Актуальные проблемы сбора доказательств по уголовному делу

В качестве субъектов собирания доказательств в уголовно-процессуальном праве указаны дознаватель, следователь, прокурор, суд. Подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Защитнику, помимо этого, предоставлено право собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия, а также истребования справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций.

Вместе с тем, в практической деятельности, эксперт, проводя исследование, зачастую обнаруживает следы на предметах-носителях, фиксирует их расположение в «Заключении эксперта», изымает, а в необходимых случаях копирует их, то есть осуществляет поиск доказательств. Данная ситуация вступает в противоречие с п. 2 ч. 4 ст. 57 УПК РФ, запрещающей эксперту самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования.

Поиск доказательств

доказательство уголовное дело Целый ряд ученых высказывают мнение о необходимости процессуальной регламентации возможности обнаружения экспертом доказательств. Так, по мнению авторов, если в ходе осмотра обнаружить частицы не удалось, решение этой задачи в дальнейшем поручается экспертам. Для обнаружения микрочастиц и микроследов проводятся поиск с применением метода мысленного моделирования обстоятельств преступления (используется информация, которой располагает следователь) и выявление с применением технико-криминалистических средств. В соответствии с этим, А. Н. Копьева считает, что «закон нуждается в изменении, предусматривающем возможность обнаружения экспертом новых доказательств». По мнению М. Б. Вандера, «в общем процессе доказывания обнаружение микрочастиц средствами экспертизы — это установление нового факта (наличия частиц) с применением специальных познаний. В настоящее время во всех лабораториях судебной экспертизы выполняются исследования, направленные на обнаружение микрочастиц».

Другого мнения придерживается А. В. Кудрявцева, которая полагает, что обнаружение микроследов (микрообъектов) в ходе экспертизы экспертом выходит за рамки полномочий, предоставленных эксперту уголовно-процессуальным законом. Микрообъекты, обнаруженные экспертом фактически получают значение вещественных доказательств и подвергаются дальнейшему экспертному исследованию. В этом случае субъектом собирания доказательств и приобщения их к делу фактически является эксперт. Как заключает автор, «любое исключение из правила о том, что субъектами собирания доказательств являются лица, на которых лежит ответственность за уголовное дело и обязанность полно, всесторонне, объективно исследовать обстоятельства дела, может привести к необоснованным злоупотреблениям, размыванию правил допустимости доказательств, нарушению принципа законности в уголовном производстве».

Л.В. Виницкий, анализируя возможность собирания экспертом доказательств — микрообъектов указывал, что «в связи с необходимостью обеспечения объективного разрешения возникающих вопросов в уголовном судопроизводстве совершенно справедливо исключено совмещение функций следователя и эксперта (см. ст. 61 и 70 УПК РФ). Именно для объективизации расследования процессуальный закон и ввел такую форму использования специальных знаний, как использование помощи специалиста».

Аналогичной позиции придерживался и Р. С. Белкин. Исследуя причины ошибочного заключения эксперта, он писал: «Ошибки процессуального характера могут явиться следствием некритического отношения эксперта к формулировке им сущности экспертного задания, когда, например, следователь в нарушение своих процессуальных обязанностей по собиранию доказательств поручает эту работу эксперту. Типичным примером подобного задания служит постановка перед экспертом вопроса о наличии на предмете микрообъектов. Между тем, этот вопрос должен решаться самим следователем путем следственного осмотра предмета с участием специалиста, в нужных случаях — в лабораторных условиях с использованием надлежащих технических средств и в присутствии понятых. Предметом экспертного исследования по букве закона могут быть только уже обнаруженные следователем и приобщенные к делу в качестве вещественных доказательств объекты».

Как представляется, рассматриваемые авторами ситуации относятся к случаям собирания экспертом доказательств посредством выявления следов и закрепления факта их выявления в заключении эксперта, например, следов наслоений, следов пальцев рук и т. д. В последующем эти доказательства должны быть подвергнуты экспертному исследованию для установления фактических обстоятельств, имеющих значение для дела. Почему следователи не всегда тщательно проводят осмотр и зачастую предпочитают изъять предметы с возможными следами, чем исследовать их на месте проведения следственного действия? В большей степени это объясняется ограниченным количеством времени. Следователю проще изъять потенциальные носители микрообъектов, следов пальцев рук и других латентных следов, и впоследствии назначить экспертизу, чем в сложной психологической обстановке и ограниченном временном интервале ожидать, когда специалист осмотрит все предметы и выявит следы. Второй причиной сложившегося в практике порядка обнаружения микрообъектов является лояльная позиция судов к подобным заключениям экспертов и отсутствие ходатайств защитников о признании таких доказательств недопустимыми. Несмотря на то, что в п. 2 ч.4 ст. 57 УПК РФ прямо указывается: «Эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования», а формула негативной допустимости доказательств получила закрепление в действующей Конституции России, где сказано: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (ч. 2 ст. 50), в судах заключения экспертов, в которых устанавливается факт наличия следов на предметах-носителях, признаются допустимыми доказательствами.

