Правовой статус иностранных работников в РФ

• ВВЕДЕНИЕ
• ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОГО СТАТУСА ИНОСТРАННЫХ РАБОТНИКОВ
• 1.1. Понятие, признаки и виды иностранных работников
• 1.2. Правовое регулирование труда трудящихся-мигрантов нормами международного права
• ГЛАВА 2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДА ИНОСТРАННЫХ РАБОТНИКОВ
• 2.1. Источники правового регулирования трудовых отношений с участием иностранных работников в Российской Федерации
• 2.2. Порядок привлечения иностранной рабочей силы
• 2.3. Трудовой договор с иностранным работником
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ
• СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Прибытие в Российскую Федерацию иностранцев с целью трудовой деятельности, а также выезд наших сограждан на работу за рубеж — весьма распространенное явление в современной российской действительности. Вместе с тем, если взглянуть в историческом аспекте, то проблемы внешней трудовой миграции являются сравнительно новыми для отечественного правоведения. СССР был отгорожен «железным занавесом» от международного рынка труда и от иностранных инвестиций. Вплоть до начала 80 годов прошлого века для советских граждан существовали жесткие ограничения на выезд за рубеж и въезд иностранных граждан в СССР.

Россия вплотную столкнулась с ними в процессе демократических преобразований 80−90 годов и особенно после распада СССР. Россия становится как «донором» рынка труда, принимая большое количество мигрантов из стран СНГ и Китая, так и его «реципиентом», поскольку российские граждане трудятся в различных странах мира, привлекающих иностранную рабочую силу. Вместе с тем в России до последнего времени отсутствовало комплексное регулирование правовых отношений с участием трудящихся-мигрантов, не была сформирована понятийная база, не наработана судебная и правоприменительная практика. При этом опыт советского законодательства здесь неприменим, поскольку абсолютно не соответствует новым реалиям.

Миграция иностранной рабочей силы в Российскую Федерацию является одним из направлений внешней трудовой миграции. Она представляет собой наиболее многочисленный миграционный процесс, оказывающий влияние на социально-экономическую и политическую ситуацию в государстве. Практика свидетельствует, что значительная часть иностранных граждан, находясь в Российской Федерации, осуществляет трудовую деятельность без оформления разрешений на работу, стремясь остаться в теневом секторе экономики, и, таким образом, переходит на нелегальное положение. Указанная ситуация в очередной раз подтверждает необходимость проведения специального исследования вопросов привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации См.: Андриченко Л. В., Васильева Л. Н. Правовое регулирование привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации // Журнал российского права. 2007. N 2. С. 43.

Таким образом, вопросы, касающиеся порядка привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства для ведения трудовой деятельности на территории Российской Федерации, являются весьма актуальными и еще недостаточно изученными в правоприменительной практике.

К вопросам трудовой миграции обращались различные авторы, в частности, О. В. Абрамова, Е. В. Виноградова, В. В. Глазырин, Э. Р. Григорьев и Л. В. Труханович, Р. Ш. Давлетгильдеев, О. К. Дадаев, Е. С. Скачкова, В. В. Трубин, И. В. Халевинский и др. В последние годы были защищены диссертационные работы Н. А. Андриановой «Трудовые отношения с участием иностранцев в системе международного частного и трудового права России» (2002); В. А. Асриян «Социальные и трудовые права мигрантов в РФ» (2004); Ю. В. Жильцовой «Правовое регулирование трудовых отношений рабочих-мигрантов» (2002). По глубине исследования проблемы мне хочется выделить научно-практическое пособие Г. С. Скачковой «Труд иностранцев в России: правовое регулирование» (2006).

Целью исследования является комплексный анализ правового регулирования труда иностранных граждан в РФ, для чего поставлены следующие задачи:

— уточнить понятие «трудовой миграции» и «иностранного работника»;

— проанализировать основные международно-правовые акты и национальное законодательство ряда иностранных государств в сфере трудовой миграции;

— выделить проблемы правового регулирования внешней трудовой миграции в современном российском законодательстве;

— рассмотреть особенности трудового договора с трудящимся-мигрантом;

— сформировать предложения по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики в сфере труда иностранных граждан.

В качестве методов исследования применялись сравнительно-правовой, формально-логический и системный методы научного познания. По структуре курсовая работа состоит из введения, двух глав, разбитых на параграфы, заключения и списка литературы.

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОГО СТАТУСА ИНОСТРАННЫХ РАБОТНИКОВ

1.1. Понятие, признаки и виды иностранных работников

Процесс перемещения физических лиц через границы государств для занятия трудовой деятельностью в литературе называют по-разному: «международный рынок труда», «международный трудовой обмен», «международное перемещение трудовых ресурсов» См.: Давлетгильдеев Т. Ш. К вопросу об определении понятия «внешняя трудовая миграция» в российском праве. // Российский юридический журнал. 1997. № 4. С.15−16.. В российских нормативных правовых актах используется термин «внешняя трудовая миграция» См.: Указ Президента РФ от 19.07.2004 № 928 (ред. от 27.07.2007) «Вопросы Федеральной миграционной службы»; Постановлении Правительства РФ от 04.11.1993 № 1127 «Об органе, обеспечивающем осуществление международных договоров РФ по вопросам внешней трудовой миграции» др.

