Заранее оцененные убытки

Иногда стороны договариваются о том, какая компенсация будет выплачена, если одна из них нарушит договор. Эти оговоренные в договоре убытки в общем праве называются «заранее оцененными убытками» (liquidated damages), если они ex ante разумно оценивают реальные потери, и штрафными убытками {penalty clauses), если они намеренно установлены чрезмерно компенсирующими для того, чтобы создать дополнительную санкцию.

Пояснить этот вид возмещения убытков можно с помощью судебного дела «Ардуини против Совета по образованию» (1981)^[1]. 6 августа 1979 г. ответчик принял решение о своей политике в отношении заранее оцененных убытков. 27 августа 1979 г. истец — зачисленный в штат учитель — начал выполнять свои обязанности. В сентябре истец получил уведомление, в котором указывалась его зарплата за 1979—1980 учебный год с приложенной к нему копией решения о политике ответчика в отношении заранее оцененных убытков. 9 октября 1979 г. истец уволился из школы, и ответчик удержал из его зарплаты 715 долл. — 4% годовой зарплаты истца. Истец получил 3579 долл, за 38 дней работы, и ему пришлось отдать 20% этой суммы.

Истец предъявил иск в суд, пытаясь вернуть эту сумму, а ответчик подал встречный иск о проверке судом законности его политики в отношении заранее оцененных убытков. Истец утверждал, что 4% его годовой зарплаты не имеют отношения к действительным потерям ответчика. Он указывал, что ответчик не представил доказательств, что он понес какиелибо потери из-за увольнения учителя.

Однако сторона, которая хочет привести в исполнение заранее оцененные убытки, не должна представлять в суд доказательств действительно понесенного ею ущерба. Это условие было бы лишено смысла, если бы пострадавшей от нарушения договора стороне пришлось доказывать свои действительные потери. Разумность заранее оцененных убытков определяется на стадии заключения договора, а не на той стадии, когда договор нарушен и есть данные о реальном ущербе.

Действительно, ответчик мог ожидать, что ему придется нести серьезные затраты, если он будет пытаться найти подходящую замену. Кроме того, вероятны серьезные нарушения учебного процесса при увольнении учителя. Потерям, которые ответчик мог понести, если наймет менее квалифицированного учителя посреди учебного года, трудно найти денежную оценку, именно поэтому они в наибольшей степени подходят для того, чтобы их компенсация осуществлялась согласно условию о заранее оцененных убытках.

Суд счел, что 4% от годовой зарплаты — это разумная оценка потерь и она не настолько велика, чтобы рассматриваться как штрафные убытки. Таким образом, суд подтвердил законную силу заранее оцененных убытков.

Какой из видов возмещения убытков — возмещение ожиданий кредитора или заранее оцененные убытки — создаст у учителей, которые хотят уволиться, стимулы к тому, чтобы нарушать договор, только если это нарушение эффективное? С первого взгляда заранее оцененные убытки эквивалентны возмещению ожиданий, их цель — полностью возместить убытки кредитора, а значит, и потерю его ожидаемых доходов. Основное различие заключается в том, что заранее оцененные убытки рассчитывается ex ante при заключении договора, а размер возмещения ожиданий — ex post, после нарушения договора.

Главный недостаток возмещения ожиданий заключается в том, что оно в некоторой степени мешает заключению договоров, и то же самое относится к заранее оцененным убыткам. Это означает, что если партнер требует включить в договор заранее оцененные убытки, то число партнеров, которое согласится на заключение договоров, будет меньше, чем оптимальное.

Однако в отношении стимулов к нарушению договоров между этими двумя видами убытков возникают различия. Возмещение ожиданий приводит только к эффективному нарушению договоров. Заранее оцененные убытки рассчитываются ex ante, поэтому в тот момент, когда должник принимает решение о том, исполнять ли ему договор или нарушать его, он уже знает, будут ли оговоренные в договоре убытки чрезмерно компенсирующими или недостаточно компенсирующими. Если они чрезмерно компенсирующие, то возникнет чрезмерное исполнение договора, если же они возмещают не все потери кредитора, то возникнет неэффективное поведение другого рода — чрезмерное нарушение договора. Таким образом, заранее оцененные убытки могут создать стимулы как к чрезмерному исполнению договоров, так и к чрезмерному нарушению договоров.

Заранее оцененные убытки позволяют избежать трудностей оценки убытков в суде. В суде сложно оценить истинные потери, особенно субъективный ущерб кредитора в результате нарушения договора должником. Проблема выявления предпочтений, которую так сложно решить в ходе судебного разбирательства, не возникает, если потери определяются сторонами ex ante. В это время стороны еще только принимают решение о заключении договора, и чем выше оговоренные убытки, тем выше будет цена: должник потребует возмещения дополнительных мер предосторожности и дополнительного риска, который он должен застраховать. Стороны имеют возможность также оценить упущенные возможности, которые суды обычно недооценивают, так как у них нет точных доказательств. Таким образом, заранее оцененные убытки сокращают риск судебной ошибки, они устраняют вероятность того, что суд ошибется в оценке ущерба (хотя и сохраняется опасность, что судья ошибочно сочтет условие договора запрещенными штрафными убытками).

Заранее оцененные убытки позволяют также избежать проблемы неблагоприятного отбора, которая возникает, когда продавец не знает, насколько высоки потери покупателя в результате нарушения договора. Этот вопрос уже обсуждался выше. Но для этого заранее оцененные убытки должны учитывать индивидуальные характеристики покупателя. Если же они состоят из стандартных условий, то эту функцию они выполнить не смогут.

Заранее оцененные убытки создают стимулы для оптимального доверия и оптимальных мер предосторожности. Должник побуждается к принятию оптимальных мер предосторожности, а кредитор получает стимулы к проявлению осторожности при принятии решений об инвестициях в связи с доверием к договору, поскольку он получит фиксированное оговоренное в договоре возмещение независимо от издержек в связи с доверием к договору, которые он реально понес. В суде труднее выбрать оптимальную степень доверия, так как суд обычно не проверяет, были ли издержки в связи с доверием чрезмерными или нет из-за отсутствия необходимых доказательств.

Заранее оцененные убытки в значительной степени повышают трансакционные издержки ex ante. Оценить потери ex ante сложнее, и это связано с более высокими издержками, чем оценить потери ex post. При анализе ex ante требуется оценить ущерб при любых обстоятельствах, даже если ex post потерь не будет. Нужно принять во внимание, что учитываться должны все обстоятельства, a ex post нужно располагать информацией только о той ситуации, которая реально сложилась.

• [1] Arduini v. Board of Education, 418 N. E. 2d. 104 (Illinois Appellate Court, 1981).