Иные способы применения специальных знаний

Вместе с тем, назначение и производство экспертиз, не единственная возможность собирания доказательств — микрообъектов и латентных следов в процессуально допустимом порядке. Следователь, изъяв потенциальные носители латентных следов, может произвести их осмотр в условиях кабинета с привлечением специалиста и применением технических средств и специальных методов, в процессуальном порядке зафиксировав всю необходимую информацию. Другое дело, что сложившаяся практика привела к ситуации, когда следователи не хотят тратить время на поиск понятых, осмотр предметов и составление протокола осмотра, если можно переложить эту задачу на эксперта, тем более, что в судах такие заключения признаются доказательствами.

Мы абсолютно согласны с мнением авторов, полагающих, что эксперт не может быть субъектом собирания доказательств, и считаем, что постановка перед экспертом задачи выявления следов на предметах-носителях приводит к смешению задач следователя и эксперта. Однако представляется, что не все случаи обнаружения экспертом каких-либо веществ или следов являются собиранием доказательств. Рассмотрим различные варианты обнаружения экспертом следов в процессе производства экспертизы с позиции решения следственных, оперативно-розыскных и экспертных задач.

Ситуация 1. Пред экспертом ставится задача обнаружения каких-либо следов на поверхности объекта, являющегося вещественным доказательством. Данная задача, безотносительно к какому-либо фактическому обстоятельству, имеющему значение для дела, может рассматриваться лишь как поисковая деятельность следователя или оперативного сотрудника. Деятельность по оказанию содействия в решении задачи обнаружения и закрепления следов преступления предусмотрена только для специалиста и не может быть задачей эксперта. Решение данной задачи возможно, во-первых, в процессе производства следственных действий, в том числе и с участием специалиста. Все микрообъекты и следы, которые могут быть обнаружены в процессе проведения следственного действия, должны быть обнаружены. Более того, в обязательном порядке должны быть зафиксированы местонахождение объектов и их морфологические признаки. Во-вторых, поисковая деятельность может осуществляться и в процессе оперативно-розыскных мероприятий, например, посредством производства исследований, проводимых также с возможным участием специалиста. Оперативно-розыскные мероприятия по возбужденному уголовному делу проводятся по поручению следователя. В случае выявления специалистом следов при проведении исследования, данные следы должны быть приобщены к делу следователем в установленном законом порядке и в дальнейшем могут быть исследованы в общем порядке.

Ситуация 2. Обнаружение какого-то объекта является фактическим обстоятельством, подлежащим доказыванию. Таким образом, выявление определенных следов является тем самым фактическим обстоятельством, в целях которого и производится экспертиза. Например, обнаружение следов наркотических средств на внутренней поверхности шприца по факту употребления наркотических средств, или установление наличия нефтепродуктов на фрагменте ткани по делу о поджоге, является фактическим обстоятельством, которое подлежит установлению с использованием специальных знаний.

Заключение

эксперта в данном случае является доказательством, которое получено в целях установления обстоятельств, имеющих значение для дела. И мы не считаем действия эксперта в подобных случаях собиранием доказательств. Перед экспертом ставится задача установления или отсутствия конкретных веществ, возможность присутствия которых обусловлена обстоятельствами дела.

Более сложной представляется ситуация, когда перед экспертом ставится задача обнаружения на поверхности какого-либо предмета следов конкретного объекта. Иначе говоря, задачей эксперта является проведение сравнительного исследования. Например, требуется установить, имеются ли на свертке из бумаги следы пальцев рук лица, дактилокарта которого представлена на исследование. Задачей эксперта в данном случае является отыскание следов конкретного лица. Установление фактического обстоятельства — наличия либо отсутствия следов определенного объекта с целью получения доказательства является задачей эксперта. Сложность заключается в том, что эксперт в процессе решения данной задачи должен самостоятельно обнаружить следы — образцы сравнения. И, по-видимому, данная задача не выходит за пределы полномочий, предоставленных эксперту, поскольку в силу ч. 4 ст. 202 если получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной экспертизы, то оно производится экспертом. В этом случае сведения о производстве указанного действия эксперт отражает в своем заключении.