Внешняя трудовая миграция — это осуществляемое в порядке, установленном нормами международного права и национального законодательства, добровольное, временное перемещение лиц в государство, гражданами которого они не являются, с целью осуществления на его территории трудовой деятельности. В литературе приводятся и другие определения. Так, по мнению Ю. В. Жильцовой, «внешняя трудовая миграция — это временное изменение места жительства с целью занятия оплачиваемой деятельностью в иностранном государстве» Жильцова Ю. В. Правовое регулирование трудовых отношений рабочих-мигрантов: Автореф. дисс. … к.ю.н. Екатеринбург, 2002. С. 4. .

К сожалению, в действующем законодательстве понятие «внешней трудовой миграции» отсутствует, хотя сам термин используется. Полагаем, законодателю необходимо разработать и включить соответствующую дефиницию в один их нормативных правовых актов, регулирующих вопросы внешней миграции. Понятие иностранного работника используется в российских и международных актах для обозначения субъектов именно внешней трудовой миграции. Правовой статус трудящихся-мигрантов имеет некоторые особенности.

Нормативного определения трудящегося-мигранта российское законодательство не содержит. В ст. 11 Конвенции МОТ № 97 о трудящихся-мигрантах содержится следующее определение: трудящийся-мигрант — это лицо, которое мигрирует из своей страны в другую с намерением получить работу, иначе, чем на собственный счет, и включает всякое лицо, допускаемое в соответствии с законом в качестве трудящегося-мигранта. Конвенция не применяется к пограничным работникам, морякам, а также выехавшим на короткий срок лицам свободных профессий и артистам. Понятие «трудящийся-мигрант» уточняется в Конвенции МОТ № 143 о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения. Особо подчеркивается, что оно охватывает только лиц, законно въехавших в страну в качестве трудящихся-мигрантов. Таким образом, исключается возможность его применения к нелегальным мигрантам. Кроме того, согласно Конвенции к трудящимся-мигрантам не относятся лица, приезжающие с целью получения профессиональной подготовки или образования; лица, въехавшие в страну для выполнения специальных функций на ограниченный период времени по просьбе работодателя и обязанные ее покинуть после их завершения.

Самое широкое определение понятия «трудящийся-мигрант» дается в Международной Конвенции ООН о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей (1990 г.), согласно которой этим термином обозначается любое лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого оно не является.

Несколько иначе толкуется рассматриваемое понятие в ст. 1 Европейской Конвенции 1997 г. о правовом статусе трудящихся-мигрантов, согласно которой термин «трудящийся-мигрант» означает гражданина государства-участника, которому разрешено другим государством-участником проживать на его территории для выполнения оплачиваемой работы. При этом акцент делается на гражданстве, то есть из сферы действия Конвенции исключаются лица без гражданства (апатриды).

Проведенный анализ международных актов позволяет сделать вывод об отсутствии единообразного применения термина «трудящийся-мигрант». К общим признакам трудящегося-мигранта относятся: 1) иностранное гражданство; 2) место постоянного проживания; 3) цель прибытия в страну — выполнение оплачиваемой работы; 4) временный характер пребывания в принимающей стране; 5) легальность, то есть разрешение компетентного государственного органа на такое временное пребывание; 6) регулирование трудовых отношений национальным законодательством страны пребывания. На основании выделенных признаков сформулируем определение: Трудящийся-мигрант — физическое лицо, которое на законных основаниях занимается трудовой деятельностью в государстве, гражданином которого он не является и в котором не имеет постоянного места жительства.

Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ (ред. от 06.01.2007) «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. 2002. N 30. ст. 3032. (далее — Закон № 115-ФЗ) вместо термина «трудящийся-мигрант» использует термин «иностранный работник», определяя последнего как иностранного гражданина, временно пребывающего в РФ и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность; при этом временно пребывающими считаются иностранные граждане, прибывшие в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание. Как видим, содержание терминов «трудящийся-мигрант» и «иностранный работник» по российскому законодательству фактически совпадает.

На наш взгляд, категории «трудящийся-мигрант» и «иностранный работник» должны соотносится как общее и частное. Иностранным работником следует называть тех мигрантов, которые работают по найму, на основе трудового договора, то есть являются участниками трудовых правоотношений (само наименование «работник», характерное именно для трудового права, говорит в пользу этого подхода). Но к трудящимся-мигрантам можно отнести также и другие категории граждан, занимающихся оплачиваемой трудовой деятельностью не на основании трудового договора (например, индивидуальные предприниматели или лица, работающие по договору подряда). В международных актах и юридической литературе субъект внешней трудовой миграции именуется именно понятием «трудящийся-мигрант».

