Lex mercatoria на международном финансовом рынке

Актуальность темы

диссертационного исследования. Lex mercatoria занимает значительное место в науке международного частного права. Многие ученые находят истоки данного явления еще в средневековом праве, но концепция lex mercatoria в ее современном виде начала зарождаться лишь во второй половине XX века. Таким образом, lex mercatoria представляет собой достаточно молодое явление.

Примечательно, что, несмотря на многообразие подходов к данной концепции, ученые воздерживаются от рассмотрения специфики lex mercatoria в отдельных областях коммерческого оборота, в том числе, в области финансового рынка (в частности рынков ценных бумаг, производных финансовых инструментов, кредитного рынка). Внимание исследователей концепции lex mercatoria в основном фокусируется на международных коммерческих контрактах купли-продажи товаров и разрешении споров в международных коммерческих арбитражах. Однако негосударственное регулирование1 отношений в области финансовых рынков, созданное самими участниками, их ассоциациями и объединениями, на сегодняшний день является значительным фрагментом lex mercatoria. Такое регулирование обладает серьезной спецификой, в связи с чем именно данная часть lex mercatoria стала предметом исследования, проводимого автором.

1 Также в литературе встречается термин «квазиправовое регулирование», который был предложен: Бахин C.B. Lex mercatoria и унификация международного частного права // Журнал международного частного права. 1999. № 4. С. 3−25. Позднее автор использует термин «субправо», необходимость введения которого ученый аргументированно обосновывает в своих последующих работах. См., напр.: Бахин C.B. Сотрудничество государств по сближению национальных правовых систем (унификация и гармонизация права): Дисс.. д-ра юридических наук. СПб., 2003. Термин «негосударственное регулирование» был предложен И. С. Зыкиным. См., напр.: Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М.: Международные отношения, 1983.

Проблематика негосударственного регулирования отношений на международном финансовом рынке до настоящего времени фактически находится за рамками отечественной правовой науки. В то же время объем сделок, заключаемых между участниками рынка (коммерческими и инвестиционными банками, инвестиционными компаниями и фондами, страховыми компаниями и иными институциональными инвесторами), растет из года в год. Объем внебиржевого рынка производных финансовых инструментов в наиболее развитых мировых державах по состоянию на конец 2012 г. оценивается в 22,8 трлн. долл. США (по рыночной стоимости позиций по контрактам). Номинальная стоимость контрактов, по которым открыты позиции, составляет более 560 трлн. долл.

США. При этом следует отметить, что по состоянию на конец 1987 г. объем внебиржевого рынка производных финансовых инструментов не превышал 1 трлн. долл. США по номинальной стоимости. Что касается рынка peno, то по оценке Международной ассоциации рынков капитала, базирующейся на данных, полученных от 62 крупных финансовых организаций, участвовавших в исследовании, объем одного только европейского рынка peno по состоянию на конец 2012 г составлял более 5,6 трлн. евро4.

Взрывной рост объема международных операций с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами пришелся на 80-е годы XX века. Это в первую очередь было обусловлено развитием технологий торговли на финансовых рынках, что привело к возрастанию интернационализации (глобализации) мировых хозяйственных связей. Как отмечает Н. Г. Семилютина, развитие компьютерных технологий является одним из важнейших объективных факторов, влияющих на формирование.

2 Cm.: OTC Derivatives Market Analysis, June 2011 (Publication date December 21, 2011) // URL: www.isda.org.

3 Cm.: BIS Quarterly Review, June 2013 // URL: www.bis.org.

4 Cm.: ICMA European Repo Market Survey. December 2012. P. 4 // URL: www.icmagroup.org. современного финансового рынка и рынка финансовых услуг, поскольку приводит к повышению интенсивности хозяйственных связей и изменению сложившегося на финансовом рынке механизма заключения договоров, главной особенностью которых становится использование при их заключении стандартных условий5.

