Проблемы регулирования трансграничной несостоятельности в международном частном праве

Анализируя процессы, происходящие в российской и мировой экономике в целом, необходимо отметить возрастающий в геометрической прогрессии объем кредиторской задолженности субъектов коммерческой деятельности. Данная ситуация очевидно обусловлена стагнационными тенденциями на мировом финансовом рынке. В свете этого все чаще возникают проблемы, связанные с несостоятельностью указанных субъектов коммерческой деятельности.

Глобализация экономических отношений привела к увеличению числа случаев трансграничной несостоятельности, что, в свою, очередь, повлекло за собой активизацию работы по решению вопросов регулирования трансграничной несостоятельности и выработке подходов к решению проблем на различных уровнях — национальном, региональном и международном.

Трансграничная несостоятельность выражается в юридической связи между правопорядком двух или более государств: в случае признания должника несостоятельным и при наличии иностранных кредиторов, имущества за рубежом, объективных предпосылок к объявлению должника несостоятельным в двух и более государствах — речь идет о необходимости регулирования указанных правоотношений средствами международного частного права. В сферу регулирования международного частного права входят все нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, поскольку определяющее значение имеет предмет регулирования, то есть характер самих отношений. При этом в международном частном праве существует два способа регулирования отношений, осложненных иностранным элементом 3 материально-правовой и коллизионный методы. Материально-правовой метод регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью состоит в непосредственном применении материальной нормы без обращения к коллизионной привязке. Применение материально-правовых норм для регулирования отношений при трансграничной несостоятельности возможно при условии существования источников таких норм, унифицированных путем заключения международных соглашений.

В связи с заметным, по сравнению с ситуацией десятилетней давности увеличением количества случаев трансграничной несостоятельности, все острее ощущается отсутствие единообразных норм, регулирующих правоотношения в области трансграничной несостоятельности, наличие которых, помимо прочего, способствовало бы устранению правовых барьеров при признании должника несостоятельным.

В рамках мирового сообщества неоднократно предпринимались попытки подготовить документ, регулирующий вопросы трансграничной несостоятельности. Среди них имеет смысл упомянуть конвенции, подготовленные в рамках ЕС — Европейская Конвенция о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.- Конвенция Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.- Регламент Европейского парламента о процедурах несостоятельности № 1−346/2000. Также был — подготовлен Типовой Закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г., Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОХАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999 г.). Разумеется, это не полный перечень документов, посвященных регулированию вопросов трансграничной несостоятельности. Однако упомянутые документы, несмотря на наибольшую практическую применимость при производстве по делам о трансграничной несостоятельности, все же не являются столь необходимым мировому сообществу документом, определяющим случаи трансграничной 4 несостоятельности, место открытия и права, применимого к производству по делам о трансграничной несостоятельности. Дело в том, что указанные источники, за исключением Типового закона ЮНСИТРАЛ имеют региональное действие, а для применения судом, ведущим производство по делу о трансграничной несостоятельности Типового закона необходимо его имплементировать в национальное законодательство государства.

Коллизионный метод регулирования играет важнейшую роль в определении права, применимого к производству по делу о трансграничной несостоятельности, указывая на суд государства — места рассмотрения спора. Коллизионная привязка lex fori (lex fori concursus) позволяет подчинить производство по делу о трансграничной несостоятельности законодательству государства, открывшего такое производство. Однако существо отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью требует также ответов на вопросы о надлежащей юрисдикции государства, под которую подпадает конкретное дело о несостоятельности, о признании производства, открытого в одном государстве другими государствами, о правовых последствиях открытия производства по делу о трансграничной несостоятельности, о проблеме координации нескольких производств, открытых в отношении одного должника и иных, не менее важных проблемах.

Таким образом, с каждым днем все более актуальной становится тема настоящего исследования — при наличии все возрастающей статистики количества дел о трансграничной несостоятельности ощущаются пробелы в правовом регулировании трансграничной несостоятельности. В силу преимущественного применения коллизионного метода регулирования трансграничной несостоятельности перед унифицированными материально-правовыми нормами, отсутствует единообразие при решении конфликтных ситуаций и конечный результат производства по делу о трансграничной несостоятельности зависит от того, в суде какого государства рассматривается спор.

