Договор займа и кредитный договор: сравнительно-правовой анализ в соответствии с российским законодательством

Договор займа и кредитный договор: сравнительно-правовой анализ в соответствии с российским законодательством

В настоящее время особой актуальностью обладают вопросы правового регулирования в сфере кредитно-заемных отношений. Гражданский оборот немыслим без заемно-кредитных отношений, а регулятивные возможности, которые содержатся в заемном обязательстве, используются многими гражданско-правовыми институтами, оформляющими денежное обязательство. Это такие институты, как кредитный договор, вексель, облигация, банковская гарантия, банковский вклад, поручительство.

Наиболее широкое распространение в наше время получило кредитование, как у физических, так и у юридических лиц. Что вполне объяснимо: банковский кредит позволяет создать предприятиям и организациям необходимые экономические предпосылки для роста производств. А граждане по кредитному договору, могут позволить себе крупные покупки, на которые не могут потратить единовременно крупную сумму денег. Благодаря кредитованию любой человек может приобрести машину, бытовую технику, мебель, слетать в отпуск, отдохнуть, сделать ремонт в квартире, получить образование и даже приобрести недвижимость, не дожидаясь полного накопления необходимой для этого суммы.

Что касается договора займа, то этот договор тоже является довольно распространенным в бытовой сфере так как обычно не требует обязательного письменного заключения. При этом, давая «в долг» родным и знакомым вещи, денежные cуммы без письменного заверения или подтверждения заимодавцы впоследствии вынуждены портить с ними отношения по факту того, что переданная вещь не возвращена владельцу.

Понятия договора займа и кредита широко используется в юридической науке и правоприменительной практике, что обусловлено распространенностью данных договоров в гражданском обороте. При этом необходимо отметить, что, несмотря на одинаковую экономическую природы указанных договоров и, как следствие, схожего правового режима, договор займа и кредитный договор являются самостоятельными институтами гражданского права. Разграничение между двумя этими договорами имеет не только теоретическое, но и практическое значение.

Несмотря на то, что Гражданский РФГражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 № 52 — ФЗ (в ред. от 23.07.2013 г. N 222-ФЗ) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301, СЗ РФ 2013. № 30. Ст. 4055 Далее — ГК РФ, ГК, Гражданский кодекс. содержит нормы, посвященные регулированию отношений по договорам займа и кредита, а их отдельные аспекты регламентированы банковским законодательством Российской Федерации, приходится констатировать, что на сегодняшний день не существует специальных нормативных актов в области кредитно-заемных отношениях, которые бы полностью отражали их специфику.

Таким образом, экономическая и правовая значимость договоров займа и кредита их недостаточная теоретическая и практическая разработка, дискуссионность ряда вопросов, необходимость анализа положений современного гражданского законодательства, изучения судебной практики по спорам из кредитных правоотношений обосновывают актуальность выбранной темы.

Объектом исследования дипломной работы являются заемно-кредитные общественные отношения.

Предметом исследования являются договор займа и кредитный договор.

Целью представленной работы выступает комплексный теоретико-правовой анализ договоров кредита и займа как институтов гражданского права в свете последних изменений законодательства в данной области.

Для достижения этой цели в работе должны быть реализованы следующие задачи:

— определить содержание и признаки договоров займа и кредита согласно действующему законодательству и правоприменительной практике;

— определить соотношение понятий «договор займа» и «кредитный договор»;

— Выявить проблемы и перспективы развития договоров займа и кредита в современных условиях в Российской Федерации В ходе написания дипломной работы применялись такие общенаучные методы, как системный, сравнительно-правовой, а также анализ различных нормативно-правовых актов, использовалась судебная практика, а также судебная статистика Тарского городского суда Омской области.

1. Общая характеристика кредитного договора и договора займа

1.1 Понятие и виды кредитного договора

Большинство участников имущественного оборота, прежде всего профессиональные предприниматели, довольно часто испытывают потребность в денежном кредите. Ее удовлетворение в рамках договора займа невозможно, так как он носит реальный характер и не может создать у заемщика уверенности в получении денег в нужный ему момент, поскольку заимодавца невозможно принудить к выдаче займа. Поэтому финансовый рынок, в рамках которого, по сути, осуществляется «торговля деньгами», нуждается в другом договоре консенсуального характера. Данное обстоятельство и предопределило появление относительно самостоятельного кредитного договора (в рамках общего института кредитных или заемных обязательств).

Слово «кредит» происходит от латинского слова creditum — ссуда, долг. Однако многие экономисты полагают, что слово «кредит» происходит от латинского «credere», что означает «верить, доверять».

Кредитный договор — договор, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется представить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее. П. 1 ст. 819 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 № 52 — ФЗ (в ред. от 23.07.2013 г. N 222-ФЗ) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301, СЗ РФ 2013. № 30. Ст. 4055 Далее — ГК РФ, ГК, Гражданский кодекс. Заключается данный договор только в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Как правило, кредитные организации используют стандартные формы таких договоров, которые сложно подвергнуть изменению в результате переговоров. Это так называемые договоры присоединения, т. е. договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах. Эти условия могут быть приняты не иначе как путём присоединения к предложенному договору в целом. Почти всё, что надо знать о займах и кредитах/ М. Дашевская//" Практический бухгалтерский учет", N 3, март 2013 г. Однако настойчивость кредитных организаций в отстаивании «заготовленных» условий договоров не служит основанием квалификации кредитных договоров как договоров присоединения. ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 № 52 — ФЗ (в ред. от 23.07.2013 г. N 222-ФЗ) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301, СЗ РФ 2013. № 30. Ст. 4055 Далее — ГК РФ, ГК, Гражданский кодекс

В настоящее время в Интернете появляются объявления о предоставлении кредитов и займов в режиме он-лайн. Возникает вопрос о соблюдении письменной формы договора.. В методических рекомендациях к Положению Банка России «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» от 31 августа 1998 г. N 54-П" (утв. Банком России 5 октября 1998 г. N 273-Т Положение Банка России «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» от 31 августа 1998 г. N 54-П" Вестник Банка России. 1998. N 72.) содержится указание на то, что документом, свидетельствующим о факте предоставления денежных средств клиенту, является выписка по корреспондентскому, расчетному, текущему счету клиента, а также ссудному или межбанковскому депозитному счету либо счету по учету прочих размещенных средств. «Приведенные правила делают невозможной ситуацию, при которой были бы соблюдены все формальности вплоть до получения расписки клиента-заемщика на расчетном документе при получении кредита в наличном порядке без действительного предоставления кредита». Форма и порядок заключения кредитного договора: проблемы и тенденции/А.А. Байтенова/" Законы России: опыт, анализ, практика", N 11, ноябрь 2012 г Детализация требований к договорной документации позволяет судам выявить, а был ли спорный кредитный договор заключен вообще либо стороны спора ведут речь о разных договорах. Если договор не заключен (например, не подписан сторонами), передача со ссылкой на него денег или иного имущества порождает обязанность у лица, получившего имущество по незаключенному договору, возвратить это имущество потерпевшему как неосновательно приобретенное, т. е. возникают обязательства не по ст. 820 из ничтожной сделки (что невозможно, поскольку договор не заключен), а из неосновательного обогащения по ст. 1102 ГК РФ.

В связи со сложностью документального оформления кредитного договора суды часто указывают в решениях, что непредставление сторонами в материалы дела оригинала единого кредитного договора само по себе не является доказательством его заключения с нарушением письменной формы и достаточным основанием для признания его в соответствии со ст. 820 ГК РФ ничтожной сделкой. В соответствии с нормами ст. ст. 820, 432, 34, 438 ГК РФ составление единого документа, подписанного сторонами, является не единственным способом, подтверждающим соблюдение письменной формы договора при его заключении. В ситуации, когда ненадлежащее оформление кредитного договора вызвано недобросовестными действиями самого заемщика, получившего и принявшего исполнение от кредитора, но не исполнившего свои обязательства по возврату кредита и уплате процентов, его требование о признании кредитной сделки недействительной из-за порока формы следует квалифицировать на основании п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации как злоупотребление правом.

Полагаем, что сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным. В этом случае при пороке формы договор не должен быть признан недействительным. В связи с чем считаем, что в ст. 820 ГК РФ следует указать, что не соблюдение письменной формы влечет не недействительность договора, а возможность признания его недействительным в судебном порядке по иску стороны данного договора. Кроме того, гражданское законодательство позволяет заключать кредитный договор «между отсутствующими сторонами», т. е. без личного совместного их присутствия при подписании договора, например путем обмена документами, в том числе электронными.

Статья 30 Федеральным законом от 02.12.90 N 395−1 «О банках и банковской деятельности» Федеральный закон от 02 .12 1990 г. N 395-I «О банках и банковской деятельности» (в ред. От 30.09.2013 г. N 266-ФЗ)// Ведомости съезда народных депутатов РСФСР от 06.12. 1990 г. N 27 ст. 357, СЗ РФ 2013 № 40 часть 3(часть III) ст. 5036 устанавливает такие правила о договорах, заключаемых между банками и клиентами, например об указании:

— процентных ставок по кредитам и вкладам (депозитам);

— стоимости банковских услуг и сроков их выполнения и т. д.

Предметом кредитного договора могут быть только деньги (рубли или валюта). Кредитный договор всегда возмездный, и плата за кредит выражается в процентах, которые устанавливаются по договору.

Экономический смысл кредитного договора состоит в том, что он представляет собой правовую форму деятельности банка по размещению денежных средств граждан и организаций, привлеченных во вклады и на банковские счета. Андреев И. А., Аюшеева И. З., Васильев А. С. [и др.]. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 (под общ. ред. С.А. Степанова). — «Проспект»; «Институт частного права», 2011 г С. 269

Хотя кредит и является самостоятельной разновидностью заемных отношений, но его правовое регулирование осуществляется не только на основе норм параграфа 2 «Кредит» главы 42 «Заем и кредит» ГК РФ, но и норм о договоре займа. Конечно, эти нормы применяются только в части, не противоречащей сущности кредитного договора, как сказано в п. 2 ст. 819 ГК РФ. Дело в том, что кредитный договор содержит такие серьезные отличия от договора займа, что перепутать одно с другим достаточно сложно. Заем и кредит /А.В. Анищенко,// 'Экономико-правовой бюллетень' N 11, ноябрь 2012 г. С. 97

По своей юридической природе кредитный договор является:

— консенсуальным;

— возмездным;

— двусторонне обязывающим Консенсуальность кредитного договора вытекает из его предпринимательского характера и означает, что договор о кредите считается заключенным с момента, когда стороны в установленной форме достигли соглашения по всем его существенным условиям. Это отличает кредитный договор от договора займа, поскольку заем признается существующим только с момента передачи заемщику денег или заменимых вещей.