Правовой статус иностранного работника складывается из совокупности его прав, обязанностей и ответственности. Состав социальных и трудовых прав человека, которыми в равной степени пользуются и трудящиеся-мигранты, не одинаков в актах разных международных организаций, международных договорах и российском законодательстве. Согласно ст. 13 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Как отмечается в литературе, составить исчерпывающий перечень индивидуальных трудовых работников-мигрантов вряд ли возможно См.: Асриян В. А. Социальные и трудовые права мигрантов в РФ: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 12. Во всяком случае в перечень основных трудовых прав трудящихся-мигрантов следует включить: право на свободу труда без дискриминации и запрет принудительного и обязательного труда; право на равные возможности и на равное обращение в сфере занятости; право на информацию и на консультации; право па справедливые условия труда; право на здоровые и безопасные условия труда; право на справедливое вознаграждение, достаточное для поддержания достойного уровня жизни самих работников и их семей; право на защиту в случае прекращения занятости, а также в случае банкротства работодателя; право на защиту своего человеческого достоинства в период трудовой деятельности; социальные права (право на социальное страхование, социальное обеспечение, медицинское и социальное обслуживание) и др.

1.2. Правовое регулирование труда трудящихся-мигрантов

нормами международного права

В сфере правового регулирования трудовой миграции большое значение имеют нормы международного публичного и частного права, закрепленные в актах, принятых ООН, МОТ, Советом Европы, СНГ, региональными объединениями государств, а также многосторонних и двусторонних соглашениях РФ.

Акты ООН в области трудовой миграции. Главный вклад нормативных актов ООН в регулирование труда мигрантов состоит в разработке и принятии Конвенции о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей, одобренной 45-й сессией Генеральной Ассамблеи ООН в 1990 году Конвенция принята 18 декабря 1990 года Резолюцией 45/158 на 69-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН. Полный текст Конвенции см.: Сов. журнал международного права. 1991. № 3−4. С.135−172.. Россия в данной Конвенции не участвует, однако не исключается ее присоединение в будущем.

Основные положения Конвенции, на мой взгляд, следующие: Термин «трудящийся-мигрант» означает лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или она не является (ст.2). Запрещена какая-либо дискриминация мигрантов в сфере труда, в частности, устанавливается, что они пользуются не менее благоприятными условиями, чем граждане государства работы по найму (ст.ст. 7, 43, 45, 55 и др.). Трудящиеся-мигранты и члены их семей могут свободно покидать любое государство, включая государство своего происхождения. Это право не должно подлежать каким-либо ограничениям, за исключением тех, которые предусматриваются законом, необходимым для охраны национальной безопасности, общественного порядка (ordre public), здоровья или нравственности населения или прав и свобод других и совместимы с признанными в настоящей части Конвенции другими правами (ст.8). Трудящийся-мигрант или член его или ее семьи не должен лишаться разрешения на проживание или получение работы или высылаться только на основании невыполнения обязательства, вытекающего из трудового соглашения, если только выполнение такого обязательства не представляет собой одно из условий получения такого разрешения (ст.20). Трудящиеся-мигранты и члены их семей пользуются правом свободного передвижения по территории государства работы по найму и свободой выбора местожительства в нем (ст.39). Трудящиеся-мигранты имеют право переводить свои заработанные средства и сбережения, в частности такие суммы, которые необходимы для содержания их семей, из государства работы по найму в государство происхождения или любое другое государство (ст.47). Трудящиеся-мигранты в государстве работы по найму имеют право свободно выбирать свою вознаграждаемую деятельность с учетом некоторых ограничений или условий (ст.52).

Акты Международной Организации Труда. Наибольший вклад в правовое регулирование вопросов трудовой миграции вносит Международная Организации Труда. Главной идеей Конвенции МОТ № 97 «О трудящихся-мигрантах» от 1 июля 1949 г. Международная защита прав и свобод человека. Сборник документов. М., 1990. С. 177−193. является признание государствами-участниками равенства в отношении мигрантов независимо от национальной, расовой принадлежности, религии, пола.

Общая защита трудящихся-мигрантов согласно Конвенции № 97 обеспечивается: организацией бесплатных служб для помощи мигрантам и снабжении их необходимой информацией (ст.2); принятием мер против недостоверной информации и пропаганды в вопросах иммиграции и эмиграции (ст.3); принятием мер, облегчающих все стадии миграции, включая перемещение и прием мигрантов (с.4); организацией медицинского обслуживания мигрантов (ст.5); разрешением переводить на родину заработок и сбережения (ст.9) и т. д. Конвенции № 97 указывает на необходимость заключения письменных трудовых договоров и соблюдения права трудящихся-мигрантов на получение данных документов с указанием сроков найма, условий и содержания труда и уровня его оплаты. Провозглашается равенство мигрантов с гражданами страны пребывания в уровне минимальной заработной платы.