Согласно ст. 9 ГСЭД образцы для сравнительного исследования это объекты, отображающие свойства или особенности человека, животного, трупа, предмета, материала или вещества, а также другие образцы, необходимые эксперту для проведения исследований и дачи заключения. Конечно, в силу сложившихся традиционных представлений, под образцами сравнения в большинстве случаев понимаются следы, полученные от искомого и проверяемых объектов. Искомым, как правило, является идентифицируемый объект. Но, согласно всеми признанной теории криминалистической идентификации может быть решена и обратная идентификационная задача — установление наличия следа конкретного объекта на предмете-носителе. В этом случае идентифицирующий объект является искомым, а проверяемыми все возможные следы на предмете-носителе. Иначе говоря, образцы сравнения могут включать как сами проверяемые объекты, так и их отображения, которые предполагаются искомыми. Таким образом, представляется, что решение задачи обнаружения и закрепления следов преступления, которые могут быть признаны допустимыми доказательствами в зависимости от целей и формы закрепления может осуществляться как экспертом, так и субъектами доказывания — прокурором, следователем, дознавателем, судом.

Регулирование процесса собирания доказательств

Новелла Уголовно-процессуального кодекса РФ 2001 г., предоставившая защитнику право собирать доказательства, вызвала очень бурную ответную реакцию. По телевизору, радио, в газетах и журналах радостно обсуждали перспективы развития состязательности уголовного процесса в целом и на стадии предварительного расследования в частности. Однако, отсутствие механизма реализации данной правовой нормы, как и следовало ожидать, привело к ее скоропостижной преждевременной смерти.

По мнению ряда ученых, включение в УПК РФ положений, содержащихся в п. 2 ч. 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ привело к тому, что «тем самым законодатель внес в стадию предварительного расследования элементы состязательности». Но вот внес ли? Или только сделал вид? Что характеризует состязательность процесса? Данный принцип характеризуют три основных элемента: 1) разделение функций обвинения, защиты и правосудия; 2) наделение сторон РАВНЫМИ процессуальными правами для осуществления своих функций перед СУДОМ; 3) Создание судом «необходи-мых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав».

В современной теории уголовного процесса существуют два основных взгляда на место принципа состязательности в уголовном судопроизводстве.

Одни считают принцип состязательности принципом всего уголовного судопроизводства. Так, по мнению Е. В. Кронова: «Результатом провозглашения состязательности уголовного процесса стало и формальное расширение прав защитника на участие в доказывании, т. е. деятельности традиционно считавшейся безусловной прерогативой представителей государственной власти». Другие считают, что принцип состязательности действует только в стадии судебного разбирательства. Такой подход представляется более верным. Следует согласиться с точкой зрения, высказанной С. Д. Шестаковой, которая считает, что «российский уголовный процесс не характеризуется наличием глубинного параметра состязательности — равенства процессуальных статусов обвиняемого (подозреваемого) и органов уголовного преследования. Отсутствие разделения трех основных процессуальных функций и неравенство процессуальных возможностей органов уголовного преследования и обвиняемого (подозреваемого) по собиранию доказательств, в стадии предварительного расследования образует розыскной порядок производства расследования».

В чем же состоит процессуальное равенство сторон? Процессуальное равенство сторон состоит в том, что обвинение и защита пользуются равными процессуальными правами для отстаивания своих утверждений и требований и для оспаривания утверждений и требований противной стороны как в стадии судебного разбирательства, так и в стадии предварительного расследования. Равенство это выражается в равных процессуальных возможностях сторон по участию в процессе доказывания: в собирании, проверке и оценке доказательств. Равенство в процессуальном смысле обвинителя, с одной стороны, и защитника, с другой стороны, в судебном разбирательстве предполагает их одинаковые возможности предъявлять доказательства, давать им собственную оценку, полученную в ходе анализа доказательств, и опровергать доказательства противной стороны. Равенство процессуальных возможностей сторон, будучи элементом процессуального равноправия сторон, представляет собой «один из функциональных признаков состязательности как исторической формы уголовного процесса». Фактически равные возможности по предъявлению доказательств в судебном заседании обусловлены равными возможностями по их собиранию и процессуальному закреплению на предварительном расследовании. О процессуальном равенстве можно говорить только тогда, когда защитник обладает всей информацией по делу с момента предъявления обвинения (или с момента появления такого участника процесса, как подозреваемый) и наравне со следователем собирает сведения по делу посредством всех тех же действий, что и последний. Несмотря на это, мнения ученых по вопросу возможности представления защитником доказательств на стадии предварительного расследования разделились.

