация видов рекламы может быть проведена по различным основаниям:

1. В зависимости от вида рекламируемого товара выделяют рекламу алкогольных напитков, табака и табачных изделий, лекарственных средств и предметов медицинского назначения и иных товаров.

2. В зависимости от вида рекламируемых услуг выделяют рекламу страховых и инвестиционных услуг, услуг банков, организаций, участников рынка ценных бумаг и других субъектов, оказывающих финансовые услуги;

3. В зависимости от способа распространения рекламы можно говорить о рекламе в радио — и телепрограммах, периодических печатных изданиях, в кинои видеообслуживании, на транспортных средствах, почтовых отправлениях. К данной группе можно отнести и наружную рекламу, распространяемую в городских и сельских поселениях, на других территориях с помощью плакатов, стендов, световых табло и иных технических средств;

4. В зависимости от целей, на достижение которых направлена реклама, выделяют:

политическую рекламу — информацию, распространяемую участниками избирательного процесса о кандидатах на должность Президента РФ, в депутаты и т. п. с целью формирования общественного мнения и достижения желаемого результата голосования;

социальную рекламу — рекламу общественных и государственных интересов в благотворительных целях;

коммерческую рекламу, цели, распространения которой указаны в понятии рекламы, приведенном в Законе о рекламе;

5. В зависимости от субъектов, к которым обращена рекламная информация, особо можно говорить о рекламе, адресованной несовершеннолетним.

Приведенная классификация имеет теоретическое и практическое значение. В законодательстве о рекламе содержатся специальные требования, предъявляемые к рекламе различных видов, и нормы, направленные на защиту интересов субъектов (например, несовершеннолетних).

Общими требованиями к рекламе являются следующие:

1. Реклама должна быть распознаваема потребителем, не обладающим специальными знаниями, т. е. потребителю должно быть очевидно, что предлагаемая ему информация является рекламой.

2. Поскольку реклама обращена к неопределенному кругу лиц, на территории Российской Федерации она должна распространяться на русском языке. На государственных языках республик и родных языках народов РФ реклама может распространяться дополнительно, по усмотрению рекламодателей.

3. В случае, если рекламируемый товар подлежит обязательной сертификации, то рекламная информация должна сопровождаться соответствующей пометкой.

правовое регулирование рекламная деятельность

4. Лицензируемая деятельность рекламодателя должна содержать номер лицензии и орган, ее выдавший.

5. Не допускается реклама товаров, запрещенных к производству и реализации на территории РФ.

6. Не допускается реклама, нарушающая интересы несовершеннолетних. Специальные нормы, направленные на защиту несовершеннолетних, содержатся в ст. 20 Закона о рекламе.

Как видим, помимо общих позитивных требований, в Законе о рекламе содержатся нормы-запреты, обращенные ко всем субъектам рекламной деятельности. В частности, в соответствии с нормами данного Закона не допускается ненадлежащая реклама.

К числу наиболее характерных видов ненадлежащей рекламы Закон о рекламе отнес недобросовестную, недостоверную, неэтичную, заведомо ложную, скрытую рекламу.

Специальные требования могут касаться различных аспектов изготовления и распространения рекламы, относиться непосредственно к ее содержанию.

В силу особенностей правового регулирования правоотношения в сфере рекламной деятельности имеют определенную специфику. Анализ литературы позволят отнести к ним следующие юридические обстоятельства:

а) наличие в российском законодательстве большого количества нормативных актов, в которых содержатся требования к производству и распространению рекламы Сборник законодательных и иных правовых актов и документов о рекламе. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2001. ;

б) выделение законодателем из круга участников гражданского оборота специальных субъектов: рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и потребителей рекламы;

в) наделение субъектов рекламных правоотношений дополнительными правами и обязанностями, возникающими исключительно при исполнении ими обязательств услуг по производству и (или) распространению рекламы в силу закона;

г) осуществление государственного контроля за процессами производства и распространения рекламы;

д) возложение, кроме гражданско-правовой, административной и даже уголовной ответственности на лиц, допустивших нарушение рекламного законодательства.

