Международный обычай как источник международного права

В п. 1 «b» ст. 38 Статута Международного суда ООН дается следующее определение международного обычая: «Международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»^[1]. Следует признать, что данная формула международно-правового обычая не выглядит безупречной, однако она послужила основой для научного определения этого вида источника международного права.

По вопросу о создании обычных норм международного права в международно-правовой науке мнения различаются. Главный в этих разногласиях — вопрос о том, создаются ли обычные нормы международного права путем взаимодействия воль государств или же они появляются без участия этих воль.

Согласно теории, которая в настоящее время господствует в зарубежной международно-правовой литературе, обычные нормы международного права возникают без участия воль государств, как бы спонтанно. Суть этой теории французский профессор М. Виралли формулирует следующим образом: «Обычное право является выражением давлений, вытекающих из факта существования множества государств и осознанной ими необходимости вести их взаимные отношения упорядоченным образом»^[2].

В процессе исторического развития международного права обычай в течение длительного времени представлял собой наиболее важную процедуру создания международноправовых норм, поскольку, как было отмечено выше, в межгосударственной системе никогда не было законодательного органа, принимающего обязательные для исполнения нормы права. Отсюда бо? льшая часть международно-правовых норм складывались на основе обыкновений и практики государств и, следовательно, имели главным образом характер обычноправовых норм.

Определение обычая, сформулированное в ст. 38 Статута Международного суда ООН, содержит два совершенно четких элемента, которые в совокупности и дают представление о содержании международно-правового обычая. Это: материальный элемент (практика государств) и духовный элемент (opinio juris sive necessitates), т. е. убеждение в юридическом значении данной межгосударственной практики. Следовательно, единство указанных элементов позволяет утверждать, что речь идет о юридически обязательной практике государств.

Принято считать, что международный обычай существует тогда, когда практика отвечает следующим характеристикам: 1) всеобщее признание; 2) единообразие; 3) длительность; 4) юридическая убежденность (opinio juris). Рассмотрим подробнее каждую из перечисленных характеристик.

Признание должно быть всеобщим в двойном смысле этого слова. Во-первых, поведение государств не должно вызывать ни у кого сомнений в его правильности, так как правило, о котором идет речь, должно быть хорошо известно и принято в явно выраженной форме (открыто) или молчаливо. Во-вторых, оно должно выражать consensus tacitus generalis, т. е. всеобщее убеждение о существовании такого правила поведения. Для того чтобы существовал обычай, не достаточно, чтобы норма была принята несколькими государствами, так как если другие государства придерживаются другой нормы, то первоначальная норма не будет обязательной для государств, которые постоянно и безошибочно возражают против ее применения^[3].

К содержанию формулировки правила обычной нормы предъявляется требование, чтобы практика государств, включая специально заинтересованных в вопросе, регулируемом обычаем, была часто повторяющейся и единообразной^[4].

Длительность практики должна быть значительной, так как именно время является тем, что позволяет практике созреть и превратиться в обычай. В наше историческое время, отличающееся динамизмом и высокой степенью коммуникативности, разумеется, это требование не должно пониматься так же, как в другие эпохи (Г. Гроций, например, говорил о периоде не менее 100 лет). Гибкость этого критерия признал Международный суд ООН в решении от 20.02.1969 по делу о континентальном шельфе Северного моря (ФРГ против Нидерландов и ФРГ против Дании): «То что, что не истек более чем короткий период времени, еще не представляет само по себе препятствия для формирования новой нормы обычного международного права». Удачным примером является процесс формирования нормы, определяющей понятие и статус исключительной экономической зоны в ходе Конференции ООП по морскому праву 1973−1982 гг., однако как признал Международный суд ООН в своих двух решениях, принятых позднее (от 12.10.1984 — дело о делимитации морской границы в районе залива Мэн, Канада против США; и от 03.06.1985 — дело о континентальном шельфе, Арабская Джамахирия Ливия против Мальты), — с 1974 г. после сессии конференции в Каракасе практически все прибрежные государства признали и провозгласили ее в своем национальном законодательстве.

Юридическая убежденность (opinio juris) в том, что практика представляет собой юридическое обязательство, является необходимым требованием для того, чтобы признать существование правового обычая. Как установил Международный суд ООН в решении от 20.02.1969: «Рассмотренные акты не только должны представлять постоянную практику, но, кроме того, они должны свидетельствовать в силу своей природы или способа осуществления об убежденности в том, что эта практика превратилась в обязательство, необходимое для существования нормы права. Необходимость существования подобного убеждения, т. е. существования субъективного элемента, подразумевается в самом понятии opinio juris sive necessitatis. Заинтересованные государства должны, таким образом, чувствовать, что они создают то, что равносильно юридическому обязательству. Ни частота, ни даже обычный характер актов сами по себе для этого не достаточны. Существует множество международных актов в сфере дипломатического протокола, например, те, которые осуществляются почти неизменно, но которые мотивируются простыми соображениями вежливости, необходимости или традиции, а не чувством юридического обязательства» .