Отдельные Рекомендации МОТ предусматривают возможность для трудящихся-мигрантов получить образование или повысить квалификацию в стране пребывания наравне с гражданами этого государства; получить определенные гарантии в вопросах занятости, обеспечения информацией и др. См., например, Рекомендацию МОТ № 100 «О защите трудящихся-мигрантов в слаборазвитых странах и территориях», принятую 22 июня 1955 г. // в кн.: Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. Женева, 1991. Т.1. С.1124−1137.

МОТ исходит из того, что трудовая миграция представляет собой не только экономическое, но и социальное явление; влекущее последствия не только для самого лица, вовлеченного в трудовые отношения, но и для членов его семьи. Поэтому Конвенция МОТ № 118 «О равноправии граждан страны, иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения», принятая 28 июня 1962 г. Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. Женева, 1991. Т.II. С. 1330−1337. гарантирует равноправие граждан страны пребывания и мигрантов в сфере социального обеспечения независимо от срока пребывания в стране. При этом в отношении трудящихся-мигрантов могут предусматриваться такие социальные гарантии, как: медицинское обслуживание, пособие по инвалидности в случае потери трудоспособности, пенсионное обеспечение, пособие по временной трудоспособности, пособие по безработице и т. п.

Следует назвать Конвенцию МОТ № 143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения», принятой 24 июня 1975 г. Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. Женева, 1991. Т.II. С. 1779−1794. Государства-участники должны выявлять на своей территории нелегальную миграцию и принимать необходимые меры к ее сокращению. Кроме того, Конвенция требует обеспечить равенство в обращении, социальном обеспечении, участии в профсоюзах и прочие социальные гарантии для лиц, находящихся на территории государства на законных основаниях в качестве трудящихся-мигрантов и членов их семей.

Общепризнано, что конвенции и рекомендации МОТ служат ориентиром для развития национального законодательства и политики в сфере труда. На современном этапе уже можно говорить о сформировавшейся системе международных трудовых актов, состоящих из конвенций и рекомендаций МОТ, которые принято называть «Международным трудовым кодексом». Вместе с тем, многие международно-правовые акты о трудовой миграции на территории России не действуют, что, на мой взгляд, является анахронизмом времен «холодной войны». Тем более, «российское трудовое законодательство несмотря на наличие кодифицированного нормативно-правового акта, по многим параметрам в той или иной мере отстает от требований МОТ в вопросах регулирования труда с участием иностранцев» Андрианова Н. А. Трудовые отношения с участием иностранцев в системе международного частного и трудового права России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 10.

Российская Федерация не ратифицировала ни одну из международных конвенций, касающихся трудящихся-мигрантов. Как отмечается в литературе, время их принятия относится к периоду существования СССР, который практически не участвовал в международном обмене труда. Россия в начальный период становлении своей государственности не была заинтересована в ратификации данных конвенций, вследствие экономической невозможности их выполнения См.: Жильцова Ю. В. Указ. соч., С. 7. Кроме того, следует учитывать и национальный менталитет (особенности правосознания населения) — настороженное отношение россиян к работникам-иностранцам. Однако, в настоящее время ситуация изменилась. Россия все активнее включается в международный обмен трудовыми ресурсами. Большое количество наших сограждан трудоустраиваются за рубежом. Наша страна заинтересована в привлечении иностранной рабочей силы вследствие демографического кризиса, следствием которого становится недостаток трудоспособного населения. Эти обстоятельства обусловливают необходимость ратификации международных актов ООН и МОТ в сфере трудовой миграции.

Как подчеркивает О. К. Дадаев, важным шагом в направлении интеграции России в мировое сообщество должна стать ратификация международных конвенций, регламентирующих процесс трудовой миграции Дадаев О. К. Международное сотрудничество в области трудовой миграции // Труд за рубежом. 1997. № 3. С. 42. Е. В. Виноградова оценивает ратификацию международных конвенций по миграции как признание приоритета норм международного права над национальным законодательством. Что чрезвычайно важно для интегрирования нашей страны в мировое сообщество; разумеется. Такой шаг потребует определенного времени, а также финансовых и организационных ресурсов Виноградова Е. В. Защита прав трудящихся-мигрантов: международные нормы и российские реалии. // Человек и труд. 1994. № 6. С. 34−38.

Неприсоединение России к международным конвенциям в сфере трудовой миграции ставить нашу страну как участника международного рынка труда в менее выгодное положение. Иностранные работники не пользуются всеми правами, предоставляемыми актами МОТ трудящимся-мигрантам, а российские работники за рубежом находятся в худшем положении, чем их коллеги из стран ратифицировавших соответствующие международные документы. Ратификация Конвенций ООН и МОТ должна рассматриваться как позитивный шаг при интеграции РФ в международное сообщество. Необходимым является, прежде всего, разработка и принятие нормативных правовых актов, касающихся правового статуса трудящихся-мигрантов, согласующихся как с буквой, так и с духом международных норм.