Правоотношения в сфере рекламной деятельности включают в себя определенные элементы, к которым можно отнести:

— субъекты (лица), которые распространяют рекламу;

— реклама, как результат, представляющая собой определенную услугу;

— способы приобретения (отчуждения) блага, сущность которых составляет содержание действий субъектов по получению и обнародованию определенного результата (рекламы);

— гражданско-правовая ответственность за нарушение рекламного законодательства.

Вопрос об основаниях возникновения правоотношений в сфере рекламной деятельности является одним из важнейших вопросов теории данного правоотношения.

Для возникновения любого гражданского правоотношения, необходимы определенные юридические факты, а иногда и юридические составы, с которыми закон связывает наступление тех или иных юридических последствий. Согласно пункту 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе РФ. В отличие от других видов обязательств, которые могут возникать из противоправных действий (глава 59 ГК РФ), отношения по оказанию рекламных услуг порождаются только правомерными действиями субъектов гражданского права Собрание законодательства Российской Федерации. 29 января 1996, № 5, ст. 410.. Таким образом, к основаниям возникновения обязательств по оказанию рекламных услуг относятся юридические факты и юридические составы.

Наиболее распространенными юридическими фактами, с которыми закон связывает возникновение обязательства по оказанию рекламных услуг, являются договоры, содержащие обязательства по производству и (или) распространению рекламы. Целью таких договоров является распространение информации о физическом или юридическом лице, товарах, работах, идеях, способное привлечь внимание большего числа потребителей в форме и средствами, определенных законом. Для того, чтобы установить правовое отношение по оказанию рекламных услуг, соглашение сторон должно быть направлено на оказание другому лицу услуг, непосредственно связанных с производством и (или) распространением рекламы. Волеизъявление сторон в сделке должно быть направлено на достижение именно тех юридических последствий, которые стороны имели в виду в момент ее совершения и желали их наступления.

Иным основанием для возникновения обязательств по оказанию рекламных услуг являются юридические составы. В нормах рекламного законодательства содержатся различные юридические составы, служащие основаниями для возникновения соответствующих обязательств. Например, установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором (ст. 19 Закона о рекламе).

Следовательно, основанием для возникновения обязательства услуги по распространению «наружной рекламы» в данном случае будет юридический состав, представляющий собой совокупность двух элементов:

1) договора с собственником либо с лицом, обладателем вещного права на имущество (здания, сооружения или иного объекта);

2) разрешения соответствующего органа местного самоуправления, согласованного с компетентными государственными органами.

В данном случае разрешение на распространение «наружной рекламы», выдаваемое компетентным органом местного самоуправления, следует рассматривать не только как акт органа местного самоуправления, подтверждающий право собственника на использование имущества для распространения «наружной рекламы» или возможность собственника использовать принадлежащее ему имущество под размещение «наружной рекламы», но и как акт компетентного органа, способствующий надлежащему исполнению собственником обязательства услуги по распространению Жуковская Л. М. Гражданско-правовое регулирование рекламной деятельности в РФ. Дисс… канд. юрид. наук. — Москва, 2007. — 192 с. .

Итак, рассмотрев правовую природу, а также виды рекламы по современному законодательству России, мы считаем необходимым изучить систему источников нормативно-правового регулирования рекламной деятельности в целом в России и в частности в Московской области.

1.3 Система источников правового регулирования рекламной деятельности

Самым важным правовым источником формирования нормативной правовой основы рекламной деятельности является Ст. 29 Конституции РФ закрепила право каждого свободно искать, получать, продавать, производить и распространять информацию любым законным способом, гарантировала свободу массовой информации и запретила цензуру Российская газета. 1993. № 237. .

Аспекты рекламной деятельности нашли закрепление не только в Конституции РФ, но и во многих законодательных актах органов государственной власти Российской Федерации.

Основным нормативным актом, регулирующим отношения в сфере рекламной деятельности, является Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе». Данный закон носит общий характер, им регулируются отношения, связанные с предоставлением информации для рекламы, с производством рекламной продукции и с ее распространением. Нормы закона не распространяются на политическую рекламу, на объявления граждан и юридических лиц, не связанные с предпринимательской деятельностью, а также на ряд иных общественных отношений, возникающих в случаях, прямо указанных в ст. 2 данного Закона.