Некоторые виды популярных финансовых инструментов, с которыми в настоящее время по всему миру совершаются многомиллиардные операции, также появились относительно недавно. К примеру, первая сделка своп была заключена в августе 1976 г. с участием Continental Illinois Limited и Goldman Sachs6. В настоящее время объем рынка одних только процентных свопов превышает 340 трлн. долл. США (в номинальной.

•j стоимости) .

Регулирование данных отношений на уровне национального законодательства не всегда адекватно и, что немаловажно, как правило, не вполне своевременно реагирует на потребности рынка и его участников в правовой регламентации вновь возникающих отношений. По признанию многих экономистов и политических деятелей8, одной из основных причин финансового кризиса, разразившегося в 2008 году, стало отсутствие достаточного правового регулирования оборота производных финансовых инструментов.

С целью преодоления правовой неопределенности и снижения юридических рисков наиболее влиятельные участники рынка ценных бумаг из США и Европы приняли решения создавать собственные механизмы регулирования в области международной торговли ценными бумагами и проведения операций с производными финансовыми.

5 Семтютина Н. Г. Формирование правовой модели российского рынка финансовых услуг: Дис. д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 5.

6 Иванова Е. И. Правовая квалификация деривативов: Дисс. канд. юрид. наук. М., 2006. С. 148.

7 См.: BIS Quarterly Review, December 2012 // URL: www.bis.org.

8 Jickling M. Miller R.S. Derivatives Regulation in the 111th Congress // URL: www.opencrs.com, ii >('ч> i * 5 «f «i i> инструментами. Наряду с разработкой кодексов поведения основной формой закрепления обычаев и правил международных операций на финансовых рынках стали рамочные (генеральные) соглашения. Начало разработки таких соглашений было положено ассоциациями участников рынка (например, Международная ассоциация своп-дилеров, Международная ассоциация рынка ценных бумаг) в 80-е и 90-е годы прошлого века.

Данная тенденция характерна не только для рынка ценных бумаг. Как отмечает Н. Г. Вилкова, в настоящее время значительно возросла роль гражданско-правовых договоров, которыми хозяйствующие субъектыучастники международных коммерческих операций — оформляют свои отношения, поэтому возрастает значение обеспечения единообразия содержания таких контрактов, что реализуется созданием типовых проформ9.

Проблема lex mercatoria на международном финансовом рынке на сегодняшний день остается практически незатронутой на уровне практики российских судов. Подход к толкованию условий стандартной документации на финансовом рынке пока не выработан отечественными судами. Неясно, каким образом будут квалифицированы отдельные элементы lex mercatoria на финансовом рынке в российской судебной практике. Представляется, что изучение и проведение теоретической проработки данной проблематики на уровне доктрины с позиций de lege ferendae является обоснованным и уместным именно на сегодняшний день — до формирования устойчивой судебной практики в Российской Федерации по указанным вопросам, в том числе и для того, чтобы предвосхитить формирование этой практики. В противном случае, отсутствие доктринальных наработок по вопросам lex mercatoria на.

9 Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2004. С. 116. международном финансовом рынке может негативным образом сказаться на формировании практики правоприменения.

Исходя из этого, целью диссертационного исследования является определение места, занимаемого lex mercatoria в системе регуляторов правоотношений на международном финансовом рынке, а также определение перспектив развития lex mercatoria на финансовом рынке во взаимосвязи с законодательством. Для достижения вышеуказанной цели поставлены следующие задачи диссертационного исследования:

— проведение юридико-исторического анализа распространения lex mercatoria на регулирование отношений на международном финансовом рынке, а также перспектив его развития;

— определение перечня элементов lex mercatoria, регулирующих правоотношения участников международного финансового рынка, а также их классификация;

— исследование и анализ норм и структуры элементов lex mercatoria, регулирующих взаимоотношения участников международных финансовых рынков;

— исследование соотношения lex mercatoria, коллизионного регулирования и материально-правовых норм законодательства, регулирующих частноправовые отношения на финансовом рынке;

— исследование отдельных элементов lex mercatoria на международном финансовом рынке, выявление в них сходств и различий;

— рассмотрение вопроса о необходимости унификации и систематизации элементов lex mercatoria на международном финансовом рынке;

— анализ влияния lex mercatoria на эволюцию национального законодательства в области финансовых рынков в России и за рубежом.