Практика и opinio juris, таким образом, являются существенными элементами международного обычая, как это подтвердил Международный суд ООН в двух своих решениях от 03.06.1985 (дело о континентальном шельфе, Ливия против Мальты) и от 27.06.1986 (Никарагуа против США).

В своем решении по делу судна Лотос от 07.09.1927 Постоянная палата международного правосудия поддержала волюнтаристскую концепцию юридической природы международного обычая, охарактеризовав его как молчаливое соглашение государств. При этом она отметила, что «правовые нормы, которые обязывают государства, проистекают из их воли, воли, продемонстрированной в конвенциях, или во всеобще принятых обыкновениях, как это происходит при подтверждении принципов права» .

Волюнтаристская концепция международного права, проявляющаяся в указанных словах решения Постоянной палаты международного правосудия, сложилась благодаря стилю ст. 38 Статута Постоянной палаты международного правосудия, которая использовала слова «признанной» и «принятой» как в отношении договоров, так и в отношении обычаев. Эта концепция сохраняет свое значение и в наше время. Так, Международный суд ООН поддержал пусть и менее последовательную, но все же волюнтаристскую концепцию обычая, установив в своем решении от 20.02.1969 трансцендентальное значение характеристики обычая: «Нормы и обязательства по общему или обычному международному праву, которые по своей природе должны применяться в равных условиях ко всем членам международного сообщества, не могут подчиняться воле одного из членов международного сообщества» .

Отсюда понятие всеобщий — не все, а большинство государств, и обычай — не молчаливое согласие, а формирование общего консенсуса государств в отношении определенного правила поведения, которое устанавливается как объективное право.

Доказательствами наличия международного обычая являются различного рода дипломатические документы: ноты, меморандумы, заявления делегаций и официальных лиц государств на международных конференциях, в органах международных межправительственных организаций и т. д.

Международный обычай, а точнее, обычные нормы международного нрава продолжают играть значительную роль в современном международном праве. В современном международном сообществе обычай сохраняет важное место, благодаря тому, что различия в подходах государств к способам международно-правового регулирования международных отношений обусловливают в ряде случаев отказ от участия в универсальных международных договорах. Не случайно, Венские конвенции 1969 и 1986 гг. в ст. 3 «b» предусматривают возможность действия их норм в силу международных обычаев, независимо от положений этих Конвенций. Следует отметить, что сфера действия международного обычая не безгранична, поскольку развитие науки и технологий приводит к вовлечению в сферу международных отношений новых сфер человеческой деятельности (освоение космоса, развитие коммуникаций, биотехнологии и т. д.), требующих чаще всего договорно-правового регулирования, отличающегося большей ясностью и определенностью содержания и формы. В подобных условиях становится очевидной недостаточность возможностей обычая регулировать определенные вопросы международных отношений (такие, например, как отношения международного сотрудничества по экономическим, социальным, культурным, научным и информационно-коммуникационным и технологическим вопросам). Это позволяет назвать обычай «бедным родственником» современного международного права.

Наряду с отмеченным многие важнейшие отрасли современного международного права продолжают регулироваться нормами обычного международного права, например, такие вопросы, как признание государств и правительств, ответственность государств или иных субъектов международного права и т. д. Международный суд ООН все чаще ссылается на международные обычаи в своей практике, особенно после 1969 г. Следовательно, нельзя согласиться с тем, что современное мировое развитие существенно ограничивает сферу действия международного обычая в межгосударственной системе.

• [1] Профессор И. И. Лукашук считает неправильным перевод на русский термина «всеобщая практика», по его мнению, лучше перевести его как общая практика. См.: Лукашук И. И. Международное право. Общая часть: учебник. 3-е изд., перераб, и доп. М., 2005. С. 105. Однако с этим трудно согласиться ввиду полисемичности термина «общий». В данном контексте «general» на русский будет точнее переводить как «всеобщий». От себя добавим, что и выражение «признанной в качестве правовой нормы» на всех европейских языках звучит как «признаваемой в качестве права» (accepted as law, acceptee comme etant le droit, aceptada сото derecho etc.).
• [2] Vitally M. Panorama du droit international contemporain. RdC. Vol. 183. P. 182.
• [3] В споре между Англией и Норвегией о 10-мильной ширине заливов Англия ссылалась на практику государств. Международный суд ООН в 1951 г. признал наличие такой практики, но другие, в том числе Норвегия, возражали против нее, следовательно, международно-правового обычая не было, имела место лишь практика, который придерживался ряд государств.
• [4] См.: Решение Международного суда ООП от 20.11.1950 по спору между Перу и Колумбией об отказе в праве дипломатического убежища. В 1969 г. суд свою позицию повторил в деде о континентальном шельфе в Северном море.