Общие отличительные черты Федерального закона о рекламе 2006 г. следующие.

Во-первых, уточнен прежний и значительно пополнен используемый в нем понятийный аппарат, который более адекватно отражает реалии рекламного рынка. С изучения этого аппарата и целесообразно начинать освоение нормативно-правовой основы рекламной деятельности.

1. Ключевым понятием, пронизывающим весь понятийный аппарат и отсутствовавшим в Федеральном законе о рекламе 1995 г., является объект на привлечение внимание, к которому направлена реклама. При этом положения Федерального закона о рекламе 2006 г., относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги. Таким образом, через посредство объекта рекламирования рекламные отношения тесно переплетаются с отношениями гражданско-правовыми. В качестве объектов рекламирования выступают субъекты гражданского права, они же субъекты предпринимательства, объекты гражданских прав, действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав.

2. Качественно изменена трактовка понятия рекламы. Узаконены три ее юридических признака. Это информация, которая распространяется любым способом, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Первые два признака присущи любой рекламе как общему явлению, а третий указывает на особенности отдельных ее видов. В качестве последних выделены: спонсорская и социальная реклама. Термин «спонсорство» имелся и в Федеральном законе о рекламе 1995 г., но ничего не говорилось о том, что есть спонсорская реклама и кто есть спонсор. Федеральный закон о рекламе 2006 г. четко идентифицировал спонсорскую рекламу как распространяемую на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре.

В Федеральном законе о рекламе 1995 г. также речь шла о социальной рекламе, но не показывалась ее специфика, что допускало смешение социальной рекламы с другими видами рекламной информации. Федеральный закон о рекламе 2006 г. выделил две яркие особенности социальной рекламы. Первая — ее направленность на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей.

Вторая особенность социальной рекламы — направленность на обеспечение интересов государства. Примерами социальной рекламы может быть распространение информации о провозглашенных Президентом РФ национальных программах — здравоохранения, образования и других и о ходе их реализации, о приглашении на контрактную службу в российскую армию и т. п.

Политическая реклама. Установлено, что Федеральный закон о рекламе 2006 г. на нее не распространяется. Политические отношения — качественно иные в сопоставлении с рыночными, предпринимательскими отношениями. Регулирование и тех, и других одним нормативным правовым актом недопустимо с точки зрения не только правовой, но и этической. Более того, вполне уместно поставить вопрос о целесообразности именовать информацию, используемую в политических отношениях, рекламой. Сведения о политических деятелях — руководителях государства, общественных объединений, кандидатах в органы законодательной, исполнительной и судебной власти и другая политическая информация служат целям укрепления российской политической системы вообще и государственности в частности. Оперирование ими нуждается в своем специфическом понятийном аппарате, не допускающем не только смешения, но и возникновения ассоциаций с рыночной терминологией, «обазаривающей» политические отношения.

3. Конкретизированы понятия участников рекламных отношений. Изначально в рекламных отношениях участвуют три субъекта: рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламараспространитель.

Рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель являются творцами рекламы, и далее в настоящей теме они объединены словосочетанием субъекты рекламной деятельности.

Субъекты рекламной деятельности образуют как бы одну сторону рекламных отношений. Вторая сторона, куда нацелены их объединенные усилия, — потребители рекламы: лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама. Именно оказание ожидаемого влияния на потребителей составляет конечную цель субъектов рекламной деятельности.

4. В понятийном аппарате обращают на себя внимание и некоторые неудачно сформулированные положения, а именно даны легальные определения понятий «антимонопольный орган» и «товар». Между тем в Федеральном законе о защите конкуренции 2006 г. приводятся более адекватная характеристика антимонопольного органа и иная, более сжатая дефиниция товара. Очевидно, что для недопущения подобных коллизий целесообразно в любом новом законе определять лишь понятия, специфичные для него, а в отношении понятий, уже истолкованных в ранее принятых законах, ограничиваться замечанием, что они используются в том же смысле, в каком это имеет место в соответствующих актах. В данном случае расхождения в раскрытии одинаковых понятий особенно недопустимы. Ведь оба названных закона регулируют одни и те же конкурентные рыночные отношения и рассчитаны на одних и тех же правоприменителей.