Возмездность кредитного договора также проистекает из коммерческого характера банковских отношений и выражается в безусловной обязанности заемщика выплатить кредитору в качестве вознаграждения проценты, исчисляемые в договоре из суммы и срока кредита. Проценты в данном случае — это «дополнительные» деньги (денежные средства), получаемые кредитной организацией сверх возвращаемой заемщиком суммы долга.

Двусторонне обязывающий характер кредитного договора предусматривает взаимные права и обязанности обеих сторон договора (что также отличает данный договор от общего заемного правоотношения). В частности, по общему правилу, кредитор наделяется обязанностью выдать кредит, а заемщик, соответственно — правом требования об исполнении кредитором такой обязанности. Андреев И. А., Аюшеева И. З., Васильев А. С. [и др.]. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 (под общ. ред. С.А. Степанова). — «Проспект»; «Институт частного права», 2011 г С. 276

Основными признаками любого кредита являются срочность, платность и возвратность.

Возвратность — принцип банковского кредитования, представляющий собой обязанность заемщика выплатить сумму долга на условиях, определенных договором. Принцип возвратности можно назвать главным принципом кредитования. Экономической основой возвратности является кругооборот средств и их обязательное наличие к сроку возврата кредита. Собственно, кредит как экономическая категория тем и отличается от других категорий товарно-денежных отношений, что движение денег происходит на условиях возвратности, что означает временный характер предоставления кредита и его использования. Даниленко С. А., Комиссарова М. В. Банковское потребительское кредитование: учебно-практическое пособие. — «Юстицинформ», 2011 г. С. 7Сумма кредита может быть возвращена либо разовыми платежом, либо частями, если такая возможность заемщику предоставлена договором. Возвратность носит двусторонний характер, поскольку имеет значение как для кредитора, так и для заемщика. С одной стороны, кредитор предоставляет деньги или вещи, предполагая их возврат. Заемщик, получая кредит, надеется извлечь для себя пользу из предоставленных ему денежных средств и берет на себя обязательства по обеспечению возврата эквивалентной стоимости.

Моментом возврата кредита считается момент зачисления денежных средств на корреспондентский счет кредитной организации.

Платность банковского кредитования предполагает взимание с заемщика процентов за пользование предоставленными денежными средствами. Банки фактически продают имеющиеся в их распоряжении денежные средства путем размещения в качестве кредита. Плата в виде процентов за эти денежные средства составляет основную часть прибыли кредитной организации. Процентные ставки по кредитам устанавливаются банком по соглашению с клиентом, если иное не предусмотрено федеральным законом. Как правило, эти проценты включают ставку рефинансирования Центрального Банка России (стоимость кредитного ресурса) и вознаграждение самого кредитора. Банковские заемные средства: условия предоставления, гарантии обеспечения возврата //Катвицкая М.Ю. С. 37.

Обычно, чем больше срок, на который предоставляется кредит, тем выше процентная ставка по кредитному договору и наоборот, чем короче срок пользования кредитом, тем ниже плата. В силу ст. 29 Закона о банках кредитор не вправе в одностороннем порядке изменить проценты, за исключением случаев, установленных федеральным законом или договором. Обычно в кредитные договоры банки включают условие о правомерности одностороннего изменения кредитных процентов в случае изменения ставки рефинансирования Центрального Банка России или в иных ситуациях. Порядок уплаты процентов (годовые, ежемесячные и пр.) зависит от срока договора и фиксируется в нем. Банковские заемные средства: условия предоставления, гарантии обеспечения возврата //Катвицкая М.Ю. С. 38

Срочность — установленное в договоре время, в течение которого сумма кредита может находиться в распоряжении заемщика, но по истечении, которого она должна быть возвращена кредитной организации. Принцип срочности кредитования означает, что кредит должен быть возвращен в строго определенный срок. Срочность кредитования представляет собой необходимую норму достижения возвратности кредита. Установленный срок кредитования является предельным временем нахождения предоставленных средств у заемщика. От соблюдения этого принципа зависит нормальное обеспечение воспроизводства денежными средствами, а также обеспечение ликвидности самих банков. Даниленко С. А., Комиссарова М. В. Банковское потребительское кредитование: учебно-практическое пособие. — «Юстицинформ», 2011 г. С. 11

С учетом разнообразия кредитных продуктов практиками и учеными выработаны их детальные классификации. Правда, как верно отмечает В. Белых Банковское право: учебник / Отв. ред. В. С. Белых. М., 2011. С. 580−581., Гражданский Кодекс рассматривая кредитный договор в качестве особого вида договора займа, не предусматривает его видов, однако денежно-кредитная политика, практика кредитования и конкурентная среда формируют различные способы кредитования, которые позволяют условно выделить виды кредитного договора.

I. По технике предоставления различают следующие виды банковских кредитов:

1. кредит с овердрафтом: — вид кредита, который выдается заемщику на производство платежа при недостатке или отсутствии средств на расчетном (текущем) счете клиента в размере, не превышающим установленный кредитным договором лимит.

2. открытие кредитной линии: т. е заемщик приобретает право на получение и использование в течение обусловленного срока денежных средств при том условии, что общая сумма предоставленных заемщику денежных средств не превышает максимального размера, предусмотренного договором. Иванов О. М. Стоимость кредита: правовое регулирование. — «Инфотропик Медиа», 2013 г. А также под открытием кредитной линии следует понимать также заключение договора на предоставление денежных средств, условия которого по своему экономическому содержанию отличаются от условий договора, предусматривающего разовое (единовременное) предоставление денежных средств клиенту-заемщику. Банки имеют право открывать простую (не возобновляемую) или возобновляемую (револьверную) кредитные линии.

Возобновляемая кредитная линия включает в себя: онкольную (до востребования) и контокоррентную кредитные линии.

Онкольная кредитная линия означает такую схему, при которой кредитование ведется в пределах лимита выдач и в рамках согласованного периода времени, причем таким образом, что по мере погашения взятых ранее кредитов лимит выдач может непрерывно и автоматически (без заключения дополнительного договора или соглашения) восстанавливаться.

Контокоррентная кредитная линия предполагает такое кредитование текущих производственных нужд заемщика (в пределах оговоренного лимита сумм и установленного срока действия соглашения), когда кредиты непрерывно и автоматически выдаются и погашаются, отражаясь на едином контокоррентном счете, сочетающем в себе свойства ссудного и расчетного счетов (дебетовое его сальдо показывает сумму долга заемщика банку, кредитовое — наличие у заемщика свободных средств); лимит выдач при этом каждый раз восстанавливается.

3. комбинированные варианты: по технике предоставления комбинированные варианты подразделяются на онкольный и акцептно-рамбурсный кредиты. Онкольный кредит — разовый кредит с использованием специального ссудного онкольного счета. Акцептно-рамбурсный кредит — акцепт векселя банком при условии получения гарантии со стороны иностранного банка, обслуживающего импортера.

II. По срокам кредитования. Под сроком кредита следует понимать срок от момента получения кредита заемщиком до обусловленного в договоре срока возврата его заимодавцу. По данному основанию выделяются краткосрочные (сроком от одного дня до одного года), среднесрочные (сроком от одного года до пяти лет) и долгосрочные (свыше пяти лет) кредиты. Даниленко С. А., Комиссарова М. В. Банковское потребительское кредитование: учебно-практическое пособие. — «Юстицинформ», 2011 г. Краткосрочные кредиты применяются как правило для потребительских кредитов, для оформления оборотного капитала юридического лица. Долгосрочные кредиты чаще используются в качестве средств основного капитала предприятия.

III. По методу погашения различают кредиты:

1. погашаемые без рассрочки платежа. Кредиты без рассрочки платежа имеют важную особенность: по таким кредитам погашение задолженности по ссуде и процентов осуществляется единовременно.

2. Кредиты с рассрочкой платежа. Ссуды с рассрочкой платежа включают: ссуды с равномерным периодическим погашением ссуды (ежемесячно, ежеквартально и т. д.); ссуды с неравномерным, периодическим погашением ссуды (сумма платежа в погашение ссуды меняется). При выдаче ссуды с рассрочкой платежа действует принцип, согласно которому сумма ссуды списывается частями на протяжении периода действия договора. Подобный порядок погашения ссуды не столь обременителен для заемщика, как при единственной оплате долга.

IV. По наличию обеспечения кредита:

Обеспеченные кредиты и необеспеченные кредиты.

Необеспеченными чаще всего являются потребительские кредиты, автокредиты. Целью широкого применения необеспеченных кредитов (без залога и поручителей) является привлечение банками заемщиков по наиболее востребованным видам кредитов.

V. По целям, для которых берется кредит:

Жилищные кредиты, потребительские кредиты, автокредиты, образовательные, для малого и среднего бизнеса (пополнение оборотных средств, финансирование расходов, вложение во внеоборотные активы), для государственных и муниципальных нужд.

VI. Исходя из особенностей субъектного состава кредитного договора, выделяют его следующие виды: бюджетные кредиты, кредиты Банка России, межбанковские кредиты, синдицированные кредиты, потребительские кредиты, ипотечные кредиты.

Бюджетные кредиты — это денежные средства, предоставляемые бюджетом другому бюджету бюджетной системы РФ, юридическому лицу (за исключением государственных (муниципальных) учреждений), иностранному государству, иностранному юридическому лицу на возвратной и возмездной основах. Ст. 6 Бюджетного Кодекса РФ Бюджетный кредит может быть предоставлен только при условии предоставления заемщиком обеспечения исполнения своего обязательства по возврату указанного кредита, уплате процентных и иных платежей, предусмотренных соответствующим договором (соглашением), за исключением случаев, когда заемщиком является Российская Федерация или субъект Российской Федерации. Кредиты Банка России следует отличать от государственных кредитов. Дело в том, что несмотря на то, что Банк России является государственным учреждением особого рода, однако кредиты предоставляет от собственного имени, а не от имени государства. В соответствии с положением ЦБР от 4 августа 2003 г. N 236-П «О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг» Банком России выдается три вида кредитов:

1 Внутридневной кредит — кредит Банка России, предоставляемый при осуществлении платежа с основного счета банка сверх остатка денежных средств на данном основном счете банка.

2. Кредит овернайт — кредит Банка России, предоставляемый банку, в конце дня работы подразделения расчетной сети Банка России (уполномоченный расчетной небанковской кредитной организацией) — в конце времени приема и обработки расчетных документов, предъявленных к банковским счетам клиентов Банка России в сумме непогашенного банком внутридневного кредита.

3. Ломбардный кредит — кредит Банка России, предоставляемый банку по его заявлению на получение ломбардного кредита по фиксированной процентной ставке или заявке на участие в ломбардном кредитном аукционе. П. 1.1 положениЯ ЦБР от 4 августа 2003 г. N 236-П «О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг»

Составление классификации договоров позволяет правильно применять нормы права к отдельным разновидностям кредитного договора, ориентироваться в выборе вида кредитного договора в зависимости от целей получения денежных средств.