Объектом диссертационного исследования являются частноправовые отношения, возникающие в ходе коммерческого оборота на международном финансовом рынке.

Предметом настоящего исследования является содержание международных соглашений, нормативных актов, а также содержание резолюций-рекомендаций международных межправительственных и неправительственных организаций, типовых проформ договоров, стандартной документации международного финансового рынка.

Теоретическая основа исследования и современное состояние научной разработки темы. Теоретическую основу проводимого исследования составили работы советских и российских специалистов в области теории права, цивилистики и международного частного права: С. С. Алексеева, Л. П. Ануфриевой, C.B. Бахина, М. М. Богуславского, Л. Н. Галенской, И.В. Гетьман-Павловой, Г. К. Дмитриевой, Н. Ю. Ерпылевой, В. А. Канашевского, Л. А. Лунца, Н. И. Марышевой, Т. Н. Нешатаевой, Г. В. Петровой, Е. А. Суханова, Г. Ф. Шершеневича.

Также работа основывается на трудах зарубежных специалистов в области международного частного права: К. Бергера (K.Berger), Г. Бермана (H. Berman), Б. Голдмана (В. Goldman), А. Гольдштейна (A. Goldstajn), Т. Карбоне (T. Carbonneau), О. Ландо (О. Lando), А. Лоунфельда (А. Lowenfeld), Ф. де Лу (F. deLy), Дж. Малинес (G. Malynes), П. Майера (Р. Mayer), M. Мастилла (M. Mustill), Г. Тойбнера (G. Teubner), К. Шмиттгоффа (К. Schmitthoff).

Учитывая специфику настоящего диссертационного исследования, особенную ценность для него представляют работы следующих российских и зарубежных авторов: Н. Г. Вилковой, Л. Г. Ефимовой, И. С. Зыкина, Г. Райнера (G.Reiner), Н. Г. Семилютиной, А. Хадсона (A. Hudson).

Для подготовки данного исследования были использованы не только учебники и монографии, изданные в России и за рубежом, но также статьи и публикации в российских и иностранных периодических изданиях, диссертационные исследования. Использованные автором источники приведены в конце настоящей работы в библиографическом списке.

Несмотря на то, что концепция lex mercatoria упоминается практически во всех учебниках по международному частному праву, выпущенных в России, российскими юристами предпринималось сравнительно немного попыток провести комплексный анализ проблематики lex mercatoria, обычаев и обыкновений в международном частном праве. Среди таких комплексных исследований следует отметить, в первую очередь, работы С. В. Бахина, И. С. Зыкина, A.C. Комарова, диссертационные исследования О. В. Аблезговой, Е. А. Ахаимовой, М. Р. Берандзе, H.A. Карсаковой, а также работы украинских юристов A.A. Мережко и A.B. Смитюха. Однако следует отметить, что непосредственно тема данного диссертационного исследования в работах указанных исследователей затронута не была.

В отечественной правовой науке проведены обширные исследования, посвященные правовому регулированию осуществления расчетов и банковских операций, в которых значительное внимание уделяется унифицированным правилам в области аккредитивов и банковских гарантий, разработанным в рамках Международной торговой палаты. Эта тематика представляется наиболее проработанной в России.

Особого упоминания заслуживает диссертационное исследование А. И. Сапунковой, в котором автор анализирует один из типов стандартной документации на международном финансовом рынке, квалифицируя ее в качестве источника lex mercatoria, а также монография A.B. Шамраева, в которой автор анализирует ряд источников lex mercatoria из числа рассматриваемых в настоящей работе. Однако A.B. Шамраев не затрагивает проблематику lex mercatoria, преподнося читателю лишь обзор основных правил, закрепленных в указанных документах. Таким образом, комплексных работ, посвященных проблематике и специфике lex mercatoria на финансовых рынках, пока нет. Это свидетельствует о недостаточном исследовании в российской науке права данного аспекта lex mercatoria.