В связи с тем, что за последнее десятилетие Российская Федерация предприняла достаточно серьезные шаги на пути интеграции в мировую экономическую систему, возник новый для российского законодательства институт трансграничной несостоятельности. Существующее в данный момент законодательство, регулирующее вопросы признания должника несостоятельным, равно как и последствия признания должника таковым и последующие процедуры несостоятельности урегулированы с различной степенью проработанности вопроса с точки зрения национального аспекта несостоятельности. Однако, трансграничный характер правоотношений кредиторов и должника при несостоятельности последнего, по состоянию на текущий момент остается практически неучтенным законодательством Российской Федерации, что также говорит в пользу насущной актуальности настоящего исследования.

Существенные различия в нормах национальных законодательств государств, сложности в определении права, подлежащего применению к практическим аспектам трансграничной несостоятельности (открытие производства по делу о несостоятельности, управление и консолидация активов должника, находящихся в двух и более государствах, и ряд других) приводят к усложнению производства по указанной категории дел.

С учетом сложившейся ситуации, создание и подписание государствами некоего международного договора (например, конвенции), содействовало бы упрощению и прозрачности процедур несостоятельности, более скорой и эффективной консолидации имущества должника и удовлетворения требований кредиторов за счет распределения консолидированных активов должника, что, в свою очередь, способствовало бы повышению уровня взаимного доверия между государствами и развитию международной торговли в целом. Для Российской Федерации участие в подписании подобного документа означало бы, в первую очередь, повышение интереса иностранных кредиторов к инвестированию в российские производственные и 6 финансовые предприятия и учреждения, то есть, улучшение инвестиционного климата.

Предметом исследования выступают национальные и международные двусторонние и многосторонние правовые акты, регулирующие отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, практика применения судами указанных документов, а также проблемы, возникающие на пути к унификации норм, регулирующих трансграничную несостоятельность.

К целям настоящего исследования относится выявление и проведение комплексного анализа проблем регулирования трансграничной несостоятельности нормами международного частного права, а также подготовка и обоснование решений по ряду аспектов трансграничной несостоятельности для включения в законодательство Российской Федерации, носящих рекомендательный характер. Для достижения целей настоящего исследования автору предстоит решить следующие задачи:

— изучить особенности явления трансграничной несостоятельности как института международного частного права, уделив особое внимание иностранному элементу в указанных отношениях;

— рассмотреть источники, регулирующие отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, уделив особое внимание положениям, касающимся вопросов определения места открытия производства по делу о несостоятельности, признания производства основным или вторичным в случае, когда открыты два и более производства по делу о несостоятельности одного должника, вопросов координации таких производств;

— провести анализ практики применения судами различных государств положений рассмотренных источников и выявления на основании материалов судебной практики недостатков правового регулирования трансграничной несостоятельности и препятствий, на пути к унификации;

— рассмотреть законодательство Российской Федерации с точки зрения регламентации отношений, связанных с трансграничной несостоятельностьювыработка рекомендаций по подготовке и включению соответствующих положений, регулирующих трансграничную несостоятельность в законодательство Российской Федерации.

Методологическую основу диссертации составляют общенаучные методы познания — анализ, наблюдение, сравнениеи частные научные методы — определения, классификации, системного анализа и сравнительно-правовой метод. Кроме того, использовались и логические приемы — аналогия, обобщение и синтез, комплексное применение которых позволило обеспечить полноту исследования.

Теоретической основой исследования являются работы ведущих представителей российской и зарубежной науки, в частности, положения трудов российских цивилистов дореволюционного периода, а также, публикаций современных теоретиков и практиков.

Поскольку, как упоминалось ранее, проблема регулирования трансграничной несостоятельности является для Российской Федерации достаточно новой и малоизученной, хотя и более чем актуальной, неоспоримым является тот факт, что степень разработанности и изученности вопроса в таких государствах, как США, Великобритания, Франция, Германия, Италия и иные, является более высокой, чем в России. Такое положение продиктовано, во-первых, отсутствием должного закрепления положений о трансграничной несостоятельности в законодательстве Российской Федерации, а во-вторых, наличием малого числа специалистов в области международного частного права, изучающих проблемы регулирования трансграничной несостоятельности.