1.2 Понятие и виды договора займа

кредит гражданский договор

Договор займа является классической реальной и односторонней сделкой, которая может быть как возмездной (по общему правилу), так и безвозмездной. По договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег или равное количество других полученных им вещей того же рода и качеств. п. 1 ст. 807 ГК Предметом договора займа могут быть либо денежные средства, либо вещи, определенные родовыми признаками, то есть вещи, не имеющие индивидуальных, присущих только им черт и потому не отличающиеся от других. Таким образом, заёмщик, получив по займу деньги, обязан вернуть займодавцу такую же сумму, если определённое количество иных вещей, то равное количество последних того же рода и качества. В договоре займа нельзя предусмотреть возврат вместо денег иных вещей. При таких условиях следует заключать договор купли-продажи. Кроме того, необходимо учитывать, что в качестве предмета займа не могут выступать вещи, ограниченные в обороте, если только стороны договора не относятся к числу участников оборота, имеющих разрешение на совершение сделок с такими вещами.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, из чего следует невозможность понудить заимодавца к выдаче займа, поскольку обещание предоставить заем не имеет юридического значения. Таким образом, если на бумаге договор подписан, но имущество или деньги заемщик так и не получил, то считается, что договор займа еще не заключен. В том случае, если вещи или деньги были получены заемщиком, но в меньшем количестве, чем это предусмотрено договором, то такой договор признается заключенным, но только на количество реально полученных денег или вещей. Заем и кредит А. В. Анищенко, 'Экономико-правовой бюллетень' N 11, ноябрь 2012 г. По договору займа передаваемые вещи поступают в собственность заемщика, поэтому заимодавец теряет на отданные по договору вещи все права и имеет право требовать возврата лишь аналогичных вещей. Кроме того, если предметом договора была вещь, а не деньги, то заемщик обязан возвратить вещь. Впрочем, договор может содержать условие о том, что погашение задолженности денежными средствами возможно по согласованию сторон с обязательным составлением письменного соглашения.

Договор займа может быть заключен как в устной, так и в письменной форме, однако в отношении юридических лиц такой свободы выбора нет. Так, согласно п. 1 ст. 161 ГК РФ если одним из участников сделки является юридическое лицо, то она должна быть совершена в простой письменной форме. Правило о письменной форме договора займа, в котором займодавцем является юридическое лицо, сформулировано законодателем именно таким образом вследствие того, что в особых случаях заем может быть оформлен не отдельным соглашением, а выпуском и продажей облигаций или выдачей векселя. Юридическое лицо, продавшее облигации (выдавшее вексель), выступает в рассматриваемой ситуации заемщиком.

Между гражданами договор заключается в письменной форме, если сумма займа превышает 10 МРОТ. В юридическом быту, в отношениях между гражданами письменный договор о займе, подписываемый обеими сторонами, встречается нечасто. Субъекты в большинстве случаев обходятся распиской. Расписка — только документ, подтверждающий и факт получения заемщиком денег или иных заменимых вещей, и обязательство заемщика возвратить займодавцу все полученное и «упрямым» доказательством договорного правоотношения. Расписка договором, конечно, не является, но, бесспорно, подтверждает его заключение. Но при этом, необходимо учитывать, что расписка, не может заменить договор. Она лишь подтверждает заключение договора и его условия. Более того, отсутствие расписки не опровергает факта получения денег, если в самом договоре установлены права и обязанности сторон в связи со свершившимся фактом передачи денег.

Несоблюдение требуемой письменной формы договора займа (в том числе неоформление передачи предмета займа распиской) влечет наступление обычных негативных для сторон юридических последствий: стороны лишаются права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий (за исключением спора о безденежности — о безденежности договора займа) на свидетельские показания. Андреев И. А., Аюшеева И. З., Васильев А. С. [и др.]. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 (под общ. ред. С.А. Степанова). — «Проспект»; «Институт частного права», 2011 г./С.241

По своей юридической природе договор займа является классической реальной и односторонней сделкой, которая может быть как возмездной (по общему правилу), так и безвозмездной.

Односторонней сделкой он является в связи с тем, что обязанности по нему несет только заемщик, а у заимодавца есть только права. Заимодавец вправе требовать возврата займа в соответствии с условиями договора, а заемщик обязан эти требования выполнить.

Отношения займа предполагаются возмездными, если только их безвозмездный характер прямо не установлен законом или конкретным договором. То есть условие о безвозмездности договора займа в каждом конкретном договоре должно быть оговорено. В противном случае, если в тексте договора о вознаграждении ничего не сказано, все равно заемщик обязан выплатить заимодавцу проценты за пользование имуществом на основании п. 1 ст. 809 ГК РФ. Ставка процентов определяется по существующей на день уплаты долга в месте жительства заимодавца — физического лица или в местонахождении заимодавца — юридического лица по ставке рефинансирования.

Гораздо сложнее решать вопрос о процентах по договору займа в случае, если заем выдается не деньгами, а вещами. В этом случае о получении процентов заимодавцу придется побеспокоиться самому. Чтобы получить базу для расчета процентов, надо оговорить в договоре стоимость переданных вещей. Если в таком договоре вообще не окажется условия о его возмездности, то он будет признан безвозмездным на основании п. 3 ст. 809 ГК РФ.

При заключении договора займа стороны сами могут определить порядок выплаты процентов по договору: ежемесячно, ежеквартально или однократно при возврате займа. Если в договоре по этому поводу ничего нет, на основании п. 2 ст. 809 ГК РФ заемщику придется уплачивать проценты ежемесячно до дня возврата суммы займа. Кроме того, если заем вовремя не возвращен, проценты автоматически начисляются до тех пор, пока он не будет реально погашен. Заем и кредит А. В. Анищенко, 'Экономико-правовой бюллетень' N 11, ноябрь 2012

Договор займа может быть беспроцентным в строго двух случаях:

— договор заключён между гражданами на сумму, не превышающую 50 МРОТ, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

— по договору заёмщику передаются не деньги, а другие вещи, определённые родовыми признаками.

Гражданский кодекс выделяет следующие виды договора займа:

I.Договор целевого займа. Целевой заем предполагает в качестве существенного условия договора обязанность заемщика использовать полученное имущество (деньги, заменимые вещи) на определенные договором цели. Целевой характер договора займа обусловливает дополнительное право для займодавца: потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если заем используется не по целевому назначению или заемщик препятствует осуществлению займодавцем контроля. Соответственно, данное право корреспондирует дополнительной обязанности для заемщика: обеспечить возможность контроля займодавцем целевого использования суммы займа. Андреев И. А., Аюшеева И. З., Васильев А. С. [и др.]. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 (под общ. ред. С.А. Степанова). — «Проспект»; «Институт частного права», 2011 г. С.245

II. Договор товарного займа. По договору товарного займа займодавец обязуется предоставить заемщику вещи, определяемые родовыми признаками, а заемщик должен вернуть аналогичное количество вещей того же рода и качества в срок, предусмотренный договором.

III. Договор государственного займа. По договору государственного займа заемщиком выступает РФ или субъект РФ, а займодавцем — гражданин, в том числе индивидуальный предприниматель, или юридическое лицо. По договору государственного займа займодавец приобретает выпущенные государственные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение от заемщика предоставленных в займы денежных средств, другого имущества, процентов либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска займа в обращение. п. 3 ст. 817 ГК РФ

IV. Договор облигационного займа. Договор облигационного займа заключается путем выпуска и продажи облигаций. Облигация удостоверяет право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Кроме того, держатель облигации вправе получить фиксированный в ней процент от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права, а именно: привлечение значительных объемов денежных средств на длительный срок; льготный режим налогообложения; финансовая независимость от одного или нескольких кредиторов за счет аккумулирования денежных средств различных категорий инвесторов.

2 Сравнительно — правовой анализ элементов кредитного договора и договора займа

2.1 Права и обязанности сторон кредитного договора и договора займа

Стороны кредитного договора четко определены в законе. Согласно п. 1 ст. 819 ГК РФ в кредитном договоре на стороне кредитора предусмотрен специальный субъектный состав — банковский кредит предоставляют коммерческие банки или иные кредитные организации. Кредитные организации подлежат государственной регистрации в Банке России. Для занятия банковской деятельностью кредитной организации необходимо получение соответствующей лицензии на осуществление определенной банковской деятельности. Лицензия на осуществление банковских операций кредитной организации выдается после ее государственной регистрации. В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Таким образом, из законодательного определения кредитного договора видно, что кредиторами в данном случае могут быть только специальные субъекты — банки и иные кредитные организации, заемщиками же могут выступать как физические, так и юридические лица. Необходимо иметь в виду, что субъекты, наделенные специальной правоспособностью (например, бюджетные учреждения, унитарные предприятия и т. д.), участвуют в кредитных правоотношениях с известными особенностями.

Обязанность кредитора — предоставить деньги в размере и в сроки, оговоренные договором: единоразово; по частям; в виде кредитной линии.

Банк-кредитор обязан предоставить денежные средства в размере и на условиях, предусмотренных договором. Указанная обязанность исполняется несколькими способами:

— если кредит предоставляется наличными денежными средствами физическому лицу, то заемщик может получить сумму кредита через кассу кредитной организации.

— если кредит предоставляется безналичными денежными средствами юридическому лицу, то сумма кредита зачисляется на банковский счет клиента-заемщика, открытый на основании договора банковского счета в этом или другом банке; физическим лицам для получения кредита безналичными денежными средствами должен быть открыт счет по учету сумм привлеченных банком вкладов (депозитов) физических лиц; данная обязанность считается исполненной с момента зачисления денежных средств на счет клиента-заемщика. Также банк — кредитор обязан хранить банковскую тайну о счетах клиента (в том числе ссудных) Банковское дело: Учебник/ О. И. Лаврушина. М., Прогресс, 2005. .

Правом кредитора является возможность требовать от заемщика погашения кредита в срок и в порядке, которые предусмотрены договором.

Банк-кредитор имеет право отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (п. 1 ст.821 ГК РФ). Также банк-кредитор имеет право контролировать целевое использование кредита, если оно предусмотрено договором; при этом кредитная организация приобретает своеобразные контрольные функции; в случае нарушения заемщиком обязанности целевого использования кредита кредитор также вправе отказаться от дальнейшего кредитования заемщика.

Банк-кредитор, в соответствии с предоставленными ему полномочиями имеет право требовать от заемщика своевременного возврата суммы кредита вместе с процентами, и реализовать предусмотренное договором кредитования обеспечение в случае неисполнения заемщиком обязанности по своевременному и полному возврату суммы кредита.

К основным обязанностям заемщика относятся возврат суммы предоставленного кредита и процентов по нему, а также использование суммы кредита в соответствии с целями, на которые она была получена.