Акты Совета Европы. Совет Европы — региональная организация европейских государств, созданная в 1949 году. Сейчас в нее входит 43 государства (Российская Федерация — с 1996 года). Региональные европейские стандарты труда с точки зрения прав человека закреплены главным образом в двух актах: Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, заключенной в Риме 4 ноября 1950 г. и ратифицированной РФ, и Европейской Социальной Хартии, принятой в Турине 18 октября 1961 г. и называемой кодексом социальных и трудовых прав работников (Россия не участвует).

Кроме того, следует упомянуть Европейскую Конвенцию о правовом статусе трудящихся-мигрантов, заключенную в Страсбурге 24 ноября 1977 г. (Россия не участвует). Конвенция затрагивает все основные аспекты правового статуса трудящегося-мигранта: условия найма на работу (право въезжать на территорию государства-участника с целью выполнения оплачиваемой работы после получения предварительного разрешения на это и при наличии необходимых документов); медицинское и профессиональное освидетельствование (в случае необходимости выявления соответствия физических и профессиональных качеств работника будущей работе); трудовой договор (должен заключаться на языке происхождения трудящегося-мигранта); выдача вида на жительств, право на работу (разрешение на работу выдается, как правило, на срок до одного года у одного работодателя на одном рабочем месте и продлевается на срок от одного года); переезд, право на информацию и консультации (по приезде на место работы в целях скорейшего освоения условий работы и жизни); условия работы, право на объединение, перевод заработной платы на родину, медицинское и социальное страхование, возвращение на родину и т. д.

Акты Содружества Независимых Государств. Межпарламентская Ассамблея государств-участников СНГ в 1995 году приняла региональную Конвенцию — т.н. модельный рекомендательный акт «Миграция трудовых ресурсов в странах СНГ», содержащую принципы согласованной законодательной политики в области миграции трудовых ресурсов в рамках СНГ. Решением Совета министров иностранных дел государств-членов СНГ от 15 сентября 2004 г. утвержден проект Конвенции «О правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей государств-участников СНГ», который уже в нынешнем году планируется внести на рассмотрение Совета глав правительств СНГ. В Конвенции предполагается определить понятие и виды трудящихся-мигрантов; пределы ограничений в сфере внешней трудовой миграции; основные права и свободы трудящихся-мигрантов и членов их семей; меры государств-участников по обеспечению и гарантированию прав трудящихся-мигрантов.

Международные договоры. Выступают ведущим международно-правовым источником в сфере правового регулирования внешней трудовой миграции. Это обусловлено целым рядом причин. Во-первых, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ закрепляет приоритет норм международного договора над нормами национального права; если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". Во-вторых, Россия не ратифицировала ни одной Конвенции ООН, МОТ и Совета Европы о трудящихся-мигрантах, и международные договоры остаются единственным источником действующих норм международного права в области миграции. В-третьих, международные договоры предоставляют трудящимся-мигрантам, как правило, повышенные трудовые и социальные гарантии чем действующее в России законодательство о труде.

Международные договоры можно условно разделить на три группы: 1) многосторонние соглашения в рамках СНГ; 2) двусторонние соглашения со странами СНГ; 3) двусторонние договоры со странами т.н. дальнего зарубежья.

Важным многосторонним актом по вопросам миграции, принятый в рамках СНГ, является межправительственное Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов от 15 апреля 1994 г. Бюллетень международных договоров. 1997. № 2., в основном посвященное унификации коллизионных норм в области трудовой миграции.

14 января 1993 г. было заключено Соглашение между Правительством РФ и Правительством Украины о трудовой деятельности и социальной защите граждан России и Украины работающих за пределами границ своих государств Бюллетень международных договоров. 1993. № 3.. 27 мая 1993 г. подобное соглашение было заключено с Республикой Молдова Бюллетень международных договоров. 2005. № 10. 19 июля 1994 г. заключено Соглашение между Правительством РФ и правительством Республики Армения о трудовой деятельности и социальной защите граждан РФ, работающих на территории Республики Армения, и граждан Peспублики Армения, работающих на территории РФ Бюллетень международных договоров. 1995. № 5.. 28 марта 1996 г. — Соглашение между Правительством РФ и Правительством Киргизской Республики о трудовой деятельности и социальной защите трудящихся-мигрантов Бюллетень международных договоров. 1999. № 2. Эти соглашения закрепляют принцип применения национального режима к трудящимся-мигрантам из соответствующей страны. Въезд, пребывание и трудовая деятельность работника регулируются законодательством страны трудоустройства. Трудовая деятельность оформляется трудовым договором. Закрепляется, что работодатель страны трудоустройства регистрирует трудовые договоры в учреждениях, определенных уполномоченными органами и что при изменении ситуации на национальном рынке труда каждая страна на основе взаимности может вводить ограничения на прием работников из другой страны. Регулируются вопросы возмещения работнику ущерба (вреда) вследствие увечья либо иного повреждения здоровья, полученного в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