Именно поэтому среди отечественных специалистов в области международного частного права немного экспертов, изучающих проблемы регулирования трансграничной несостоятельности. В основу диссертации положены работы, написанные специалистами по международному частному праву. Исследованы труды, посвященные как общим вопросам МЧП, так 8 отдельным проблемам определения случаев трансграничной несостоятельности и проблеме выбора места открытия производства по делу о несостоятельности, авторами которых являются М. М. Агарков, Л. П. Ануфриева, М. М. Богуславский, Е. А. Васильев, Е. А. Колиниченко, JT.A. Лунц, А. И. Муранов, В. Ф. Попандопуло, А. Г. Светланов, В. В. Степанов, М. В. Телюкина, В. Н. Ткачев, А. Ф. Трайнин, П. П. Цитович, Г. Ф. Шершеневич и другие.

К числу зарубежных авторов, чьи исследования составляют теоретическую основу исследования, относятся Дж.Н. Берч, Ф. Васкес, Б. Весселз, М. Виргос, Ф. Р. Вуд, Р.Ж. в. Гален, С. П. Джонстон, X. Кетц, Б. Леонард, Б. Лифленд, Б. Мартор, Г. Мосс, Г. Папе, Н. Пилкингтон, X. Сейфе, Д. С. Селлерз, С. Тувено, Дж.М. Фарли, Я. Флетчер, К. Цвайгерт, С. Шандро, М. С. Яспер и другие.

Нормативно-правовая база исследования. В качестве нормативной основы исследования автором в первую очередь используются правовые акты носящие международный характер: Типовой закон Комиссии Организации Объединенных наций по праву международной торговли (далееЮНСИТРАЛ) о трансграничной несостоятельности 1997 гРегламент ЕС № 1346/2000 о процедурах несостоятельности 2000 г.

Диссертант рассматривает и положения международных договоров, таких, как, в частности Соглашение о создании ОХАДА — Организации по гармонизации коммерческого права стран Африки и, имеющий в контексте проведенного исследования важное значение — Единообразный закон ОХАДА о несостоятельности 1999 г.- Скандинавскую Конвенцию по вопросам несостоятельности 1933 г. и ряд других, а также, правовые акты российского законодательства: Гражданский кодекс РФ (далее — ГК РФ), Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. (далее — АПК РФ) и ряд других.

В диссертации изучается практика российских арбитражных судов и международного коммерческого арбитража, в том числе Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ.

Кроме того, автор анализирует положения законодательства зарубежных государств и решения, вынесенные иностранными судами.

Основные выводы автора диссертации отражены в следующих положениях, выносимых на защиту:

1. Существующие в международном частном праве теории единого и параллельных производств по делу о трансграничной несостоятельности позволяют сделать исключение из применения коллизионной привязки lex concursus, согласно которой, правом, применимым к процедурам несостоятельности является право государства, на территории которого такое производство открыто. В рамках теории единого производства, коллизионная привязка lex concursus применяется в полной мере. Однако при использовании модели регулирования вопросов трансграничной несостоятельности построенной на принципе территориальности, применение указанной коллизионной привязки является исключением — действующая в отношении одного производства, привязка не затрагивает права кредиторов и третьих лиц в отношении имущества, принадлежащего должнику и расположенного на территории другого государства.

2. Концепция «центр основных интересов» (далее — ЦОИ) лежит в основе определения государства, в котором открывается основное производство по делу о трансграничной несостоятельности, а значит, и определяет право, применимое к производству по делу о несостоятельности, открываемому в том или ином государстве, где должник имеет ЦОИ. Оптимальным признаком, используемым при определении ЦОИ должника — юридического лица, является место нахождения исполнительного органа должника. В случае несостоятельности должника, имеющего активы в различных государствах, равно как и осуществляющего свою деятельность в различных государствах, при применении этого подхода учитывается критерий очевидности: кредиторам очевиден ЦОИ должника в силу знания ими государства — места нахождения исполнительного органа, исходя из учредительных документов, сведений торгового реестра или реестра юридических лиц, а также общей информации о должнике.

3. Материально-правовые нормы, определяющие ЦОИ должника, должны носить императивный характер. Придавая императивный характер положениям законодательства о трансграничной несостоятельности, определяющих, в частности, место открытия основного производства по делу и вопросы применимого к соответствующим отношениям права, законодатель исключает возможность возникновения ситуации, когда должник или кредиторы пытаются выбрать наиболее подходящую для удовлетворения их интересов юрисдикцию.