В то же время заемщику предоставлено право требовать от банка предоставления денежных средств в объеме и сроки, установленные в договоре, а также отказаться от получения кредита полностью или частично (п. 2 ст.821 ГК РФ).

В соответствии с положениями ст. 821 ГК РФ и кредитор, и заемщик имеют право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. Кредитор вправе отказаться от исполнения договора в следующих случаях:

— имеются обстоятельства, свидетельствующие о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (обнаружившаяся неплатежеспособность или ее существенное понижение, невыполнение заемщиком обязанностей по обеспечению возврата суммы кредита);

— заемщик нарушает условия использования целевого кредита, который предоставляется по частям;

— в иных случаях по договоренности сторон (такая возможность должна быть зафиксирована в договоре).

Заявление банком требований о досрочном возврате кредита не является основанием для прекращения обязательства должника по кредитному договору. Так как в этом случае воля кредитора направлена на досрочное получение исполнения от должника, а не на прекращение обязательства по возврату предоставленных банком денежных средств и уплате процентов за пользование ими.

Односторонний отказ банка от исполнения обязательств по договору кредитной линии не освобождает заемщика от обязанности по возврату кредита, уплате процентов за пользование им в размере, установленном кредитным договором, и договорной неустойки. Положения кредитного договора, прекращенного на будущее, распространяются и на обязательство заемщика по возврату полученных им по этому договору денежных средств. Поэтому с заемщика были взысканы проценты и неустойка, установленные кредитным договором, до даты фактического исполнения судебного акта о взыскании задолженности по договору.

Заемщику же для отказа от исполнения договора не требуется вообще никаких оснований. Правда, отказ потенциального заемщика возможен только до момента предоставления кредита. Заемщик обязан уведомить о своем отказе кредитора до срока предоставления кредита в письменном виде.

В то же время кредитор может подстраховаться и включить в кредитный договор условие о невозможности отказа в одностороннем порядке от исполнения договора заемщиком. Заем и кредит /А.В. Анищенко//" Экономико-правовой бюллетень", N 11, ноябрь 2012 г. С 99

Стороны договора займа — заемщик и займодавец, ими могут быть любые лица, в том числе граждане и некоммерческие организации. Не могут выступать в роли займодавцев финансируемые собственником учреждения, ибо в содержание имеющегося у них права оперативного управления возможности распоряжения имуществом собственника не входят.

Односторонне обязывающий характер договора займа обусловливает наделение одной стороны (займодавца) только правами, а второй стороны (заемщика) — только обязанностями:

а) заемщик обязан возвратить полученное по договору и выплатить проценты, если заем возмездный;

б) займодавец вправе, соответственно, требовать от заемщика возврата предмета займа и выплаты процентов.

Односторонне обязывающее содержание договора займа тем не менее не исключает некоторые общие обязанности займодавца. В частности, Гражданский Кодекс предусматривает в качестве таковой обязанность займодавца возвратить заемщику полученную ранее от него расписку или оформить и выдать заемщику иной документ, подтверждающий возврат долга.

2. Ответственность сторон за нарушение обязательств Под гражданско-правовой ответственностью понимаются неблагоприятные имущественные последствия для лица, допустившего гражданское правонарушение, выразившиеся в утрате таким лицом части имущества. Таким образом, гражданско-правовая ответственность всегда носит имущественный характер. Она может выступать в форме возмещения убытков (вреда, в том числе морального вреда), уплаты неустойки, потери задатка. Меры ответственности устанавливаются в правовых нормах, реализация которых обеспечивается принудительной силой государства. Ответственность выполняет следующие функции: предупредительно-воспитательную, репрессивную, компенсационную и сигнализационную. Всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, в том числе и кредитного договора, должно негативным образом отразиться на его имуществе. В этом и состоит суть определяемых законодательством или договором последствий нарушения договорного обязательства. Применение гражданско-правовой ответственности — лишь одно из таких последствий. Иные последствия, хотя и носят характер санкций, не являются гражданско-правовой ответственностью.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения кредитного договора стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ и договором. Ответственность по кредитному договору может быть возложена и на заемщика, и на кредитора. Заемщик отвечает по правилам ст. 811 ГК РФ, если иное не установлено законодательством или кредитным договором. Его ответственность состоит в дополнительном денежном обременении, связанном с уплатой повышенных процентов по просроченному кредиту. Размер процентов определяется в соответствии со ст. 395 ГК РФ и обычно увеличивается в договоре до тех пределов, которые обусловлены интересами банка. Кроме того, особая ответственность в договоре может быть предусмотрена за нецелевое использование полученных средств либо за снижение (утрату) ценности обеспечения кредита. Кредитор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности заемщика.

Право банка требовать возврата кредита и возмещения причиненных убытков не всегда может быть реализовано на практике. Права кредитора, надлежаще исполнившего свои договорные обязательства, могут оказаться нарушенными ввиду несоблюдения договора должником. Кредитор будет вынужден нести убытки, так как получить их возмещение с должника будет практически невозможно ввиду его неплатежеспособности.

В целях предотвращения таких нежелательных ситуаций, нарушающих нормальное развитие экономического оборота и интересы его участников, в гражданском праве и в банковской практике выработаны меры, которые призваны содействовать надлежащему исполнению договорных обязательств. Они создают для сторон дополнительную уверенность в том, что в случае несоблюдения заключенного договора их имущественные интересы получат надлежащую правовую защиту. Это так называемые обеспечительные меры.

Законодатель выделил три основные группы способов обеспечения исполнения обязательства по возврату кредита:

1. Залог или удержание имущества должника, обеспечивает возврат денежных средств каким-либо имуществом или правом на него. В случае избрания обеспечения исполнения обязательства в виде залога или удержания имущества должника, кредитор при ликвидации несостоятельного заёмщика, пользуется преимуществом перед большинством других кредиторов банкрота: требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются в третью очередь. абз. 4 п. 3 ст. 25 и п. 1 ст. 64 ГК РФ Недостатком данного обеспечения является довольно сложная процедура реализации заложенного имущества, предшествующей удовлетворению требований кредитора.

Рассмотрим пример из практики Тарского городского суда. 29 июля 2013 года Тарским городским судом было вынесено заочное решение по исковому заявлению ОАО «—- Банк» к Г. С. В. о взыскании задолженности по кредитному договору, процентов, судебных расходов и об обращении взыскания на заложенное имущество. Гражданское дело № Дело № 2−478/2013 Архив Тарского городского суда В ходе судебного заседания было установлено, что в соответствии с кредитным договором № ——ИГ от 08 августа 2006 года, заключенным между ОАО «—- Банк» (прежнее наименование — ОАО «——Банк») и Г. С. В. (далее по тексту «Заемщик»), Банк предоставил Заемщику кредит в размере 410 000 рублей, сроком на 144 месяцев. Заемщик обязался возвратить сумму кредита и уплатить проценты за пользование кредитом из расчета 14% процента годовых. Денежные средства предоставлены для приобретения Заемщиком в собственность квартиры, находящейся по адресу: Омская область, Тарский район, г. Тара, ул. Р., д. — В, кв. -, общей площадью 42,30 кв.м. Выдача кредита производилась путем зачисления всей обусловленной кредитным договором суммы на текущий счет Заемщика № ——-, открытый в Банке для целей исполнения Банком и Заемщиком своих обязательств по кредитному договору. Согласно условиям Кредитного договора Заемщик должен был исполнять кредитные обязательства путем ежемесячного, не позднее последнего числа каждого календарного месяца, внесения на свой текущий счет платежа (ежемесячного равновеликого платежа, включающего начисленные по проценты и часть основного долга). Заемщиком неоднократно нарушался график внесения платежей по кредиту, что подтверждается выпиской по текущему счету Заемщика № ——-, два последних платежа были произведены 04.06.2012 г. и 06.03.2013 г. В связи с ненадлежащим исполнением кредитных обязательств, на основании пункта 4.4.1. (кредитного договора, части 2 статьи 811 Гражданского кодекса РФ, Кредитор направил Заемщику требование о досрочном возврате всей суммы кредита. В установленный в пункте 4.1.14 Кредитного договора срок (не позднее 30 календарных дней) Заемщик сумму долга не вернул. По состоянию на 16 мая 2013 года задолженность Заемщика перед Банком по Кредитному договору составила: сумма процентов за пользование кредитом — 33 423 рубля 76 копеек; сумма пени за просрочку уплаты основного долга — 17 096 рублей 18 копеек; сумма пени за просрочку уплаты процентов — 11 787 рублей 38 копеек. В соответствии с пунктами 1.3, 1.4 Кредитного договора обеспечением исполнения обязательств Заемщика является ипотека в силу закона с момента государственной регистрации права собственности заемщика на квартиру, находящуюся по адресу: Омская область, Тарский район, г. Тара, ул. Р., д. —. кв. -. общей площадью 42,30 кв.м. (далее — «Квартира»). В соответствии со ст. 334, 348 ГК РФ, п. 1 ст. 50 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части.

Согласно ст. 54.1. ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» обращение взыскания на заложенное имущество не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия: сумма неисполненного обязательства составляет менее пяти процентов от размера оценки предмета ипотеки по договору об ипотеке; период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее трех месяцев. Период просрочки исполнения обязательства по Кредитному договору составляет более 6 месяцев. Таким образом, на заложенный объект недвижимости в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание. Реализация (продажа) заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном ФЗ «Об ипотеке». В соответствии с требованиями ст. 349 ГК РФ, ст. 51 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда, обращение взыскания на жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам, во внесудебном порядке не допускается. Согласно ст. ГК350 РФ реализация заложенного имущества должна быть произведена с публичных торгов.

При таких обстоятельствах требование истца об обращении взыскания на заложенное имущество путем продажи его с публичных торгов подлежала удовлетворению. Истец просил установить начальную продажную цену, с которой начинаются торги, в размере 80% рыночной стоимости предмета ипотеки, определенной независимой оценочной организацией (установленной в закладной), в размере 384 000 рублей. Ответчиком, не согласившимся с указанной истцом начальной продажной ценой, указанной в закладной, представлен отчет № 1217 от 11.07.2013 года об определении рыночной стоимости квартиры, расположенной по адресу: г. Тара, ул. Р. д.—- кв.-, в котором рыночная стоимость указной квартиры определена в 979 000 рублей.

Подпунктом 4 п. 2 ст. 54 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» определено, что начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется в случае спора — судом.

Поскольку залоговая стоимость указанного объекта по договору залога определена по состоянию на 2006 год, не соответствует его реальной рыночной стоимости по состоянию на момент реализации, иных доказательств по определению начальной продажной стоимости квартиры по состоянию на 2013 год истцом не предоставлено, суд полагает возможным определить начальную продажную стоимость заложенного имущества в соответствии с представленным ответчиком отчетом от 11.07.2013, в размере 80% от указанной в отчете рыночной стоимости (979 000 руб.) — 783 200 рублей.