В настоящее время заключены и действуют целый ряд международных договоров по вопросам трудовой миграции со странами дальнего зарубежья. В их числе: Соглашение между Правительством РФ и Правительством Китайской Народной Республики о временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в РФ от 3 ноября 2000 г. (далее — Соглашение с КНР); Соглашение между Правительством РФ и Правительством Социалистической Республики Вьетнам о принципах направления и приема вьетнамских граждан на работу на предприятиях, в объединениях и организациях РФ от 29 сентября 1992 г.; Соглашение между Правительством РФ и Правительством Словацкой Республики об организации занятости в рамках выполнения договоров подряда и взаимном трудоустройстве граждан от 13 февраля 1995 г.; Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Польша о принципах трудовой деятельности российских граждан на территории Республики Польша и польских граждан на территории РФ от 15 марта 1994 г.; Соглашение между Правительством РФ и Правительством Литовской Республики о временной трудовой деятельности граждан от 29 июня 1999 г.; Соглашение между Правительством РФ и Правительством Чешской Республики о временной трудовой деятельности граждан РФ и граждан Чешской Республики от 25 июня 1998 г. Полный текст всех соглашений — в справочно-правовой системе «КонсультантПлюс: Международное Право».

В заключение заметим, что практика заключения двусторонних соглашений по вопросам регулирования внешней трудовой миграции является весьма перспективной. В связи с тем, что РФ не присоединилась ни к одной международной конвенции о трудящихся-мигрантах, заключение большого количества двухсторонних соглашений в этой сфере должно являться гарантией предоставления особого благоприятного режима для трудящихся-мигрантов, как осуществляющих свою трудовую деятельность в РФ, так и для российских работников за рубежом.

ГЛАВА 2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДА ИНОСТРАННЫХ РАБОТНИКОВ

2.1. Источники правового регулирования трудовых отношений с участием иностранных работников в Российской Федерации

Правовой институт внешней трудовой миграции носит комплексный характер, поскольку составляющие его нормы находятся в разных отраслях права: административном, гражданском, конституционном, международном, трудовом, праве социального обеспечения и др. М. А. Андриянова считает, в частности, что «в связи с наметившейся неопределенностью по вопросу компетенции регулирования трудовых отношений с участием иностранцев определить, что абз. 4 ст. 11 ТК РФ должен трактоваться как норма минимальной защиты для иностранных граждан и лиц без гражданства; подтвердить, что регулирование особенностей трудовых отношений с участием иностранцев относится к сфере действия МЧП России» Андриянова М. А. Трудовые отношения с участием иностранцев в системе международного частного и трудового права России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 10. Ряд авторов, говоря о существовании международного частного трудового права как подотрасли международного частного права, состоящего из материально-правовых и коллизионных предписаний См.: Звеков В. П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 410.

На наш взгляд, более верной представляется позиция Г. С. Скачковой, которая считает, что «законодательство РФ, закрепляя правовую основу для регулирования трудовых отношений с участием иностранцев, исходит из трудоправового характера прав и обязанностей иностранцев, осуществляющих трудовую деятельность на территории РФ путем заключения, прежде всего, трудового договора» Скачкова Г. С. Труд иностранцев в России: правовое регулирование. Научно-практическое пособие. М., 2006.

В силу ст. 72 Конституции РФ трудовое законодательство относится к сфере совместного ведения РФ. Поэтому субъекты РФ вправе принимать собственные нормативные правовые акты по вопросам привлечения и использования иностранной рабочей силы на своей территории. Как справедливо отмечает И. Я. Киселев, правовое регулирование трудовых отношений с иностранным участием является новым для трудового права РФ направлением, «которого практически не было в советском трудовом праве и которое еще не сложилось окончательно на сегодняшний день» Киселев И. Я. Труд с иностранным участием (правовые аспекты). М. 2003. С. 7.

Правовые основы внешней трудовой миграции вытекают из ряд положений Конституции РФ. Так, согласно ст. 27 Конституции РФ «Каждый, кто законно находится на территории РФ, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Каждый может свободно выезжать за пределы РФ». Иностранные граждане и лица без гражданства в соответствии со ст. 62 Конституции РФ пользуются в РФ правами и исполняют обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ.

Согласно ст. 11 ТК РФ на территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором РФ. Таким образом, иностранным работникам предоставляется национальный режим за некоторыми изъятиями, которые могут устанавливаться международными договорами и федеральными законами.