4. Представляется целесообразным дополнить национальное законодательство государств, в том числе и Российской Федерации, четким понятием ЦОИ должника, определив, что в качестве такового понимается место нахождения исполнительного органа должника. Законодателю необходимо включить и иные вспомогательные признаки позволяющие открыть основное производства по месту нахождения большей части активов должника или по месту образования юридического лица, несмотря на основополагающий признак места нахождения исполнительного органа должника. Вспомогательные признаки, такие как место регистрации компании, место нахождения наибольшей части активов должника, место ведения основной деятельности, позволят наиболее квалифицированно определить ЦОИ должника.

5. В законодательство Российской Федерации следует внести следующие изменения:

— Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ следует дополнить коллизионной привязкой lex concursus, определяющей право, применимое к производству по делам о трансграничной несостоятельности.

— Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ следует дополнить разделом о трансграничной несостоятельности, включающим следующие вопросы: определение субъектов трансграничной несостоятельности, признаки несостоятельности, порядок признания должника несостоятельным, разграничение полномочий местных и иностранных представителей должника, порядок взаимодействия и координации судебных процедур, открытых в отношении одного должника в различных государствах для создания в Российской Федерации механизма регулирования проблем трансграничной несостоятельности.

Практическая значимость исследования. Практическая значимость проведенного диссертантом исследования обусловлена целями, поставленными в рамках настоящего исследования — решением конкретных вопросов, имеющих значение для науки международного частного права. В диссертации проведен сравнительно — правовой анализ положений нормативных актов, относящихся к источникам правового регулирования трансграничной несостоятельности и практики применения указанных положений судами различных правовых систем, на основании которого впервые были предложены определения и квалифицирующие признаки понятий, рекомендованных для включения в российское законодательство. В частности, был найден оптимальный вариант признака, определяющего центр основных интересов несостоятельного должника, руководствуясь наличием которого суд может принимать решение об открытии основного производства по делу о трансграничной несостоятельности.

Сделанные автором выводы, данные рекомендации могут быть приняты во внимание при совершенствовании нормативного регулирования института трансграничной несостоятельности. Диссертационная работа имеет практическую ценность для отечественных участников международного гражданского оборота, которые нуждаются в информации касательно подходов российских и зарубежных судов к применению положений, регулирующих трансграничную несостоятельность, что подробно рассмотрено в диссертации.

Теоретические положения и выводы, сформулированные на основе исследования, могут быть использованы при дальнейших исследованиях проблем, касающихся трансграничной несостоятельности и правоотношений, возникающих в связи с объявлением должника несостоятельным. Материалы исследования могут применяться в процессе преподавания курса международного частного права, спецкурса «Трансграничная несостоятельность», быть пособием по данной тематике для студентов, аспирантов.

Заключение

.

При несостоятельности должника, связанного с правопорядком двух или более государств, возникает достаточное количество проблем, для разрешения которых суду соответствующего государство необходимо обратиться к документу, регулирующему вопросы трансграничной несостоятельности. В частности, суду предстоит решить вопрос о собственной компетенции в отношении открытия и ведения производства по делу о трансграничной несостоятельности, предстоит определить статус производства — является оно основным или вторичным, решить вопрос о праве, применимом к вопросам признания должника несостоятельным и ведении процедур трансграничной несостоятельности. Отдельного упоминания заслуживают вопросы, связанные с координацией производств, открытых в отношении одного должника в двух или более государствах, взаимодействием назначенных управляющих имуществом должника из двух или более государств и ряд других. Наличие подобных вопросов в производстве по делам трансграничной несостоятельности осложняется тем, что национальным государством в различных системах права определен свой порядок регулирования различных аспектов несостоятельности. Разобщенность национального законодательства различных государств, в свою очередь, ведет к тому, что государства, с одной стороны, заинтересованы в урегулировании трансграничного аспекта несостоятельности и включении документа, унифицирующего материальные и процессуальные вопросы трансграничной несостоятельности в национальную систему права. Однако с другой стороны, включение подобного документа в национальное законодательство может нарушать права местных кредиторов, противоречить основам национального законодательства, или вести к нарушению публичного порядка государства. Проведенное автором исследование истории развития основ регулирования вопросов трансграничной несостоятельности и практики применения судами различных государств данных основ позволило выявить озвученные проблемы, наличие которых препятствует созданию эффективного механизма регулирования случаев трансграничной несостоятельности. Все попытки государств на региональном и международном уровнях регламентировать вопросы связанные с трансграничной несостоятельностью свелись к созданию изученных автором настоящего исследования источников, регулирующих лишь общие вопросы несостоятельности должника, осложненной иностранным элементом. Существующим моделям регулирования трансграничной несостоятельности недостает более четких терминов и определений, в том числе и самого понятия — в настоящее время определение случаев трансграничной несостоятельности отсутствует.. Следует подчеркнуть, что, по мнению автора, указанные препятствия на пути к унификации связаны, в том числе, с правовой разобщенностью национального законодательства. Несмотря на то, что, зачастую, национальное законодательство в области регулирования несостоятельности принималось на основе законодательства другого государства, как было описано в Главе 1 настоящего исследования, необходимого сближения соответствующих норм не произошло.