На основании изложенного, судом исковые требования ОАО «—- Банк» к Г. С.В. о взыскании задолженности по кредитному договору, процентов, судебных расходов и об обращении взыскания на заложенное имущество удовлетворил частично: Взыскал с ответчицы в пользу открытого акционерного общества «—- Банк», задолженность по кредитному договору от 08 августа 2006 года в размере 352 059 (триста пятьдесят две тысячи пятьдесят девять) рублей, 85 копеек, из которых: основной долг — 294 149 рублей, 15 копеек, сумма неуплаченных процентов по основному долгу — 33 423 рубля, 76 копеек, начисленные проценты по просроченному долгу — 12 699 рублей, 56 копеек, начисленные пени по просроченным процентам — 11 787 рублей, 38 копеек, проценты по кредиту из расчета 14% годовых с 17.05.2013 года начисляемых на оставшуюся не погашенную сумму основного долга до фактического исполнения обязательства. Кроме того, с ответчицы в пользу банка были взысканы проценты за пользование кредитом, начисленные по ставке 14% годовых на сумму остатка основного долга (294 149 рублей 15 копеек) ко дню фактического погашения требований за период с 17 мая 2013 года по дату фактического удовлетворения требований и расходы по оплате государственной пошлины в сумме 10 720 (десять тысяч семьсот двадцать) рублей, 60 копеек.

Обращено взыскание на заложенное имущество недвижимое имушество — квартиру, находящуюся по адресу: Омская область, Тарский район, г. Тара, ул. Р., д. —-, кв. -, общей площадью 42,30 кв.м., принадлежащую Г. С. В.

Определил размер суммы, подлежащей уплате открытому акционерному обществу «—- Банк» из стоимости заложенного недвижимого имущества в размере суммы: остатка неисполненных обязательств по займу в сумме 352 059 (триста пятьдесят две тысячи пятьдесят девять) рублей, 85 копеек; процентов на сумму основного долга из расчета 14% годовых от суммы 294 149 (двести девяносто четыре тысячи сто сорок девять) рублей, 15 копеек за период с 17.05.2013 года по дату фактического исполнения обязательства, и расходов по оплате государственной пошлины в сумме 10 720 рублей, 60 копеек.

Определил способ реализации заложенного имущества — квартиры № -, находящейся по адресу: Омская область, Тарский район, г. Тара, ул. Р., д.—, в виде продажи с публичных торгов.

Определил начальную продажную стоимость квартиры № -, находящейся по адресу: Омская область, Тарский район, г. Тара, ул. Р., д.—-, в размере 783 200 (семьсот восемьдесят три тысячи двести) рублей.

2. Поручительство, банковская гарантия. Данный способ обеспечения исполнения обязательства по возврату кредита предоставляет кредитору право требования к обеспечителю исполнения обязательства заёмщика, выступающему как третье лицо по отношению к заключенному кредитному договору. Поэтому, несмотря на общие черты в своем содержании, обеспечиваемое и обеспечительное обязательства различны здесь уже потому, что лица, которые их приняли на себя перед кредитором, не совпадают. Обязанность обеспечителя состоит, как правило, в совершении действия, аналогичного по своему характеру действию заёмщика, а именно в возврате суммы кредита, уплате процентов, в необходимых случаях в возмещении убытков, то есть также является денежным обязательством. Реализация такого права требования на практике — более простая, чем при реальном способе обеспечения, но и менее надёжная. В случае банкротства поручителя или гаранта обеспечение утрачивает свою ценность, так как никаких преимуществ в удовлетворении своего требования кредитор по кредитному договору перед другими кредиторами поручителя (или гаранта) не имеет.

3. Применение гражданско-правовой ответственности, например, неустойки в форме штрафа или пени. Неустойкой признается денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства. Этот способ обеспечения исполнения обязательства позволяет предупредить правонарушение со стороны должника. Угроза претерпевания дополнительных неблагоприятных последствий должна обеспечить исполнение кредитного обязательства.

Рассмотрим пример из судебной практики Тарского городского суда Омской области. 04 декабря 2013 года Тарским городским судом было вынесено решение по гражданскому делу № 2−798/2013 г. по исковому заявлению ОАО «Сбербанк России» к Р. Н. Р. о расторжении кредитного договора, взыскании задолженности по кредитному договору, судебных расходов. Гражданское дело № 2−78/2013 г. /Архив Тарского городского суда. В ходе судебного разбирательства было установлено следующее: в соответствии с кредитном договором № 5 875 066 от 21 декабря 2011 года между ОАО «Сбербанк России» и Р. Н.Р., последнему выдан кредит в сумме 488 000 рублей, на срок 60 месяцев, считая с даты фактического предоставления, то есть до 21.12.2016 года. За пользование кредитом взимаются проценты в размере 15,75% годовых. На основании п. 3.1 вышеуказанного договора погашение кредита должно производиться Р. Н.Р. ежемесячно, аннуитентными платежами в соответствии с графиком платежей. Согласно п. 3.2. уплата процентов за пользование кредитом производиться заемщиком ежемесячно одновременно с погашением кредита в срок определенные в графике платежей. В соответствии с п. 3.3. договора при несвоевременном внесении (перечислении) платежа в погашение кредита и/или уплату процентов за пользование кредитом Р. Н.Р. обязан уплатить неустойку в размере 0,5 процента от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки с даты, следующей за датой наступления исполнения обязательства, установленной договором, по дату погашения просроченной задолженности включительно. Пунктом 4.2.3 данного договора за банком предусмотрено право потребовать от заемщика досрочно возвратить всю сумму кредита и уплатить причитающиеся проценты за пользование кредитом, неустойку, предусмотренные условиями договора, в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения (в том числе однократного) заемщиком его обязательств по погашению кредита и/или уплате процентов за пользование кредитом по договору. В соответствие с расчетом задолженности судом установлено, что Р.Н.Р. допускал просрочки по оплате сумм процентов за пользование кредитом в период с 23 апреля 2012 года по 20 февраля 2013 года. При заключении кредитного договора и договоров поручительства сторонами полностью соблюдена письменная форма договора (ст. 820, 362 ГК РФ), в котором предусмотрены проценты за пользование кредитом (ст. 809 ГК РФ), обязанность заемщика возвратить банку, полученную сумму займа в установленный срок (ст. 810 ГК РФ), а также последствия нарушения заемщиком срока возврата суммы кредита и уплаты процентов (ст. 811, 395 ГК РФ), также, что ответственность поручителя и должника является солидарной. Кроме того кредитный кредитном договоре было предусмотрено право истца потребовать как от заемщика, досрочного возврата всей суммы кредита в случае ненадлежащего исполнения (в том числе однократного) обязательств по погашению кредита или уплате процентов за пользование кредитом. Указанное условие кредитного договора полностью соответствует требованиям ч. 2 ст. 811 ГК РФ, в соответствии с которой, если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям, то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами.

Таким образом, суд пришел к выводу, что требования банка законны и обоснованы. Неуплата ответчиком сумм в погашение основной части долга в течение более 11 месяцев (с апреля 2012 года по февраль 2013 года), а также неуплата процентов за пользование кредитом расцениваются судом как грубые нарушения условий договора, при наличии которых у истца возникает право требовать досрочного возвращения кредита. На основании выше изложенного суд решил, исковые требования ОАО «Сбербанк России» Тарского отделения Омского отделения № 8634 удовлетворить в полном объеме: расторгнуть кредитный договор № —-, заключенный 21.12.2011 между Р. Н. Р. и ОАО «Сбербанк России». Взыскать с Р. Н. Р. в пользу ОАО «Сбербанк России» задолженность по кредитному договору № —- от 21.12.2011 года в общей сумме 451 597 (четыреста пятьдесят одна тысяча пятьсот девяносто семь) рублей 46 копеек.

К имущественной ответственности за неисполнение своих обязанностей может быть привлечен и кредитор. В частности, в договоре может быть предусмотрена его ответственность за немотивированный (неуважительный) отказ от предоставления кредита, предоставление его в меньшей сумме или с нарушением сроков. Наряду с уплатой неустойки (процентов) виновная сторона должна полностью возместить другой стороне убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением договора, если такая форма ответственности не исключена последним.

Требование заемщика о взыскании с банка убытков, причиненных нарушением обязательства по выдаче кредита, могут быть удовлетворены судом, если сумма кредита не была выдана в установленный договором срок и отсутствуют обстоятельства, перечисленные в п. 1 ст.821 ГК РФ. Кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. ВАС РФ о спорах по кредитным договорам //Н.В. Наталюк//" В курсе правового дела", N 21, ноябрь 2011 г.

Спектр гражданских дел по кредитным спорам достаточно широк — это дела по искам банков о взыскании задолженности с заёмщиков и поручителей — физических лиц, об обращении взыскания на имущество, заложенное в обеспечение возврата кредита, о досрочном возврате кредита. Физические лица, в свою очередь, а также действующие в их интересах общественные организации потребителей и территориальные органы Роспотребнадзора также нередко обращаются в судебные инстанции с исками о признании недействительными отдельных условий кредитных договоров, взыскании в связи с этим убытков, прекращении залога либо поручительства.

Изучая судебную статистику Тарского городского суда за 2010;2013 года я обратила внимание на тот факт, что в 2011 году Тарским городским судом было рассмотрено 331 жалоба по делам, касающимся защиты прав потребителей, вытекающим из договоров с финансово-кредитными учреждениями. Для сравнения: в 2010 году жалоб не было совсем, в 2012 г. — 2 жалобы, в 2013 — жалобы. При этом, в 2011 году все жалобы были поданы ответчиками на решения мировых судей об удовлетворении исковых требований заёмщиков о признании недействительным кредитных договоров в части выплаты за обслуживание ссудного счета, взыскании незаконно полученных денежных средств, процентов за пользование чужими денежными средствами, компенсации морального вреда, судебных расходов. Тарским городским судом решения мировых судей были оставлены без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Такой всплеск исковых заявлений в 2011 году о признании недействительным кредитных договоров в части выплаты за обслуживание ссудного счета, взыскании незаконно полученных денежных средств в 2011 году. о признании недействительным кредитных договоров в части выплаты за обслуживание ссудного счета, взыскании незаконно полученных денежных средств был вызван определением Верховного Суда РФ от 17.05.11 г. по делу N 53-В10−15 в котором было указано, что ссудный счет не является банковским счетом физического лица, т. е. банковской операцией, в том смысле, который следует из ч. 1 ст. 29 Закона N 395−1, в связи с чем действия банка по открытию и ведению ссудного счета не являются банковской услугой, оказываемой заемщику, а являются обязанностью банка, носящей публично-правовой характер Определение Верховного суда РФ от 17.05.11 г. по делу N 53-В10−15.

Таким образом, условие договора о том, что кредитор за открытие ссудного счета взимает единовременный платеж, не основано на законе и является нарушением прав потребителя.