Одни считают, что предметы и документы, представленные защитой, с самого начала признаются законодателем доказательствами. Так, А. В. Смирнов пишет, что в части 3 ст. 86 УПК РФ «…не случайно говорится о собирании не предметов и документов, которые могут стать доказательствами лишь после удовлетворения ходатайства об их приобщении к делу, а именно доказательств. В соответствии с принципом равенства сторон, сведения, собранные защитником, сразу должны становиться доказательствами, также, как и сведения, собираемые его процессуальными противниками — следователем, органом дознания, дознавателем, прокурором и судом». Здесь, правда, хочется заметить, что равенство сторон как принцип в уголовном процессе не предусмотрен и в законодательстве это четко сказано. В Конституции РФ в ч.3 ст. 123 сказано, что «судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон». То есть термин «судопроизводство» используется в его узком смысле как деятельность на судебных стадиях процесса. А уже ст. 15 УПК РФ называется «Состязательность сторон» и ни о каком равноправии сторон в названии статьи не сказано. О равноправии сказано только в ч. 4 ст. 15, но, опять же, только «перед судом». По мнению А. В. Смирнова, другие доказательства (предметы и документы), полученные защитником и представленные им для рассмотрения в судебном разбирательстве, по смыслу закона также должны быть приобщены следователем к материалам дела и направлены в суд наряду с доказательствами обвинения. Но каким образом представленные уже в судебное разбирательство предметы и документы могут быть приобщены следователем к материалам уголовного дела до составления обвинительного заключения остается не совсем понятным. Анализируя уголовно-процессуальные нормы, А. В. Смирнов приходит к выводу, что «…предметы и документы, представленные защитой, с самого начала признаются законом доказательствами и … подлежат приобщению к материалам уголовного дела» .

Другие полагают, что показания лиц, опрошенных защитниками, могут по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), но сами по себе, вне их процессуального оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем не могут быть признаны допустимыми.

Большинство ученых сразу отметили призрачность данной новеллы. Механизм ее реализации полностью отсутствует в законе. Следовательно, данная норма мертва, носит чисто декларативный характер. Практически все отмечают, что защитник не собирает доказательства, а лишь представляет сведения, предметы, документы лицу, в чьем производстве находится уголовное дело, для последующего их оформления в качестве доказательств и приобщения к уголовному делу. Для того чтобы сведения, полученные защитником, стали действительно доказательствами, следователь по ходатайству защитника должен допросить ранее опрошенных защитником лиц в качестве свидетелей, приобщить к делу представленные защитником документы или предметы. В случае отказа следователя в удовлетворении ходатайства защитника эти сведения доказательствами так и не станут. Большинство авторов отмечает, что любые сведения становятся доказательством лишь после приобщения к делу источника, в котором они содержатся, а приобщает к делу доказательства дознаватель, следователь после их проверки и оценки. Б. Т. Безлепкин справедливо отмечает, что ч. 3 ст. 86 УПК РФ заслуживает критического комментария, потому что она не стыкуется с основными положениями доказательственного права и теории судебных доказательств. Указанный автор полагает, что ни предмет, ни документ не может считаться доказательством до тех пор, пока он не принят дознавателем, следователем, прокурором или судом, в производстве которых находится конкретное уголовное дело, и не оценен с точки зрения относимости и допустимости. «Поэтому, — утверждает Б. Т. Безлепкин, — защитник может собирать не доказательства, а лишь предметы, документы и сведения, а также ходатайствовать перед дознавателем, следователем, прокурором и судом, об использовании их в процессе доказывания, но и только» .

Существующие проблемы

В уголовном процессе основным механизмом достижения цели процесса является законодательно урегулированная корреспонденция прав и обязанностей участников уголовного судопроизводства. То есть каждому праву одного участника процесса соответствует обязанность другого участника процесса, и неисполнение этой обязанности влечет за собой применение соответствующего механизма воздействия на участника процесса вплоть до безусловной отмены процессуального решения или применения мер пресечения (в зависимости от процессуального статуса субъекта). Праву же защитника собирать доказательства не корреспондирует обязанность следователя, дознавателя приобщить эти доказательства к делу. Да и ответственность дознавателя, следователя за отказ защитнику в приобщении собранных им доказательств законом не предусмотрен. Тем не менее, в литературе предлагаются различные варианты решения данной проблемы.

Так некоторые авторы предлагают разработать механизм реализации данной нормы, в частности — ввести процессуальную форму для оформления опроса лиц с их согласия.