В наиболее современных зарубежных исследованиях уделяется немало внимания проблематике, исследуемой в рамках настоящей работы. Необходимо отметить монографию К. Бергера «Ползучая кодификация нового lex mercatoria"10, которая оказала сильное влияние на формирование современной концепции lex mercatoria. Во втором издании этой книги, вышедшем в 2010 г., автор однозначно включает стандартную документацию ISDA в ряд важнейших источников lex mercatoria в области финансовых рынков11. Это подтверждает признание ведущими исследователями распространения регулирования lex mercatoria на финансовые рынки. В качестве элемента современного lex mercatoria источники, затронутые в настоящем исследовании, оценивали также Н. Варди (N. Vardi), М. Гулати (М. Gulati), Т. Кейзер (Т. Keijser), М. Сенн (М. Senn), А. Райлс (A. Riles), Г. Феррарини (G. Ferrarini), Р. Шульце (R. Schulze) и ряд других авторов.

Важно отметить, что о lex mercatoria на финансовых рынках речь зашла только в конце XX века, и само по себе данное явление было зафиксировано только в первом десятилетии XXI века. Кроме того, к настоящему времени в зарубежной литературе не было проведено комплексного анализа таких источников, как стандартная документация Международной ассоциации свопов и деривативов, рамочные соглашения и рекомендации Международной ассоциации рынков капитала и Международной ассоциации по займам ценных бумаг, унифицированные правила МТП с позиций lex mercatoria. На основании изложенного можно с уверенностью говорить о недостаточной разработанности вопросов, поднятых в рамках настоящего диссертационного исследования.

10 Berger K.P. The Creeping Codification of the New Lex mercatoria. 2nd Edition. Netherlands: Kluwer Law International, 2010.

11 Berger K. P. Op. cit. P. 27.

Методология исследования. При подготовке настоящего исследования были использованы и применены общенаучные методы анализа и синтеза нормативных, практических материалов и доктрины права, а также специальные юридико-отраслевые методы: сравнительно-правовой, функциональный, исторический, экспериментальный методы и метод классификации.

Автор применяет сравнительно-правовой метод для целей анализа доктринального материала, сформированного в различных правовых системах, для комплексного анализа источников lex mercatoria в области финансовых рынков, и, когда это необходимо, для достижения целей исследования и целей анализа норм национального права зарубежных государств и Российской Федерации. Кроме этого, сравнительно-правой метод позволяет определить границы между вопросами правоотношений на рынке ценных бумаг и иных финансовых рынках, относящимися, как правило, к предмету регулирования национального права, а также аспектами, которые урегулированы международными торговыми обычаями и lex mercatoria.

Метод классификации используется для выделения различных категорий источников lex mercatoria в области финансовых рынков для разделения их на группы и категории по наиболее характерным признакам.

Применение функционального метода обусловлено необходимостью получить полное представление о lex mercatoria на финансовых рынках через функции данной системы регулирования определенных общественных отношений. В частности, данный метод позволяет отграничить вопросы, которые в силу своей специфики остаются неурегулированными на уровне национального законодательства и регламентируются путем применения норм и правил lex mercatoria.

Важное практическое значение имеет использование исторического метода, который позволяет проследить развитие норм, правил и источников lex mercatoria, регулирующих правоотношения участников международных финансовых рынков, а также эволюцию правового регулирования данных отношений, закрепленного в международных соглашениях и в актах национального законодательства. Поскольку содержание источников права, имеющих отношение к операциям на финансовом рынке, и lex mercatoria в области финансового рынка в ходе их развития является взаимообусловленным и взаимосвязанным, исторический метод также позволяет оценить влияние данных систем друг на друга в динамике исторического развития.

Эмпирической основой исследования является практика иностранных судов и международных коммерческих арбитражей по рассмотрению споров, связанных со сделками, заключенными на основании рассматриваемых в настоящей работе типов стандартной документации, а также касающихся иных элементов lex mercatoria. Всего в рамках настоящего исследования проанализированы решения судов и международных коммерческих арбитражей по 32 спорам, из которых 9 были рассмотрены иностранными судами. Рассматривались судебные акты за период преимущественно с 2002 по 2012 гг. Исследование также опирается на практику коммерческого оборота ведущих отечественных кредитных организаций.