Правила, касающиеся ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора займа аналогичны правилам, касающимся ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по кредитному договору.

В случае ненадлежащего исполнения заёмщиком своих обязательств предусмотрены следующие санкции:

Во-первыхуплата проценты за неисполнение денежного обязательства.

Пунктом 1 ст. 811 ГК РФ предусмотрено, что помимо тех процентов, которые начисляются в соответствии с договором, недобросовестному заемщику начисляются проценты в соответствии с. 1 ст. 395 ГК РФ. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. Эти проценты начисляются со дня, когда заем должен был быть возвращен, до дня фактического возврата займа.

Кроме того, при заключении конкретного договора стороны могут предусмотреть и иной размер процентов, подлежащих уплате за ненадлежащее исполнение договора.

Во-вторыхвозмещение убытков заимодавца, возникшие вследствие неисполнения заемщиком своих обязательств.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также не полученные доходы, которые оно получило бы, если бы его право не было нарушено. Заимодавцу в этом случае необходимо будет доказать факт наличия убытков и их размера.

Рассмотрим пример из судебной практики Тарского городского суда.

07 марта 2013 года Тарским городским судом было вынесено решение по гражданскому делу № 2−179/2013 г. Дело № 2−179/2013/Архив Тарского гороского суда Омской области по исковому заявлению К.Е.А. к И. Г. П. о взыскании долга по договору займа, процентов за пользование чужими денежными средствами. В исковом заявлении истец просил взыскать с ответчицы в его пользу 97 000 рублей, из которых 50 000 рублей сумма основного долга и 47 000 рублей неустойка за просрочку исполнения договора займа. Пояснил, что ответчица не возвращает долг, уклоняется от встреч, не отвечает на звонки. За все время выплатила только сумму процентов по договору, равную 15 000 рублей В ходе судебного разбирательства суд установил следующее: в соответствии с договором займа от 03.12.2012 года ответчик взяла в долг у истца 50 000 рублей. Согласно п. 1.1. ответчик обязался вернуть сумму долга и проценты в размере 30% ежемесячно. При этом расчетным днем возврата суммы займа является 31 по счеты день, следующий после заключения договора. Согласно п. 4.1. В случае просрочки исполнения обязательства в части не возвращения суммы займа, на эту сумму подлежат уплате проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2% в день, начиная со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня возврата суммы займа включительно, независимо от уплаты процентов. Факт получения денежных средств ответчиком подтверждается распиской. В соответствии со ст. 808 ГК РФ договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме. В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика. Таким образом, истцом предоставлены в судебное заседание надлежащие доказательства заключения договора займа между ним и Ивановой Г. П., которыми являются договор займа и расписка от 03.12.2012 г. о получении денежных сумм, с указанием их размера, а так же срока возврата. Так же было установлено, что ответчик вернула истцу проценты за пользование денежными средствами в сумме 15 000 рублей. При расчете суммы процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами суд руководствовался положениями ст. 811 ч.1 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном пунктом 1 статьи 395 настоящего Кодекса, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных пунктом 1 статьи 809 настоящего Кодекса. В соответствии с п. 4 договора займа, установлено, что ответчик в случае просрочки платежа, обязан уплатить истцу проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2% за каждый день просрочки до дня возврата суммы займа. На основании вышеуказанных норм суд признал обоснованными требованиями истца о взыскании с Ивановой Г. П. сумм в качестве неустойки за несвоевременное внесение платежей по договору займа. При этом суд исходил из того, что наименование в договоре займа неустойки, как процентов за пользование денежными средствами, не может являться основанием для изменения правовой природы, так речь идет именно о неустойке за несвоевременное внесение сумм в погашение договора займа, предусмотренной ст. 330 ГК РФ.

Исходя из расчета, представленного истцом, взысканию с ответчика в качестве неустойки за неправомерное пользование чужими денежными средствами с 03 января 2013 года по 19 февраля 2013 года подлежит 47 000 рублей.

Принимая решение о частичном удовлетворении исковых требований, суд учитывал, что в соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

При оценке последствий для применения ст. 333 ГК РФ судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

В данном случае, принимая решение о снижении размера неустойки, суд исходил из того обстоятельства, что сумма неустойки почти равна сумме займа, отсутствуют доказательства, подтверждающие причинение истцу убытков несвоевременным исполнением обязательств по договору займа. На основании вышеизложенного суд пришел к выводу о необходимости снижения размера неустойки до 10 000 рублей.

На основании вышеизложенного суд пришел к мнению, что взысканию с ответчика подлежат 50 000 руб. — сумма займа, 10 000 руб. — неустойка за несвоевременное внесение платежей по договору займа с 03 января 2013 года по 19 февраля 2013 года В-третьихдосрочное расторжение договора.

Оно возможно в четырех случаях:

— когда заемщик своевременно не погашает часть займа в соответствии с порядком, установленным в договоре;

— когда заемщик не выполняет условия договора целевого займа, то есть или использует заем не на те цели, на которые он был предоставлен, или не обеспечивает заимодавцу возможность контроля использования;

— когда заемщик не выполняет обязанностей по обеспечению возврата займа по договору, обеспеченному залогом, поручительством или банковской гарантией;

— если утрачено обеспечение договора или ухудшились условия обеспечения по обстоятельствам, за которые заимодавец не может отвечать.

В указанных случаях кредитор вправе требовать не только досрочного расторжения самого договора, но и уплаты причитающихся по нему процентов.

В-четвертых, это погашение задолженности за счет предоставленного обеспечения или за счет любого имущества заемщика. Стоимость кредита: правовое регулирование. /Иванов О.М. /" Инфотропик Медиа", 2013 г. С.19

Подводя итог второй главы можно сказать следующее: заем и кредитный договор имеют ряд существенных различий, что позволяет сделать вывод, что данные договоры являются сущности самостоятельными институтами, близость которых обусловлена тем, что оба эти договора оформляют денежное обязательство (заем не является денежным обязательством лишь в случае, если предметом займа являются не деньги, а вещи, определенные родовыми признаками, и заем таких вещей — беспроцентный.

Одно из принципиальных отличий этих договоровэто законодательное регулирование правоотношений: договор займа регулируется гражданским кодексом, а кредитный договор ещё и банковским кодексом В отличие от одностороннего договора займа, кредитный договор всегда двусторонний. Кроме того, субъектный состав договоров также различается между собой: стороны кредитного договора — это всегда банк (иная кредитная организация) и заёмщик, а в договоре займа займодавцем и заёмщиком могут быть любые фирмы (кроме учреждений и казённых предприятий) и частные лица.

Кредитный договор всегда является возмездным. Плата за кредит выражается в процентах, которые устанавливаются по договору. Договор займа по общему правилу возмездный. Но в определенных случаях может быть и безвозмездным: договоры займа между гражданами (при соблюдении двух условий: такой заем не связан с осуществлением гражданами предпринимательской деятельности и не превышает 50-кратного МРОТ); а также в случаях, когда предметом договора займа являются не деньги, а вещи, определенные родовыми признаками. Данная норма диспозитивна, и поэтому стороны могут предусмотреть взимание процентов.

Предметом кредитного договора являются только денежные средства (за исключением товарного кредита — ст. 822 ГК РФ). А предметом договора займа являются вещи (в том числе деньги), определенные родовыми признаками.

К форме кредитного договора статья 820 ГК предъявляет особое требование. Он должен быть заключен в письменной форме независимо от суммы кредита. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность этого договора, он считается ничтожным, тогда как несоблюдение письменной формы договора займа не лишает его юридической силы.

3. Правовое регулирования заемно-кредитных правоотношений

3.1 Оценка современного состояния правового регулирования заемно-кредитных правоотношений

В последние годы кредитование в России растет очень быстрыми темпами. Прежде всего это касается потребительского кредитования. Объемы кредитов, предоставленных гражданам, впечатляют. Так, если по состоянию на 1 мая 2008 года сумма кредитов физическим лицам составляла около 3,2 трлн руб., то к 1 августа прошлого года она достигла уже более 9,04 трлн руб^.Официальный сайт Банка России. www.cbr.ru При этом до настоящего времени в нашей стране отношения участников потребительского кредитования, по сути, не были урегулированы законодательно. Более того, само понятие «потребительский кредит» не было законодательно закреплено. Вопросы защиты прав заемщиков по кредитным договорам (в особенности потребителей) в последнее время находятся под пристальным вниманием со стороны научного сообщества. Причина — массовые правонарушения, которые существуют и прогрессируют на рынке банковских услуг. Кредитный договор: поиск баланса интересов банка и заемщика (обзор круглого стола на факультете права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики») С.А. Румянцев" Право. Журнал высшей школы экономики", N 2, апрель-июнь 2013 г. Существовало значительное количество иных нерешенных вопросов, связанных с потребительским кредитованием, включая регулирование права потребителя на отказ от кредита, право на получение всеобъемлющей информации о стоимости кредита до заключения договора, единой судьбы целевого кредитного договора и сделки купли-продажи, финансируемой за счет этого кредита.

Правовое регулирование потребительского кредита и его стоимости всегда сопровождалось поиском компромисса между принципом свободы договора и принципом защиты слабой стороны, т. е. потребителя. Постановлением Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 г. № 17 389/10, Постановлением Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 г. № 17 389/10было сформулирована политико-правовая позиция, что согласно ГК РФ принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения. Свобода договора, подразумевая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, не означает, что при заключении договора они могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Гражданским и другими законами.

Необходимость принятия специального закона о потребительском кредитовании обсуждалась экспертным сообществом не один год, однако появился он только в конце прошлого года — 21 декабря Федеральный закон № 353-ФЗ «О потребительском займе (кредите)» Федеральный закон № 353-ФЗ «О потребительском займе (кредите)» (Вступит в законную силу с 01.07.2014 года.)был подписан Президентом РФ. Данный закон вступает в законную силу с 01.07.2014 года.

Нормами федерального закона № 353-ФЗ «О потребительском займе (кредите)» определяется состав и порядок предоставления информации при заключении договора потребительского кредита (займа), регулируется порядок расчёта полной стоимости потребительского кредита (займа), а также устанавливается, что полная стоимость потребительского кредита (займа) не может превышать рассчитанное Банком России среднерыночное значение полной стоимости потребительского кредита (займа) соответствующей категории потребительского кредита (займа), применяемое в соответствующем календарном году, более чем на одну треть.

Таким образом, как мы видим, новый закон решает довольно проблемный вопрос полной стоимости кредитов. Сегодня недобросовестные банки вполне могут удивить клиента уже после подписания договора некоторыми дополнительными платежами, на которые заемщик вовсе не рассчитывал, а в туманных формулировках договора попросту не смог их увидеть. Закон теперь обязывает на первом же листе кредитного договора в верхнем углу писать полную стоимость кредита, выраженную в процентах годовых. При этом шрифт должен быть крупным, а само поле ограждается заметной рамкой, которая призвана привлечь внимание клиента. Сама структура полной стоимости потребительского кредита тоже немного меняется: по новым правилам банк не вправе требовать оплаты таких услуг как рассмотрение заявки на кредит или процесс вынесения решения, они останутся полностью бесплатными.