Во-вторых, осовременены цели Федерального закона о рекламе 2006 г., а значит, и нормативно-правового регулирования всех рекламных отношений.

В-третьих, яснее очерчена сфера применения названного Федерального закона путем выделения объектов, на которые он не распространяется.

В-четвертых, упорядочено, стало более цивилизованным нормативно-правовое регулирование рекламных отношений. Здесь имеются три важные проблемы. Первая касается рекламного законодательства. Установлено, что российское законодательство о рекламе состоит из Федерального закона о рекламе 2006 г. Иные федеральные законы могут регулировать рекламные отношения только в соответствии с названным Федеральным законом.

Законодатель постоянно отслеживает положение дел на рынке рекламы, принимает меры к недопущению и (или) минимизации ее негативного влияния на общественные отношения. С этой целью вносятся изменения и дополнения в действующее законодательство о рекламе, принимаются новые законы. При формулировании в законодательстве конкретных норм права о рынке рекламы необходимо исходить из того, что он, по сути, представляет собой объективную данность. Рынок рекламы объективен в том смысле, что отражает отношения, возникающие между участниками товарных и иных рынков. Эти же рынки, как было показано в первых темах учебника, в ходе их функционирования и развития складываются объективно, и рекламная информация не должна вносить хаос, дисгармонию в рыночные отношения.

Вторая проблема касается подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих рекламные отношения. Их могут принимать, опять же только в соответствии с Федеральным законом о рекламе 2006 г., Президент РФ и Правительство РФ.

Федеральные органы исполнительной власти, имевшие такое право по Федеральному закону о рекламе 1995 г., этого права лишены.

Третья проблема касается возможности рекламного нормотворчества субъектов Российской Федерации. Она остро встала еще в первые дни действия Федерального закона о рекламе 1995 г., ст. 3 которого не включила субъекты Федерации в число субъектов рекламного законотворчества. Между тем отдельные субъекты Федерации издали свои нормативные акты в виде законов и в иных формах, которые были направлены на регулирование рекламных отношений, что встретило возражение федерального центра. Вопрос рассматривался в Конституционном Суде РФ, принявшем по этому делу постановление от 4 марта 1997 г. Оно касается соотношения федерального и регионального законодательства в регулировании как рекламных, так и рыночных отношений в целом, а потому не утратило своего значения для изучения предпринимательского права.

Конституционный Суд РФ, в частности, посчитал необходимым исходить из того, что рекламная деятельность, будучи одной из разновидностей предпринимательства, есть объект комплексного нормативного правового регулирования. В этом регулировании в зависимости от того, какие конкретно общественные отношения выступают его предметом, участвуют различные отрасли законодательства. Соответственно, различными могут быть и субъекты рекламного правотворчества — федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности ст. 3 Федерального закона от 18 июля 1995 г. «О рекламе» «(утратил силу в связи с принятием 13 марта 2006 г. «Закона о рекламе» № 38-ФЗ) подтверждается, что законодательство о рекламе относится к ведению федеральных органов государственной власти.

Существует множество нормативных актов, содержащих отдельные положения, регулирующие рекламную деятельность в определенных сферах предпринимательской деятельности. В качестве примера можно назвать:

— Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» ;

— Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» ;

— Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» ;

— Федеральный закон от 22 июня 1998 г. № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» ;

— Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» .

Большое значение для пресечения правонарушений в сфере рекламы имеют Кодекс РФ об административных правонарушениях 2001 г., который предусматривает ответственность за нарушения законодательства о рекламе (ст. 14.3) Собрание законодательства РФ. — 2002. — 07 января. — № 1 (ч. 1). — Ст. 1., а также «Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (утверждены постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. № 508). Этим нормативным актом установлены процедура и сроки рассмотрения дел о нарушениях законодательства Российской Федерации о рекламе, которыми в настоящее время руководствуются Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные управления, выполняющие функции государственного регулирования и контроля в сфере рекламных правоотношений.

Среди нормативных актов, имеющих общий характер, следует назвать Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1183 «О защите потребителей от недобросовестной рекламы». Как видно из названия Указа, его основной целью являлось правовое обеспечение защиты потребителей. В Указе предусмотрены меры ответственности, которые можно применять к недобросовестным рекламодателям Собрание законодательства РФ. — 1994. — № 7. — Ст. 695. .