Научная новизна исследования. В рамках данной работы проведено первое в отечественной правовой науке комплексное исследование lex mercatoria на международном финансовом рынке. К настоящему времени данная тема не была подвергнута серьезной теоретической разработке, хотя невозможно переоценить значение lex mercatoria для современного мирового финансового рынка.

В настоящем диссертационном исследовании впервые в отечественной доктрине права проведен анализ источников lex mercatoria на финансовых рынках с учетом сложившейся практики делового оборота и правоприменительной практики в России и за рубежомобобщающий комплексный анализ сформировавшихся в отечественной и зарубежной науке мнений и подходов к проблематике lex mercatoriaобобщающий правовой анализ стандартной документации на финансовых рынках. Сформулированы новые выводы о месте, занимаемом lex mercatoria в системе международного частного права применительно к правой регламентации отношений на финансовом рынке, о месте lex mercatoria в регулировании правоотношений на рынке ценных бумаг в Российской Федерации.

В рамках настоящего исследования также впервые в отечественной литературе был проведен анализ lex mercatoria в качестве источника коллизионного регулирования. Проанализированы коллизионные нормы и модели коллизионных норм, содержащиеся в lex mercatoria на финансовом рынке. Анализ подкреплен выводом о значительной роли lex mercatoria в формировании и развитии коллизионного регулирования.

На защиту выносятся следующие новые или содержащие элементы новизны положения:

1. Lex mercatoria на международном финансовом рынке (lex finanziaria) — это один из аватаров lex mercatoria, представляющий собой формирующуюся систему правил негосударственного происхождения, направленных на упорядочение отдельных видов частноправовых трансграничных отношений на финансовом рынке с применением как материально-правового, так и коллизионного метода регулирования. Основа lex mercatoria на международном финансовом рынке — это резолюции-рекомендации международных неправительственных организаций. Lex mercatoria определяет основные принципы заключения и исполнения сделок на рынке ценных бумаг, производных финансовых инструментов, заемного капитала и иных финансовых рынках.

2. Центральный элемент lex mercatoria на международном финансовом рынке к настоящему времени не сформирован. Основные элементы lex mercatoria в области финансовых рынков: унифицированные правила и рекомендации, стандартная документация, включающая в себя, в том.

V', < 13 hV 11 I числе, проформы договоров, а также модельные законы, рекомендации законодателю. Данные элементы являются, как правило, не обобщениями или сборниками сформированных обычаев на финансовых рынках, а представляют собой впервые выработанные положения, которые на момент их формирования отвечают интересам большинства профессиональных участников финансового рынка. Указанные элементы являются узкоспециализированными и регулируют определенные аспекты частноправовых отношений на международном финансовом рынке.

3. Правила lex mercatoria, закрепляемые в разрабатываемых ассоциациями и объединениями участников финансовых рынков документах, оказывают влияние на развитие правового регулирования как в международно-правовом аспекте, так и в аспекте национального права, выступая предпосылкой для внесения изменений в законодательство. Это приводит к гармонизации законодательства в области финансовых рынков по всему миру и позволяет говорить о наличии двух процессов: о рецепции норм lex mercatoria и принятия на их основе актов национального законодательства, а также о внедрении в национальное законодательство отсылок на lex mercatoria (возможность применения lex mercatoria).

4. Lex mercatoria на финансовом рынке использует не только материально-правовой, но и коллизионный метод регулирования. В рамках lex mercatoria на финансовом рынке сформулированы определенные коллизионные нормы, а также вырабатываются модели коллизионных норм. Коллизионные нормы в составе lex mercatoria могут непосредственно применяться как при наличии, так и в отсутствие соответствующего соглашения сторон. Модели коллизионных норм могут найти применение лишь при условии закрепления коллизионных норм, на них основанных, в национальном законодательстве различных государств. В этом случае модель коллизионной нормы в составе lex mercatoria выполняет функцию унификационного инструмента негосударственной природы.