Специальное законодательство о внешней трудовой миграции в нашей стране отсутствует. Основным источником правового регулирования отношений, связанных с трудом иностранных работников на территории РФ, является уже упоминавшийся Закон № 115-ФЗ. Именно в данном Законе определены понятия, «иностранный гражданин», «трудовая деятельность иностранного гражданина», «иностранный работник», «иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя», «разрешение на работу»; определены правовые условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях, оформления приглашений на въезд в РФ иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности; решаются вопросы контроля за трудовой деятельностью иностранных работников. Согласно ст. 17 Федерального закона от 19.04.1991 № 1032−1 (ред. от 18.10.2007) «О занятости населения в Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. 1996. № 17. ст. 1915. привлечение на территорию РФ иностранной рабочей силы является приоритетным правом Российской Федерации.

Кроме того, приняты и действуют многочисленные подзаконные акты, регламентирующие отдельные вопросы трудовой деятельности иностранных работников на территории РФ. Соответствующие нормы содержатся, например, в Постановлении Правительства РФ от 23.12.2006 N 798 «Об утверждении порядка подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы» Собрание законодательства РФ. 2007. N 1 (2 ч.). Ст. 257., закрепившем Правила подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также утвердившем форму такого уведомления Собрание законодательства РФ. 2006. N 47. Ст. 4911.; Постановлении Правительства РФ от 16.01.2003 N 21 «Об утверждении Положения о порядке выдачи разрешений на привлечение и использование иностранных работников в составе экипажей российских морских судов» Собрание законодательства РФ. 2003. N 4. Ст. 324.; Постановлении Правительства РФ от 11.10.2002 N 755 «Об утверждении Перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу» Собрание законодательства РФ. 2002. N 41. ст. 3996. и др.

На уровне субъектов РФ вопросы привлечения и использования иностранной рабочей силы регулируются, как правило, в актах подзаконного уровня.

Как уже отмечалось выше, Закон № 115-ФЗ определяет «иностранного работника» как иностранного гражданина, временно пребывающего в Российскую Федерацию и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность". Временно пребывающими считаются иностранные граждане, прибывшие в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившие миграционную карту, и не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание. Срок временного пребывания определяется сроком действия визы, вы-данной иностранному гражданину. Если он прибыл в РФ в порядке, не требующем получе-ния визы, то срок его временного пребывания не может превышать 90 суток, за исключением случаев, определенных Законом (ст. 5 Закона № 115-ФЗ).

Закон № 115-ФЗ исходит из широкой концепции трудовой деятельности, включая в нее труд иностранных граждан на основании трудовых договоров и гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). Согласно пп. 2 и 3 ст. 13 Закона, работодателем признается физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров; заказчиком работ (услуг) — физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). В качестве работодателя либо заказчика работ (услуг) может выступать иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Следует отметить, что Закон № 115-ФЗ выделяет особенности регламентации трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в качестве иностранных работников в РФ в порядке, требующем получения визы, и иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы.

2.2. Порядок привлечения иностранной рабочей силы

Процесс привлечения иностранной рабочей силы в РФ включает ряд последовательных стадий. Прежде всего, отметим, что в силу п. 4 ст.13 Закона № 115-ФЗ, работодатели и заказчики работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Порядок выдачи разрешений утвержден Постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 N 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. 2006. N 47. Ст. 4911.

Однако указанный порядок не распространяется на следующие группы иностранных граждан: 1) постоянно проживающих в РФ; 2) являющихся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в РФ соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в РФ; 3) являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в РФ, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц; 4) являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования; 5) являющихся журналистами, аккредитованными в РФ; 6) обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул; 7) обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются; 8) приглашенных в РФ в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в РФ для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования Дзарасов М. Э. Актуальные вопросы правового регулирования труда иностранных работников // Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2007.

Разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается Федеральной миграционной службой или ее территориальными органами при наличии заключения органа исполнительной власти субъекта РФ, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ. Решение о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников принимается органом миграционной службы в течение 30 дней со дня подачи заявления и документов, указанных в пункте 6 настоящих Правил. В случае если для принятия решения о выдаче такого разрешения требуется проведение экспертизы документов, решение принимается в 15-дневный срок после получения экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи документов.

Полученное работодателем разрешение на привлечение и использование иностранных работников не может быть передано другому работодателю, а привлекаемые на его основе иностранные работники не могут быть переведены на работу к другому работодателю. Работодатель может использовать иностранных работников только по профессиям и в субъекте (субъектах) Российской Федерации, которые указаны в разрешении на привлечение и использование иностранных работников. Следует отметить, что выданное разрешение может быть приостановлено или даже аннулировано в случаях, прямо перечисленных в Постановлении Правительства № 681.