Еще одним новшеством нового закона является разделение условий потребительского кредита на индивидуальные и общие. Индивидуальные условия должны будут обозначаться в каждом договоре отдельно. Они могут быть применены только в отношениях между заемщиком и его кредитором. Общие же условия устанавливаются в одностороннем порядке кредитором для многократного применения.

Индивидуальные условия договора займа включают в себя такие параметры, как размер кредита, процентную ставку и срок возврата. Согласно закону, все эти условия должны быть обозначены в виде таблицы и зафиксированы после информации о стоимости кредита.

В законе не обозначен перечень общих условий кредитования, однако из характера документа можно сделать вывод, что кредиторы должны будут предоставлять в общем доступе информацию о наличии, использовании, предоставлении и возврате существующих кредитов. При этом условия индивидуального и общего характера не должны противоречить друг другу.

Что касается общих условий договора, то кредитор имеет право изменить их или их пункты в одностороннем порядке, но при условии, что эти изменения не станут причиной образования новых обязательств для заемщиков, а также увеличения существующих ставок.

В законе сказано, что заемщик, равносильно, как и кредитор, имеет право односторонне изменить общие условия договора, но в случае заемщика эта процедура доступна только в судебном порядке. Суд удовлетворит иск должника, если окажется, что все или несколько условий договора снижают ответственность кредитной организации.

Кредитование является одним из основных источников образования банковского дохода и наиболее прибыльной банковской операцией. Именно поэтому точность и правовая чистота договорных условий о цене кредита в данном случае приобретают особое значение.

В предыдущей главе дипломной работы мы упоминали о том, что в практике могут встречаются случаи, когда заемщик, заключивший кредитный договор и договор обеспечения и получивший денежные средства от банка, использует имеющиеся возможности, в том числе и правовые, для того чтобы такой договор был признан недействительным. Иски о признании сделок недействительными нередко выступают в качестве средства защиты недобросовестной стороны от требований своего контрагента по сделке, а также в качестве способа передела собственности. Кроме того, существуют риски, связанные с преступными действиями заемщиков по незаконному получению предпринимателем или руководителем организации кредита путем представления банку-кредитору заведомо ложных сведений о своем хозяйственном положении либо финансовом состоянии. Ст. 176 УК РФ злостным уклонением от погашения кредиторской задолженности. Ст. 177 УК РФ В деятельности современного коммерческого банка проблема оценки кредитных рисков особенно остра, поскольку основную массу клиентуры банков составляют малые коммерческие структуры. Возврат денежных долгов собственными силами банков не приводит к удовлетворительным результатам. Рост «неперспективных» долгов в балансах банков влечет увеличение затрат на обслуживание задолженности и, соответственно, рост процентных ставок по кредитам и падение объемов кредитования. Взаимодействие банков и коллекторов: переуступка права требования или нарушение банковской тайны? (Е.С. Рахимова, «Юридическая работа в кредитной организации», N 3, июль-сентябрь 2013 г Наиболее выгодный для банка способ снизить убытки по задолженности, обеспечить возврат денежных средств, исключить необходимость содержать штат работников, выполняющих функции по взысканию задолженности, — это передача функции взыскания третьим лицам, для которых такой вид деятельности является основным источником дохода и которые будут иметь заинтересованность в приобретении долгов клиентов банков. Основную заинтересованность в приобретении долгов проявляют коллекторские агентства. В отношении законности уступки прав требования по кредитным договорам банками третьим лицам, не являющимся кредитными организациями и не относящимся к субъектам, которым может быть раскрыта банковская тайна, сложились две противоположные позиции.

Отношение уполномоченных контрольно-надзорных государственных органов к коллекторам преимущественно жесткое, особенно в случаях, когда банки уступают им права требования по кредитным договорам. Наиболее радикальная точка зрения на деятельность коллекторов у Роспотребнадзора, и с ней нельзя не считаться, поскольку ведомство является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в области защиты прав потребителей — в том числе, клиентов кредитных организаций. Свою позицию относительно рынка коллекторских услуг ведомство заявляло неоднократно Доклад Роспотребнадзора о состоянии защиты прав потребителей в финансовой сфере, 2013 г.

В целом она сводится к следующему:

1. Коллекторы не являются субъектами банковской деятельности (не имеют соответствующей лицензии) и не могут заменить банк в качестве нового кредитора, равнозначного по объему прав и обязанностей (ст. 384 ГК РФ).

2. Личность кредитора (то есть правовой статус коммерческой организации в качестве именно банка) в рамках обязательства по кредитному договору, по мнению ведомства, имеет существенное значение для должника. Поэтому уступка может производиться только с его согласия (ст. 388 ГК РФ).

3. Необходимо в каждом случае достоверно устанавливать факт действительного наличия добровольного волеизъявления заемщика на включение в кредитный договор условия о возможности уступки требования третьему лицу, не равноценному банку (иной кредитной организации) по объему прав.

4. Банк при уступке коллекторскому агентству права требования по кредитному договору нарушает банковскую тайну, которую он обязан гарантировать. Ст. 26 закона о банковской деятельности Любая «договоренность», приводящая к нарушению данной нормы закона — ничтожна.

5. Коллекторская деятельность нуждается в лицензировании, ведении государственного реестра коллекторских агентств, стандартизации и в более полном законодательном регулировании;

6. Также ведомство активно выступает против передачи коллекторам персональных данных должника без наличия отдельного согласия, а не только пункта в кредитном договоре, предусматривающего такую возможность.

Однако имелись и сторонники законности уступки права требования просроченных долгов заемщиков коллекторским агентствам. Данная позиция сформирована в основном банковским сообществом и поддерживается высшими судебными инстанциями Российской Федерации. Она выражается в том, что уступка банком права требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином, не исполненного в срок, лицу, не обладающему статусом кредитной организации, не противоречит закону. Право требования может быть передано лицам, не имеющим лицензии на право осуществления банковской деятельности, если иное не установлено законом или договором, содержащим данное условие, которое согласовано сторонами при его заключении. Уступка прав требований, вытекающих из кредитного договора, не нарушает нормативных положений о банковской тайне, так как в соответствии с ч. 7 ст. 26 Закона «О банках и банковской деятельности» цессионарий обязан хранить информацию, составляющую банковскую тайну, и нести установленную законом ответственность за ее разглашение.

Однако уступка банком права не исполненного в срок требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином лицу, не обладающему статусом кредитной организации, не противоречит закону.

Уступка требований, вытекающих из кредитного договора, не нарушает нормативных положений о банковской тайне, поскольку информация, относящаяся к кредитному договору, а также сведения о размере просроченной заложенности, передаваемые банками коллекторским агентствам, не относятся к сведениям, составляющим банковскую тайну.

До настоящего момента вопрос уступки банками права требования возврата просроченных долгов, вытекающих из кредитных договоров не был урегулирован. Но теперь федеральным законом № 353-ФЗ «О потребительском займе (кредите)» закреплен порядок привлечения кредитором третьих лиц для возврата задолженности по договору во внесудебном порядке. В том числе, определены допустимые способы взаимодействия кредитора или третьих лиц с заемщиками при действиях, направленных на возврат задолженности во внесудебном порядке.

С 01 октября 2014 года вступает в законную силу Федеральный закон от 12.03.2014 N 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации которым вносятся коррективы в условия по договору займа Федеральный закон от 12.03.2014 N 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» //РГ от 18.03.2014. Данным законом внесены изменения в ст. 807 ГК РФ, а именно определяется, что для юридических лиц договор займа может быть как реальным, так и консенсуальным. Одновременно в отношении консенсуальной модели договора займа закрепляется правило, по которому заимодавец сможет отказаться от исполнения договора полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок. Заемщик также имеет право отказаться от получения займа полностью или частично, однако его право может быть ограничено законом или договором .

Кроме того, п. 4 ст 807 ГК РФ в редакции Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ прямо закрепляет возможность перечисления суммы займа, а также передачи другого предмета договора займа в распоряжение третьего лица по указанию заемщика, что считается надлежащим исполнением договора займа. Размер процентов за пользование займом согласно п. 2 ст. 809 ГК РФ в редакции Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ может быть установлен в твердой сумме (фиксированная процентная ставка) или иным путем, позволяющим определить надлежащий размер процентов на момент их уплаты (плавающая процентная ставка). Также, для граждан, которым заем предоставлен для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, Федеральным законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ предусмотрены льготные правила досрочного возвращения займа, предоставленного под проценты. Теперь гражданину не нужно будет уведомлять заимодавца за 30 дней до момента возврата суммы займа. В Федеральном законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ установлен момент возврата суммы займа — это момент либо передачи ее заимодавцу, либо поступления соответствующих денежных средств в банк, в котором открыт банковский счет заимодавца. Таким образом, обязательства по возврату займа считаются исполненными до завершения перевода денежных средств, поскольку перевод считается завершенным с момента зачисления денежных средств на счет получателя. Также будут изменены правила начисления процентов, если заемщик нарушает срок возврата очередной части займа. Заимодавец в этом случае получит право требовать от заемщика возврата процентов, причитающихся на момент фактического возврата

3.2 Вопросы совершенствования законодательно-нормативной базы, регулирующей заемно-кредитные правоотношения

Как мы уже упоминали выше с 01.07.2014 года вступает в законную силу Федеральный закон № 353-ФЗ «О потребительском займе (кредите)». Федеральный закон № 353-ФЗ «О потребительском займе (кредите)». // РГ от 23.12.2013 В этом законе достаточно много внимания уделено структуре полной стоимости кредита и порядку информирования клиента об ее величине. Окончательная «цена» кредита теперь будет отображаться в правом верхнем углу первой страницы кредитного договора, выделенная квадратной рамкой и написанная крупным шрифтом. Составными частями полной стоимости по Закону будут являться суммы оплаты основного долга и процентов, выпуска и обслуживания карт, услуг страхования и прочие платежи в пользу кредитной организации и третьих лиц в соответствии с условиями договора. Причем рассмотрение кредитной анкеты или процесс принятия решения о выдаче кредита не смогут быть платными.

В части решения вопрос о досрочном погашении кредита закон в большей степени учел интересы клиента, нежели кредитной организации. А именно: заемщик получает возможность полностью досрочно погасить взятый кредит в срок до двух недель с момента его оформления без предварительного уведомления об этом кредитора. Проценты при этом будут начислены лишь на срок фактического использования кредитных средств. Если для заемщиков данная позиция законодателей является благоприятной, то для банков данное нововведение не выгодно.