5. Наиболее распространенные виды стандартной документации, регламентирующие правоотношения в отдельных сегментах международного финансового рынка, основаны на одних и тех же обычаях международной торговли, в том числе определяющих порядок досрочного прекращения обязательств и осуществление ликвидационного неттинга. Условия разных видов стандартной документации, основанные на таких обычаях, не являются идентичными во всех существенных аспектах. Это способствует формированию неоправданно разрозненной практики применения одних и тех же обычаев международной торговли в разных сегментах финансового рынка. В целях приведения отдельных элементов lex mercatoria на финансовом рынке в единую систему такие условия, содержащиеся в разных видах стандартной документации, должны быть максимально сближены.

6. Особенностью российского законодательства о ценных бумагах и банкротстве является придание чрезмерного веса как международной стандартной документации рынка ценных бумаг, так и ее отечественным аналогам, разработанным на основе международный типовых проформ. Наделение международной и «локальной» стандартной документации подобными преимуществами по сравнению с договорами, разрабатываемыми участниками рынка самостоятельно, не является достаточно обоснованным и должно быть устранено.

Теоретическая значимость исследования. В рамках настоящего исследования впервые предпринята попытка раскрыть содержание такого аватара lex mercatoria, как lex finanziaria, под которым в современной доктрине понимается lex mercatoria в области финансового рынка. В работе очерчиваются границы финансового рынка, определяются элементы, составляющие lex mercatoria на финансовом рынке, а также дается определение lex finanziaria.

Применительно к теме исследования изучены проблемы, традиционные для науки международного частного права, в том числе, вопросы компетентной юрисдикции и коллизионная проблематика. Сделан вывод о наличии в lex mercatoria унифицированных коллизионных норм, при этом специфика указанных норм заключается в том, что они закреплены не в международных договорах, а в резолюциях-рекомендациях международных межправительственных и, главным образом, неправительственных организаций.

Результаты проведенного исследования могут лечь в основу дальнейшего изучения МЧП в области международного финансового рынка, использоваться в педагогической работе при преподавании МЧП, гражданского и предпринимательского права.

Практическая значимость исследования заключается в направленности на практическое применение содержащихся в нем выводов, предложений и рекомендаций. В настоящее время Россия активно интегрируется в мировой финансовый рынок, доля участия российских банков и инвестиционных компаний в международных финансовых операциях неуклонно возрастает. В связи с этим настоящая работа подводит теоретический базис под операции, урегулированные lex mercatoria.

Кроме этого, сформулированные в диссертации положения могут быть использованы как непосредственно субъектами оборота на финансовых рынках в целях подготовки контрактов и типовых соглашений, так и при подготовке правовых актов в области регулирования деятельности российских субъектов на мировых финансовых рынках. Материалы настоящего исследования могут быть использованы при подготовке и проведении учебных курсов по дисциплинам «Международное частное право», «Банковское право», «Предпринимательское право», «Правовое регулирование рынка ценных бумаг».

Апробация результатов научного исследования производилась диссертантом в ходе ряда научно-практических конференций, участие в которых принимал автор. Основные положения и идеи настоящего диссертационного исследования были отражены автором в ряде публикаций в журналах. Некоторые выводы, сделанные автором в рамках настоящего исследования, были приняты во внимание при разработке отечественной стандартной документации по синдицированному кредитованию. Полученные в процессе исследования знания и выводы диссертант использовал при проведении практических занятий по дисциплине «Международное частное право» на факультете права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» в 2009/2010 и 2010/2011 учебных годах.

Структура диссертации обусловлена ее целью и задачами. Работа состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов, заключения и библиографического списка.

Основные выводы, сделанные в рамках данного параграфа, могут быть сформулированы следующим образом:

1. Разные виды стандартной документации на финансовом рынке нуждаются в сближении, унификации похожих положений и условий.

2. Глобальные тенденции в регулировании рынка производных финансовых инструментов приводят к возрастанию роли документации клиринговых организаций во внебиржевой торговле финансовыми инструментами.