Нормативные акты регулируют также способы размещения рекламной продукции. Такое регулирование предусмотрено, в частности, постановлением Правительства РФ от 1 декабря 1998 г. № 1420 «Об утверждении Правил установления и использования придорожных полос федеральных автомобильных дорог общего пользования», постановлением Правительства Москвы от 22 января 2002 г. № 41-ПП «О перспективах развития и правилах размещения средств наружной рекламы, информации и оформления города», которым утверждена новая редакция «Правил размещения средств наружной рекламы и информации», постановлением Правительства Московской области от 29 декабря 2000 г. № 170/39 «О наружной рекламе, информации и оформлении территорий Московской области» .

Следует отметить, что нормативными правовыми актами субъектов РФ в основном регулируются вопросы наружной рекламы и рекламы на транспортных средствах. Приведем некоторые из этих актов:

Постановление Правительства Москвы от 22 января 2002 г.41-ПП2 «О перспективах развития и правилах размещения средств наружной рекламы, информации и оформления города, которым утверждены Правила размещения средств наружной рекламы и информации в Москве;

Постановление Правительства Москвы от 21 мая 2002 г.378-ПП «О проведении конкурсов на право размещения средств рекламы в Московском метрополитене», которым утверждено Положение о порядке подготовки конкурсов на право размещения средств рекламы в Московском метрополитене.

Международной торговой палатой в 1937 г. был принят Международный кодекс рекламной практики. Он пересматривался в 1949, 1955, 1966 и 1973 гг. Последняя редакция принята 2 декабря 1986 г.47-й сессией Исполнительногосовета Международной торговой палаты.

В соответствии с положениями, указанными во введении Кодекса, он является в первую очередь средством самодисциплины, однако он также предназначен для использования судами в качестве справочного документа в рамках соответствующего законодательства.

Изучив основные нормативные акты, регулирующие рекламную деятельность в России, мы считаем необходимым, подробно изучить договорные отношения в сфере рекламной деятельности. Этому посвящена следующая глава данной работы.

Глава 2. Договорные отношения в сфере рекламной деятельности

2.1 Виды договоров, заключаемых в сфере рекламной деятельности

В настоящее время в сфере правоотношений, возникающих в связи с изготовлением и размещением рекламы, сложились определенные формы и виды договоров. Но по большей части данные правоотношения основываются на договорах оказания рекламных услуг Жуковская Л. М. Гражданско-правовое регулирование рекламной деятельности в РФ. Дисс… канд. юрид. наук. — Москва, 2007. — 192 с. .

Обязательства по оказанию рекламных услуг могут возникнуть из различных договоров, в зависимости от содержания самого обязательства. ГК РФ не содержит отдельных норм о договоре на оказание рекламных услуг. Выход из такого положения на практике находится путем применения к обязательствам по оказанию рекламных услуг норм гражданского законодательства, регулирующих аналогичные отношения с учетом специфики исследуемых обязательств. Критерием, по которому можно отграничить одни обязательства по оказанию рекламных услуг от других, является предмет, передаваемый в результате исполнения того или иного обязательства. Если в силу обязательства по оказанию рекламной услуги совершаются действия услугодателя по приведению информации к готовой для распространения форме, то к отношениям по данным обязательствам применимы нормы, содержащиеся в § 1 главы 37 Гражданского кодекса РФ, поскольку в результате их исполнения подлежит передаче определенный в условиях договора овеществленный результат в виде рекламного произведения (рекламный аудио-, видеоролик, произведение дизайна, с изображением товарного знака услугополучателя и указанием его наименования и т. д.) Собрание законодательства Российской Федерации. 29 января 1996, № 5, ст. 410. .

Основанием возникновения обязательства услуги по производству рекламы является только договор. Обязательственные отношения по производству рекламы аналогичны отношениям подряда. К таким отношениям применяются нормы, содержащиеся в главе 37 ГК РФ, и нормы федерального законодательства о рекламе.

