10 вопросов и 1 задача по гражданскому торговому праву зарубежных стран, вариант 7, ГУУ

1. Обычай и обыкновения, их роль и значение в правовом регулировании торговых и гражданско-правовых отношений

В общей теории права под обычаями принято понимать правила поведения общего характера, исторически складывающиеся в силу данных фактических отношений и вошедшие в привычку в результате многократного повторения. Среди обычаев принято выделять правовые обычаи, т. е. обычаи, санкционированные государством, посредством отсылки к ним в законе или восприятия их судебной или арбитражной практикой.

Из числа обычаев выделяют международные обычаи. Все международные обычаи можно разделить на две категории. Во-первых, те, которые сложились в практике взаимоотношений между государствами и являются источниками международного публичного права. Во-вторых, те, которые сложились в практике международной торговли между частными лицами. Это так называемые международные торговые обычаи.

Думается, что деление международных обычаев на межгосударственные и торговые соответствует реально существующей практике. В отличие от международных межгосударственных обычаев, которые формируются государствами, международные торговые обычаи признаются государствами. Если говорить о российском законодательстве, то о применении международных межгосударственных обычаев к гражданским отношениям говорит ст. 7 ГК РФ, в то время как о применении к гражданским отношениям международных торговых обычаев идет речь в ст. 1186, а также в ст. ст. 5, 309, 421 Кодекса.

В литературе по международному контрактному праву обычай часто отличают от обыкновения. Как отмечает Дж. Робертс, обычай (custom) начинается там, где обыкновение (usage) заканчивается. Дж. Старке полагает, что обыкновение является международной привычкой, которая еще не получила полного юридического утверждения. Обыкновения могут быть конфликтующими между собой, обычай же должен быть единообразным и самодостаточным .

В отличие от правовых обычаев деловые обыкновения приобретают юридическое значение лишь в случае, если стороны согласовали применение соответствующих правил поведения, т. е. всегда в качестве субъективно-существенных условий договора.

Таким образом, обычай существует независимо от сторон, заключающих договор, и применяется в качестве общего правила (если стороны не договорились об ином или иное не установлено в законе). Деловые обыкновения применяются, если в договоре стороны прямо договорились об этом либо если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Деловое обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора. Если такового условия в договоре нет, обыкновение не учитывается как обязательное правило.