244 Roadmap of Industry Initiatives and Commitments. March 31,2011. URL: www.nevvvorkfed.org.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

.

Lex mercatoria как комплекс международных торговых обычаев и обыкновений, а также правил негосударственного происхождения, в настоящее время является важным регулятором международных коммерческих отношений на финансовых рынках. Национальное законодательство не может обеспечить адекватный уровень регулирования международных отношений, поскольку основной его функцией является регулирование внутренних хозяйственных отношений. Как отмечал JI.A. Лунц, подтверждая аналогичную позицию Р. Давида, «коллизионные отсылки к внутреннему праву разных стран вообще не могут обеспечить надлежащего регулирования внешнеторговых сделок, ибо многие виды такого рода сделок (в особенности в сфере заморской торговли) вообще не укладываются в рамки традиционных категорий гражданского или торгового права"245.

Опираясь на традиционный для МЧП коллизионный метод регулирования, сложно добиться удовлетворительного результата для определения правил, применимых к тому или иному международному правоотношению, связанному с ценными бумагами или производными финансовыми инструментами. Многие такие отношения являются нехарактерными для внутреннего рынка отдельного государства, следовательно, регулирование, предлагаемое национальными нормами, может оказаться неэффективным. Кроме того, на сегодняшний день фактически отсутствуют единые и общепризнанные коллизионные нормы в отношении права, применимого к обороту ценных бумаг, в то время как.

245 Лунц Л. А. Международное частное право. Особенная часть. М.: 1975. С. 25- См. также: David R. The Methods of Unification. AJCL. 1968. nn. 1−2. рынок ценных бумаг является важнейшей составляющей финансового рынка.

Выработка международно-правовых норм в области регулирования частных правоотношений на финансовом рынке, связанных с иностранным правопорядком, требует координации усилий субъектов международного публичного права, проведения сложных и длительных процедур выработки единого, устраивающего всех документа и его последующей ратификации. Излишняя формализованность такого процесса, его длительный характер напрямую зависят от степени сложности рассматриваемого вопроса. В связи с тем, что финансовый рынок характеризуется быстротой своего развития, реализацию инициатив по выработке материальных норм, регулирующих трансграничные частноправовые отношения на финансовых рынках, на уровне международного публичного права сложно назвать эффективной.

В связи с этим регулирование, предлагаемое негосударственными ассоциациями, представляющими интересы большинства профессиональных участников финансового рынка, оказывается крайне востребованным, определяя основные принципы и терминологию для заключения сделок. Такое регулирование основано на существующих обычаях и обыкновениях, но одновременно нацелено на их усовершенствование и обновление. Стандартная документация, в том числе проформы рамочных договоров, разработанных объединениями участников финансовых рынков специально для заключения трансграничных сделок, применяется повсеместно.

Lex mercatoria, регулирующее правоотношения на финансовых рынках — это регулирование негосударственного происхождения, но применение норм lex mercatoria должно быть прямо или косвенно санкционировано государством. Безусловно, правила lex mercatoria не могут противоречить нормам национального законодательства и применяются только в той степени, в которой это допускается государством. Таким образом, lex mercatoria — это отдельный и своеобразный источник международного частного права.

Специфика lex mercatoria в области финансовых рынков заключается в том, что ввиду новизны этой сферы экономической деятельности, значительное число его элементов являются не обобщениями или сборниками сформированных торговых обычаев на финансовых рынках. Зачастую они представляют собой впервые выработанные положения, которые на момент их формирования отвечают интересам большинства профессиональных участников определенного рынка. Это роднит документы lex mercatoria в области финансовых рынков с системообразующим документом lex mercatoria — Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА. Правила поведения, сформулированные при участии значительного числа крупнейших участников рынка, в силу дальнейшего устойчивого использования приобретают силу обыкновений или (в некоторых случаях) признаются правовыми обычаями.