В силу обязательств услугодателя по оказанию рекламных услуг могут совершаться и другие действия. Например, действия по размещению или распространению рекламной информации. Несмотря на то, что действия по размещению и действия по распространению рекламной информации имеют своей целью доведение названной информации до сведения неопределенного круга лиц, по своей природе эти действия разные. При размещении рекламной информации используется имущество, а при ее распространении совершаются действия, не связанные с использованием имущества. И в том, и в другом случае будет распространяться рекламная информация. Если в силу обязательств по оказанию рекламных услуг совершаются действия по распространению рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества для размещения рекламной информации, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами, такие действия следует квалифицировать услугой по распространению рекламы, поскольку в результате их совершения на рекламных щитах будут наклеены рекламные плакаты, в популярной радиопередаче произведут рекламное объявление, а на телевизионном канале во время трансляции телесериала будет воспроизведен рекламный видео-ролик и рекламная информация будет доведена до сведения потребителей.

В отличие от обязательства услуги по производству рекламы, в силу которого подлежит передаче некий овеществленный результат в виде рекламного произведения, обязательство услуги по распространению рекламы исполняется путем совершения действий, связанных или не связанных с использованием имущества услугодателя, пригодного для этих целей (тираж газеты или журнала, часть здания, автомобиль, почтовое отправление и т. п.).

Примером услуги по распространению рекламы, не связанной с использованием имущества под размещение рекламной информации, являются действия различных зазывал на рынках, призывающих покупателей к покупке того или иного товара.

Традиционно не принято рассматривать возможность заключения в сфере рекламной деятельности договоров купли-продажи. Это связано с тем, что рекламная деятельность ассоциируется с оказанием услуг. Однако такой подход неверен. Если обратить внимание на работу зарубежных рекламных компаний, то их деятельность по привлечению клиентов носит активный характер и часто это выражается в том, что рекламная компания готовит рекламный проект товара без согласования его с компанией производителем. И уже после подготовки предлагает готовый проект приобрести рекламодателю Журавлёв Г. К. Рекламная деятельность. М.: ИНФРА-М, 2004.С. 44−53.. Российское законодательство позволяет такую деятельность и если она ещё не применяется рекламными компаниями, то лишь по причине неразвитости отечественного рынка рекламы. Тем более, что по отношению к туристической деятельности законодатель уже установил возможность заключения договора купли-продажи СЗ РФ. — 1996. № 49. Ст. 5491.. И хотя мы считаем, что критика подобного положения законодательства со стороны видных юристов вполне обоснована Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказания услуг. Издание дополнительное, исправленное (3-й завод). — М.: «Статут». 2003.С. 210., но по отношению к рекламе договор купли-продажи вполне приемлем. Это обосновывается тем, что реклама представляет собой продукт — рекламное произведение, право на использование коего можно продать. В данном случае договор купли-продажи может быть заключен как на имеющееся в наличии рекламное произведение, так и на не имеющееся, а лишь предполагающееся к изготовлению.

Для определения видов договоров в сфере рекламной деятельности необходимо выделить:

1. правоотношения между рекламодателем и рекламопроизводителем;

2. правоотношения между рекламодателем и рекламораспространителем.

Первая группа правоотношений возникает по поводу создания рекламы в виде рекламного произведения — рекламной продукции являющейся товаром. При этом товаром особым защищенным законодательством об авторских правах. В данном случае предметом договора является не только выполнение работы как таковой, но и её результат, который должен быть выражен в виде создания рекламного произведения отвечающего следующим требованиям:

— новизна;

— облечение в определённую объективную форму: письменную (рукопись, машинопись, нотная запись и так далее), устную (публичное произнесение, публичное исполнение и так далее), звуко — или видеозапись (механическая, магнитная, цифровая, оптическая и так далее), изображение (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео — или фотокадр и так далее), объемно-пространственную (скульптура, модель, макет, сооружение и так далее), а также в иных формах;

— содержать информацию товарах (работах, услугах);

— способность оказать психологическое воздействие на личность, вызывая у неё убеждение в необходимости приобретения рекламируемого товара (работы, услуги);

— соответствовать общим и специальным требованиям, предъявляемым к рекламе законодательством.