Федеральный закон № 353-ФЗ «О потребительском займе (кредите)» не обошел вниманием и порядок выдачи кредитных карт. Так, кредитная карта будет выдаваться клиенту только по месту нахождения кредитной организации или ее отделения, либо по установленному клиентом адресу, при наличии его письменного согласия. Выдача кредитки будет осуществляться только в случае однозначной идентификации клиента или доверенного лица (при наличии у него юридического права на это). Выдержка из Закона, гласит: «Передача и использование электронного средства платежа заемщиком допускается только после проведения кредитором идентификации клиента в соответствии с требованиями, предусмотренными законодательством РФ.

Таким образом, с нашей точки зрения, появление такого закона должно пойти на пользу заемщикам, хотя бы потому, что он решает и регулирует очень важные для них вопросы. Какая польза от закона будет на практике, учитывает ли он все нюансы потребительского кредитования, покажет только время.

Что касается договора займа, то здесь приходится сталкиваться со многими противоречиями теории права о займе и практикой его применения. Элементарный пример с заключением договора, в котором контрагенты пишут об обязанностях займодавца передать в определенный срок сумму займа, забывая при этом, что в данном случае речь идет о реальном договоре, который не предусматривает каких-либо обязательств займодавца по передаче суммы — это лишь его желание, подобно дарителю в договоре дарения. При этом на практике мы видим, что не каждый контрагент готов подписать договор с таким (законным) условием, будучи не уверенным, получит ли он данный заем или нет.

В правиле п. 1 ст. 810 ГК РФ для определения предмета договора употребляется понятие «сумма займа», под которым подразумевается только сумма денежных средств. Принимая во внимание буквальное толкование этой нормы и других статей 1 гл. 42 ГК РФ, а также то, что вещи выступают в качестве предмета договора займа намного реже, чем денежные средства, можно сделать ошибочный вывод, что большинство правил о займе ориентированы на регулирование отношений денежного займа и не применяются при регулировании займа вещей. Поэтому срок исполнения и другие условия по заемному обязательству, предметом которого являются вещи, определяемые родовыми признаками, когда они не предусмотрены в договоре, следует определять на основании общих правил об исполнении обязательств, а не на основании правил о договоре займа.

Более детальное рассмотрение данной позиции наводит на мысль, что ее сторонники «исключают» из положений Гражданского кодекса РФ договор займа вещей, определяемых родовыми признаками.

На наш взгляд, с такой точкой зрения сложно согласиться. Во-первых, договор займа предусматривает, что предметом договора могут быть как деньги, так и вещи, определяемые родовыми признаками. Во-вторых, в нормах параграфа 1 гл. 42 ГК РФ не содержится какого-либо разграничения этих договоров. Поэтому договоры займа денег и займа вещей являются одинаково значимыми разновидностями договора займа, и для их регулирования должны применяться в первую очередь правила о займе, а при их недостаточности — общие нормы об обязательствах и договорах. Понятие «сумма займа», употребляемое в п. 1 ст. 810 ГК РФ и других статьях 1 гл. 42 ГК РФ с нашей точки зрения, следует толковать расширительно. Оно включает в себя не только деньги, но и вещи, определяемые родовыми признаками. Срок исполнения обязательства заемщиком по договору займа вещей, в случае, если он не определен в договоре, составляет 30 дней с момента предъявления требования заимодавцем.

Даже при установлении срока исполнения обязательства в договоре заемщику предоставлена возможность исполнить обязательство досрочно. (п. 2 ст. 810 ГК РФ). Но такая возможность может реализовываться по-разному в зависимости от характера договора: если договором не предусмотрена выплата процентов, то заемщик может в любое время исполнить обязательство досрочно; если же выплата процентов установлена, то для досрочного исполнения необходимо согласие заимодавца.

Подводя итог третьей главе можно сказать следующее: в настоящее время законодателями уделяется особое внимание заемо-кредитным отношениям закон изначально ориентированный на защиту прав заемщиков, как механизм помогающим им противостоять произволу финансовых учреждений.

Читать полностью: http://www.km.ru/avto/2014/04/22/problemy-kreditov-i-kreditovaniya-v-rossii/738 029-zakon-o-potrebitelskom-kredite-pom Кредитор сможет уступить любому лицу право требования по договору потребительского кредита (займа), если закон или договор не содержит запрета на такую уступку Закон содержит общее правило, согласно которому кредитор сможет уступить любому лицу свое право требования к должнику. Однако запрет на такую уступку может быть предусмотрен законом или договором. Для перехода прав требования не имеет значения ни статус кредитора, ни статус лица, в пользу которого происходит уступка права. Тем самым в отношении банков Закон устраняет противоречие между практикой арбитражных судов и судов общей юрисдикции.

Арбитражные суды придерживаются аналогичной позиции: банк имеет право без согласия заемщика уступать право требования по договору потребительского кредита любому лицу, даже если у него нет статуса кредитной организации (п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146).

Суды общей юрисдикции отстаивают иную точку зрения: банку запрещено уступать право требования лицам, не имеющим лицензий на право осуществления банковской деятельности, если в законе или в кредитном договоре нет прямого указания на возможность такой уступки (п. 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17).

Заключение

Анализ изложенного в настоящей работе материала позволяет сделать следующие выводы: заем и кредитный договор имеют ряд существенных различий, что позволяет сделать вывод, что данные договоры являются сущности самостоятельными институтами, близость которых обусловлена тем, что оба эти договора оформляют денежное обязательство (заем не является денежным обязательством лишь в случае, если предметом займа являются не деньги, а вещи, определенные родовыми признаками, и заем таких вещей — беспроцентный. Объединение займа и кредита в одну главу — законодательный прием, преследующий цели соблюдения юридической экономии, а также более или менее централизованного регулирования денежного обязательства Одним из принципиальных отличий этих договоров является законодательное регулирование правоотношений: договор займа регулируется гражданским кодексом, а кредитный договор ещё и банковским кодексом Кредитный договор всегда двусторонний, сторонами кредитного договора являются: с одной стороны всегда банк (иная кредитная организация), с другой стороны заемщик. В то время как договор займа является односторонним, и сторонами договора займа займодавцем и заёмщиком могут быть любые фирмы (кроме учреждений и казённых предприятий) и частные лица.

Кроме того, в отличие от договора займа кредитный договор всегда является возмездным. Плата за кредит выражается в процентах, которые устанавливаются по договору. Договор займа по общему правилу возмездный. Но в определенных случаях может быть и безвозмездным: договоры займа между гражданами (при соблюдении двух условий: такой заем не связан с осуществлением гражданами предпринимательской деятельности и не превышает 50-кратного МРОТ); а также в случаях, когда предметом договора займа являются не деньги, а вещи, определенные родовыми признаками. Данная норма диспозитивна, и поэтому стороны могут предусмотреть взимание процентов.

Также предметом кредитного договора могут являться только денежные средства (за исключением товарного кредита — ст. 822 ГК РФ), в то время как предметом договора займа могут являться не только денежные средства, но и вещи определенные родовыми признаками.

Кроме того, данные договоры имеют различные требования к форме. Так, кредитный договор, независимо от суммы кредита должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность этого договора, он считается ничтожным, тогда как несоблюдение письменной формы договора займа не лишает его юридической силы.

Относительно признания договора кредита в случае не соблюдения обязательной письменной формы заключения договора кредита, мы полагаем, что в соответствии с нормами ст. ст. 820, 432, 34, 438 ГК РФ составление единого документа, подписанного сторонами, является не единственным способом, подтверждающим соблюдение письменной формы договора при его заключении. В ситуации, когда ненадлежащее оформление кредитного договора вызвано недобросовестными действиями самого заемщика, получившего и принявшего исполнение от кредитора, но не исполнившего свои обязательства по возврату кредита и уплате процентов, его требование о признании кредитной сделки недействительной из-за порока формы следует квалифицировать на основании п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации как злоупотребление правом.

Полагаем, что сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным. В этом случае при пороке формы договор не должен быть признан недействительным. В связи с чем считаем, что в ст. 820 ГК РФ следует указать, что не соблюдение письменной формы влечет не недействительность договора, а возможность признания его недействительным в судебном порядке по иску стороны данного договора.

Как мы видим, что в 2013 году было много внимания уделено законодательной базе регулириующей правовые отношения в договорах кредита и заема. Это и принятие Федерального закон № 353-ФЗ «О потребительском займе (кредите)». Согласно этому закону, полная стоимость потребительского кредита не сможет превышать рассчитанное ЦБ среднерыночное значение более чем на четверть. В результате кредитные предложения со значительными отклонениями вверх по ставкам должны будут исчезнуть с рынка.

Также документ дает новые права заемщикам. Например, клиенты банков теперь получают официальное право возвратить потребительский кредит в течение двух недель с момента получения средств. При этом необходимо будет выплатить проценты по нему. Документ закрепляет право заемщика на бесплатное получение информации, в том числе о возврате потребительского кредита и размерах процентных ставок. Также отныне кредиторы будут обязаны указывать полную стоимость займа на первой странице договора, а не на последней странице мелким шрифтом.

Четкие и понятные правила кредита будут установлены не только для банковских кредитов. Нормы закона распространятся также на кредитные кооперативы, микрофинансовые организации, ломбарды. При этом ЦБ будет устанавливать средневзвешенные ставки на рынке и отклонения для каждого сегмента отдельно, то есть отклонения от средних значений будут отдельно высчитываться для кредитов, выданных банками, займов МФО и кредитных кооперативов. При этом будет учитываться также целевое назначение кредитов.

Наиболее спорным положением закона является положение, которое предоставляет право финансовым организациям передавать долг фактически кому угодно. То есть сделан шаг в сторону легализации деятельности коллекторов. Однако с нашей точки зрения, уступка банком права не исполненного в срок требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином лицу, не обладающему статусом кредитной организации, не противоречит закону.

Уступка требований, вытекающих из кредитного договора, не нарушает нормативных положений о банковской тайне, поскольку информация, относящаяся к кредитному договору, а также сведения о размере просроченной заложенности, передаваемые банками коллекторским агентствам, не относятся к сведениям, составляющим банковскую тайну. Кроме того, с 01 октября 2014 года вступает в законную силу Федеральный закон от 12.03.2014 N 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации которым вносятся коррективы в условия по договору займа. А именно, определяется, что для юридических лиц договор займа может быть как реальным, так и консенсуальным. Также в договоре займа закрепляется правило, по которому заимодавец сможет отказаться от исполнения договора полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок. Заемщик также имеет право отказаться от получения займа полностью или частично, однако его право может быть ограничено законом или договором Таким образом, мы видим, что в настоящее время законодателями уделяется много внимания регулированию нормативной базы заемно-кредитных отношений. Что является вполне обоснованным: заемные и кредитные отношения являются неотъемлемым элементом нормального имущественного оборота.