После получения разрешения на привлечение и исполь-зование иностранных работников действия работодателя за-висят от того, граждан каких государств он планирует при-влечь к осуществлению трудовой деятельности. В том слу-чае, если речь идет о гражданах, с которыми у РФ установлен взаимный визовый режим въезда-выезда, работодатель должен оформить приглашение на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности Данное правило не касается иностранных граждан, въезжающих в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы. Приглашение выдается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами миграции, или его территориальные органом по ходатайству о выдаче приглашения, поданному работодателем в соответствующий орган Порядок подачи ходатайств и их рассмотрения определен Инструкции об организации деятельности органов внут-ренних дел по оформлению и выдаче приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, учета и хранения бланков приглашений, ут-в. приказом МВД России от 31.01.2003 № 72.

При принятии решения об оформлении приглашения иностранному гражданину на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности паспор-тно-визовое подразделение исходит из квоты на выдачу этих приглашений. Квота устанавливается с целью обеспечения приоритета использования национальных трудовых ресур-сов. Она ежегодно утверждается Правительством РФ по пред-ложениям исполнительных органов государственной власти субъектов РФ с учетом демографичес-кой ситуации и возможностей данного субъекта по обустройству иностранных граждан. Общий порядок определения потребности в привлечении иностранных работников регулируется вновь принятой статьей 18.1 Закона № 115-ФЗ «Особенности регулирования рынка труда иностранных работников». Кроме того, в настоящее время и действует Постановление Правительства от 22.12.2006 N 783 «О порядке определения исполнительными органами государственной власти потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. 2007. N 1 (2 ч.). Ст. 247.

Кроме того, в силу п. 3 ст. 18 Закона № 115-ФЗ необходимо заключение о привлечении и об использовании иностранных работников, которое выдается сроком на один год См. подробнее об этом: Конюшева Н. Привлечение иностранной рабочей силы // ЭЖ-Юрист. 2005. N 42. Порядок выдачи данного заключения осуществляется в порядке, установленном Инструкцией об организации работы по подготовке и выдаче территориальными органами Минтруда России по вопросам занятости населения заключений о целесообразности привлечения и использования иностранных работников, утвержденной Приказом Минтруда России от 15 июля 2003 г. N 175 Российская газета. 22 августа 2003 г. N 166.

В соответствии с пп. 5, 7 и 10 ст. 18 Закон № 115-ФЗ работодатель должен внести на специально от-крытый федеральным органом исполнительной власти, ве-дающим вопросами миграции, счет средства, необходимые для обеспечения выезда иностранного работника соответствующим видом транспорта из РФ. Эти средства являются своего рода «залогом», который используется для того, чтобы обеспечить выезд иностранного работника из РФ после окончания срока трудового дого-вора Бондаренко А. А., Абрамова Э. В. Порядок оформления приглашения на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности // Миграционное право. 2006. N 5. С. 40. В том случае, если работодатель после выезда работника предъявит проездные документы, подтверждающие оплату выезда иностранного работника из РФ, эти денежные средства ему возвращаются.

На работодателя, привлекающего к трудовой деятельности иностранного работника, возложен ряд дополнительных обязанностей. Согласно п. 8 ст. 18 Закона № 115-ФЗ он обязан: 1) иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено законом; 2) обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу; 3) представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в РФ; 4) уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключения с иностранным работником в РФ нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику; 5) содействовать выезду иностранного работника из РФ по истечении срока заключенного с ним трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг); 6) оплачивать расходы, связанные с административным выдворением за пределы РФ или депортацией иностранного гражданина, принятого на работу с нарушением установленного законом порядка привлечения и использования иностранных работников; 7) направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган информацию о нарушении иностранным работником условий трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), а также о досрочном расторжении таких договоров; 8) направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган и территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами безопасности, информацию о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания Скачкова Г. С. Труд иностранцев в России: правовое регулирование. М., 2006. С. 86−87.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, представляющего собой документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности. Работодатель обязан обеспечить получение иностранными граж-данами разрешений на работу.

Законодатель перечисляет некоторые категории иностранных граждан, которым такое разрешение не требуется (постоянно или временно проживающие в РФ; сотрудники и работники дипломатических представительств, консульских учреждений, международных организаций, частные домашние работниками указанных лиц; работники иностранных юридических лиц, выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования; журналисты, аккредитованные в РФ; иностранные студенты и преподаватели).

Порядок выдачи разрешений утвержден Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. N 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. 2006. N 47. Ст. 4911. Разрешение на работу выдается при условии: а) достижения иностранным гражданином 18-летнего возраста; б) привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности работодателем по трудовым или гражданско-правовым договорам в пределах численности, установленной в разрешении на привлечение и использование иностранных работников; в) отсутствия в заявлении о выдаче разрешения на работу и представленных документах недостоверных или искаженных сведений, а также обстоятельств, предусмотренных п. 9 ст. 18 Закона № 115-ФЗ.