Следовательно, на производство рекламы должен заключаться не договор оказания услуг, а самостоятельный непоименованный договор, предметом которого будет являться создание нового уникального рекламного произведения. Подобной конструкции договора отечественное законодательство не содержит, что влечёт за собой серьёзные проблемы в правоприменительной практике.

Поэтому считаем необходимым разработку и включение в законодательство специальной конструкции договора на производство рекламной продукции Жуковская Л. М. Гражданско-правовое регулирование рекламной деятельности в РФ. Дисс… канд. юрид. наук. — Москва, 2007. — 192 с. .

Кроме того, производство рекламной продукции в виде рекламного произведения — товара, может осуществляться и без договора между рекламопроизводителем и рекламодателем. Рекламопроизводитель, имея необходимую ему информацию (полученную из открытых источников) для производства рекламной продукции, в целях добросовестной конкуренции может создать рекламное произведение самостоятельно без заключения договора с рекламодателем. После чего может предложить рекламодателю приобрести готовое рекламное произведение. В данном случае возможно заключение договора купли-продажи. Предметом данного договора будет являться готовое рекламное произведение, отвечающее указанным выше требованиям. Поскольку в данном случае отсутствуют правоотношения по созданию произведения между рекламодателем и рекламопроизводителем, то правовое регулирование должно осуществляться на основе норм законодательства о купле-продаже с учётом норм об авторских правах. При этом соблюдение рекламопроизводителем общих и специальных требований законодательства к рекламе должно охватываться нормами законодательства, устанавливающими требования к качеству товара. Разумеется, что ответственность за несоблюдение требований законодательства о рекламе в подобных случаях должен нести рекламопроизводитель, как перед государством, так и перед рекламодателем. В последнем случае в виде возмещения убытков (реального ущерба, упущенной выгоды, утери доброго имени).

Вторая группа правоотношений — между рекламодателем и рекламораспространителем возникает по поводу доведения рекламной продукции до потребителя. То есть рекламораспространитель доступным ему образом размещает рекламное произведение для всеобщего к нему доступа. Поскольку правами на обнародование рекламного произведения обладает только рекламодатель, без его на то согласия размещение рекламного произведения для всеобщего доступа невозможно. По данной причине подобные правоотношения могут возникать лишь на основе договора оказания услуг. Предметом подобного договора будет являться оказание услуг по размещению рекламного произведения определённым способом, образом, в определённых средствах массовой информации, в определённом месте, с соблюдением требований предъявляемых законодательством к размещению рекламы.

Такие договоры являются, как правило, двусторонними, при этом имеется в виду не столько количественный состав участников, от волеизъявления которых зависит заключение договора (ст. ст. 420 и 154 ГК РФ), сколько распределение обязанностей между его сторонами. Если в возмездных договорах обязанности распределяются как «оказать услугу/оплатить услугу», то в безвозмездных обязанности оказать услугу может или вовсе ничего не противостоять, или такие обязанности могут заключаться лишь в возмещении расходов (издержек), произведенных при исполнении услуги, в обеспечении услугодателя необходимыми для этого средствами, в принятии от него, исполненного по договору (ст. ст. 974, 1023 ГК РФ). Таким образом, деление договоров на односторонние и двусторонние определенным образом связано с наличием встречного Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. — М., 1996.С. 282 исполнения обязательства (ст. 328 ГК РФ).

Нормы закона о договорных обязательствах, способных иметь своим предметом оказание рекламных услуг, свидетельствуют, что часть из них всегда является возмездными: «По агентскому договору. агент обязуется за вознаграждение.» (п. 1 ст.1005 ГК РФ); «По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги» (п. 1 ст.77 9 ГК РФ); другие же предполагаются (если договором не предусмотрено иное) возмездными только в том случае, если хотя бы одной из его сторон является предприниматель (в договоре поручения — п. 1 ст.972 ГК РФ), а также, если поверенным является коммерческий представитель (п. 2 ст.184 ГК РФ); третьи не предполагаются возмездными — в договоре поручения у доверителя возникает обязанность «уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором» (п. 1 ст.972 ГК РФ), а в договоре доверительного управления имуществом, размер и форма вознаграждения управляющему должны составлять существенные условия договора, «если выплата вознаграждения предусмотрена договором» (п. 1 ст.1016 ГК РФ).