Другие предлагают внести в ст. 74 УПК РФ дополнения относительно того, что «предусмотренные в ч.3 ст. 86 УПК РФ доказательства, собранные адвокатом, рассматриваются в качестве доказательств по уголовному делу наравне с теми доказательствами, которые собраны органами предварительного расследования. При этом, собранные адвокатом доказательства должны приобщаться к материалам уголовного дела не посредством заявленного ходатайства с просьбой о приобщении, а путем письменного уведомления адвоката о представлении в распоряжение следователя или прокурора перечня собранных доказательств по делу». Другими словами, предлагается ввести в УПК РФ на право защитника представлять доказательства корреспондирующую ему обязанность следователя приобщить эти доказательства к уголовному делу. Но в этом случае придется также менять и перечень доказательств, расширять его, что может повлечь за собой многочисленные нарушения процессуальной формы.

В.М. Быков предлагает, в частности, два варианта: «Первый вариант — в уголовно-процессуальном законе следует указать, что все собранные сведения, документы и предметы во время предварительного следствия защитник должен представить дознавателю или следователю до окончания расследования по уголовному делу. Второй вариант — …заключается в том, чтобы уголовно-процессуальный закон предоставил защитнику право выбора — куда представить собранные им сведения, документы и предметы, сразу дознавателю и следователю или в суд». К сожалению, согласиться с данной точкой зрения трудно. Обязанность защитника представить все собранные сведения, документы и предметы во время предварительного следствия дознавателю или следователю до окончания расследования по уголовному делу повлечет за собой нарушение права на защиту обвиняемого. Как практикующий адвокат могу с уверенностью утверждать, что зачастую в процессе предварительного расследования следователь не знакомит обвиняемого и его защитника даже с теми материалами уголовного дела, на ознакомление с которыми у них есть все права. В большинстве случаев даже с постановлением о назначении экспертизы следователь знакомит обвиняемого и его защитника по окончании предварительного расследования. Не говоря уже о результатах этих экспертиз. Происходит это ввиду того, что в уголовно-процессуальном законе отсутствует реальный механизм исполнения обязанности следователя своевременно знакомить обвиняемого и защитника с постановлением о назначении экспертизы и с заключением эксперта. В первом случае обвиняемый и защитник не могут реализовать свое право на заявление ходатайств, связанных с производством экспертизы, а во втором — право на ознакомление с заключением эксперта, т. е. на информирование о содержании одного из доказательств по уголовному делу, что существенно нарушает права обвиняемого.

Заключение

Судебная практика идет по пути признания в таких случаях заключения эксперта допустимым доказательством, несмотря на явное нарушение закона следователем при собирании доказательств. В этих условиях защитник лишен какой-либо возможности осуществлять свою деятельность. В практике очень часто встречаются случаи неполной или неправильной постановки следователем вопросов эксперту, что зачастую приводит к неполным и некачественным экспертным заключениям. Попытки устранить неточности и неясности не приводят к должным результатам, расцениваются следователем как попытка затянуть расследование.

1. Копьева А. Н. Процессуальный режим микроследов нуждается в разработке // Сибирские юридические записки. Проблемы борьбы с преступностью. Иркутск; Омск. 2007.

2. Вандер М. Б. Использование микрочастиц при расследовании преступлений. СПб.; М.; Харьков; Минск, 2009.

3. Кудрявцева А. В. Судебная экспертиза в уголовном процессе России: монография. Челябинск: Изд-во ЮУрГУ, 2007

4. Виницкий Л. В., Мельник С. Л. Дискуссионные вопросы экспертизы веществ и материалов // Вестник криминалистики. Вып. 3 (7). 2008.

5. Белкин Р. С. Курс криминалистики. М., 2007.

6. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»

7. Фомин М. А. Сторона защиты в уголовном процессе (досудебное производство). М.: Издательство «Юрлитинформ», 2004.

8. Быков В. М. Проблемы участия защитника в собирании доказательств /Российская Юстиция. 2007. № 9.

9. Мотовиловкер Я. О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 2008.

10. Кронов Е. В. Адвокатский запрос в уголовном процессе // Российская юстиция. 2008. № 2.

11. Шестакова С. Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе: Дисс. …канд. юрид. наук. СПб., 2009.

12. Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2006.

13. Безлепкин Б. Т. Справочник адвоката по уголовному процессу. М.: ТК Велби, 2007.

14. Паршуткин В. В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Возможности защиты в рамках нового УПК России: Материалы научно-практической конференции адвокатов 17 апр. 2008 г. / Под ред. Г. М. Резника, Е. Ю. Львовой. М.: ЛексЭст, 2008.