Вследствие чего, в настоящее время лишь общие вопросы взаимодействия судов при открытии производства по делу о несостоятельности должника на территории одного или более государств, и вопросы координации таких производств могут считаться урегулированными в удовлетворительном объеме.

Если перейти к практическому аспекту вышеизложенного, получается, что если в ближайшее время компанию, зарегистрированную на Каймановых островах, но с администрацией, высшим составом управляющих компанией, местом нахождения членов Совета директоров должника на территории.

Российской Федерации, а предприятия должника в Казахстане, суд признает несостоятельной по ходатайству кредиторов, то такому суду предстоит решить много вопросов, связанных, в том числе, с собственной компетенцией по рассмотрению дела и с правом, применимым к процедурам несостоятельности. Не говоря о том, что изначально, кредиторам — гражданам или юридическим лицам различных государств, предстоит определить государство, в соответствующий суд которого подать ходатайство о признании должника несостоятельным. Однозначный ответ на все эти вопросы отсутствует, причиной чему служит уже обозначенное отсутствие документа — унификации норм о трансграничной несостоятельности на международном уровне.

Таким образом, открытие двух и более производств по делу о несостоятельности должника практически неизбежно, и координация основного и вторичных производств — единственный выход, способный содействовать эффективному проведению процедур несостоятельности, консолидации активов должника и распределению конкурсной массы между кредиторами разных государств соразмерно их требованиям. Надо признать, исходя из выводов автора настоящего исследования, очевидной является эффективность подобной судебной координации — неоднократно и многочисленными примерами подтверждается однозначная разумность действия этого принципа. В связи с отсутствием норм материального права, регулирующих трансграничную несостоятельность, применение принципа судебного сотрудничества ведет к осуществлению задач процедур несостоятельности, что, в свою очередь ведет к оздоровлению экономики на национальном, региональном и международном уровнях.

Касательно перспективы дальнейших исследований в области регулирования трансграничной несостоятельности, то, как уже утверждалось автором настоящего исследования, предстоит проделать большой объем работы на многих уровнях. В рамках национального уровня работы.

136 необходимо разработать и внедрить в качестве курса обучения предмет «Трансграничная несостоятельность» для подготовки специалистов в этой области, которые способны к дальнейшему анализу сложившейся ситуации и готовы в рамках следующего этапа к разработке законодательства, регулирующего вопросы трансграничной несостоятельности. Дело в том, что организации, участвовавшие в подготовке документов, изучению которых было посвящено настоящее исследование (Типовой закон ЮНСИТРАЛ, Регламент ЕС) в качестве требования к кандидатуре свои членов основным считают наличие специального образования и опыта работы в процессах по трансграничной несостоятельности. К таковым организациям, безусловно, относится INSOL International, речь о которой шла в Главе 2 настоящего исследования. И если с точки зрения практикующих юристов и судей такие специалисты в Российской Федерации есть, то отсутствие в рамках образования специальных курсов препятствует вхождению российских юристов в подобные организации. К сожалению автора, подобная ситуация ведет к тому, что при подготовке глобального документа на уровне мирового сообщества интересы Российской Федерации если и не будут ущемлены, то будут однозначно не учтены.

Следующим этапом станет подготовка и подписание регионального документа, посвященного вопросам несостоятельности, осложненной иностранным элементом. Для Российской Федерации таким документом может быть подписание соответствующей конвенции в рамках СНГ — как уже говорилось выше, подобные идеи обсуждались в рамках Содружества, но на практике подобного проекта пока создано не было. И наконец, уровень необходимый всему мировому сообществу — создание масштабного документа, регулирующего процедуры трансграничной несостоятельности на международном уровне — вопросам и проблемам, стоящим при осуществлении данного уровня работы была посвящена настоящая работа.