При этом в силу специфики рассматриваемых правоотношений большое значение для участников данного рынка имеет и национальное регулирование, являющееся их личным законом и регулирующим, в частности, вопросы их правоспособности. В связи с этим огромную роль в развития и распространения lex mercatoria на финансовых рынках играет гармонизация национального регулирования наиболее актуальных вопросов (в первую очередь, в области трансграничной несостоятельности). Подобная гармонизация осуществляется и с помощью lex mercatoria на финансовых рынках — модельного законодательства, принципов и рекомендаций законодателям, разрабатываемых в рамках международных организаций.

Таким образом, правила lex mercatoria, закрепляемые в разрабатываемых ассоциациями и объединениями участников финансовых рынков документах, оказывают влияние на развитие правового регулирования, выступая предпосылкой для внесения изменений в законодательство. Это вызвано тем, что правила lex mercatoria лучше приспособлены для регулирования сложных частноправовых отношений на финансовых рынках, осложненных иностранным элементом, чем коллизионное регулирование, традиционно предлагаемое международным частным правом. Как следствие, это приводит к гармонизации норм национального законодательства различных государств. Это позволяет говорить о постепенном замещении в МЧП в области финансовых рынков коллизионного регулирования материально-правовым регулированием, создаваемым под влиянием правил lex mercatoria.

Тем не менее, развитию lex mercatoria сопутствует и развитие коллизионного регулирования на международном финансовом рынке. Подчеркнем, что lex mercatoria играет важную роль в развитии коллизионного регулирования. В рамках lex mercatoria на финансовом рынке выработаны коллизионные нормы, а также вырабатываются модели коллизионных норм. Первые могут непосредственно применяться как при наличии, так и в отсутствие соответствующего соглашения сторон. Последние могут применяться при условии закрепления коллизионных норм, основанных на моделях, в законодательстве.

Большое значение в развитии национального законодательства играет стандартная документация, разработанная ассоциациями и объединениями участников финансовых рынков. В частности, российское законодательство путем отсылки заимствует из стандартной документации по сделкам с производными финансовыми инструментами (разработанной ISDA) и стандартной документации по сделкам peno (разработанной ICMA) механизм расчета нетто-обязательства при банкротстве одной из сторон соглашения, относящегося к одному из указанных типов стандартной документации. Примечательно, что такой механизм обычно закрепляется непосредственно в законодательстве. Вероятно, что при накоплении правоприменительной практики российский законодатель перенесет механизм расчета нетто-обязательства, приведенный в стандартной документации, в закон.

Российское законодательство в области рынка ценных бумаг и производных финансовых инструментов на современном этапе его развития придает особое значение договорам, заключенным между российскими и иностранными лицами на основании международной стандартной документации на финансовых рынках, входящей в структуру lex mercatoria. Согласно примененному российским законодателем подходу, использование такого рода стандартной документации является основанием для наделения отдельных договоров, заключенных на ее основе, судебной защитой. Теми же критериями обусловлено применение особого благоприятного режима расчета размера требований, которые могут быть предъявлены стороне таких договоров в случае ее банкротства. Также российский законодатель стимулирует участников внутреннего рынка разрабатывать стандартную документацию по аналогии с международной.

По мнению автора, роль lex mercatoria в области финансовых рынков в МЧП не будет снижаться в обозримом будущем, поскольку правила lex mercatoria в данной области демонстрируют свою эффективность в регулировании частноправовых отношений на мировых финансовых рынках. При этом нельзя не отметить всевозрастающую тенденцию к закреплению правил, первоначально созданных в рамках lex mercatoria, в качестве законодательных норм. В отношении lex mercatoria в целом некоторые исследователи отмечают, что Венская конвенция 1980 г. уже «кодифицировала существенную часть lex mercatoria"246. Что касается lex mercatoria на финансовых рынках, то развитие сотрудничества между.

246 Fauvarque-Cosson B. Les contrats du commerce international // Revue de droit international et de droit compare. 1998. № 2. P. 482. государствами, а также подготовка межправительственными и неправительственными организациями модельных законов и рекомендаций законодателям — все это способствует закреплению правил lex mercatoria в национальном законодательстве отдельных государств.