Институт ипотеки в гражданском праве

• Введение
• Глава 1. Общая характеристика ипотеки в гражданском праве
• 1.1 Содержание договора ипотеки
• 1.2 Права и обязанности сторон по договору ипотеки
• Глава 2. Актуальные проблемы, возникающие при неисполнении обязательств по договору ипотеки и пути их решения
• Заключение
• Список использованной литературы

Институт ипотеки был известен еще римскому праву, но особенно важное значение он приобрел в странах с развитой рыночной экономикой. Залог недвижимости является наиболее надежным способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств, поскольку недвижимость обладает высокой стоимостью и считается самым эффективным способом вложения капитала, так как цена на нее не подвержена значительным и непредсказуемым колебаниям. Кроме того, ипотека имеет большое значение для развития системы жилищного кредитования и, следовательно, для решения жилищных проблем в Российской Федерации.

С момента введения в российское законодательство понятия «ипотека» прошло более пятнадцати лет, а с момента внедрения единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество — уже более десяти. Появление рынка недвижимости в связи с введением в современной России нового правопорядка, в том числе с развитием институтов частного права, появление национальных проектов по формированию рынка доступного жилья вызвали бум на рынке ипотечного кредитования, особенно в сфере кредитования жилой недвижимости. Изменение законодательства, как специального законодательства об ипотеке, так и специального законодательства в сфере государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в связи с необходимостью решения практических проблем осуществлялось достаточно быстро и хаотично.

Как известно, договор ипотеки — это договор о залоге имущества. Его заключают заемщик (залогодатель) и банк-кредитор (залогодержатель). При этом обе стороны должны убедиться, что их партнер подходит для такого дела: банк-кредитор должен быть наделен правом предоставлять кредиты, а заемщик, коль он просит о финансовой помощи, должен быть право — и дееспособным.

ипотека гражданское право договор Актуальность темы обусловлена тем, что многие проблемы практического и законодательного характера обусловлены именно отсутствием целостной системы теоретических взглядов на судьбу института ипотеки в современном российском гражданском праве.

Основной целью работы выступает комплексное исследование ипотеки в гражданском праве.

Задачами для реализации указанной цели выступают:

Общая характеристика ипотеки в гражданском праве;

Изучение Ответственность сторон по договору об ипотеки;

Анализ актуальных проблемы, возникающих при неисполнении обязательств по договору ипотеки и пути их решения.

Объектом изучения выступают общественные отношения, регулирующие ипотеку в гражданском праве, предметом — нормы права, регламентирующие ипотеку в гражданском праве.

Методология и методика исследования основывается на общенаучных методах, таких как диалектический, логический, функциональный и частно-научных методах: конкретно-социологический, сравнительно-правовой, формально-юридический, исторический.

Изучением и анализом данной темы занимались многие авторы, в том числе Гришаев С. П., Викторова Р. Н., Буров В. С., Беляева О. А., Кайль А. Н., Карпухин Д. В., Латынцев А. А., Поздеева М., Русецкий А. Е.; их исследования были использованы в данной работе.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и библиографического списка.

Глава 1. Общая характеристика ипотеки в гражданском праве

1.1 Содержание договора ипотеки

Действующие в настоящее время нормативные акты, устанавливающие правила государственной регистрации залога недвижимого имущества (ипотеки), базируются на положениях ряда норм Гражданского кодекса РФ (далее — ГК) Гражданский кодекс Российской Федерации: часть первая от 30. 11.1994 № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21. 10.1994) (ред. от 11. 02.2013) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.. К их числу следует отнести, прежде всего п. 1 ст.131 ГК, предусматривающий обязательность государственной регистрации возникновения, перехода и прекращения права залога недвижимого имущества. В соответствии с п. 6 ст.131 ГК порядок государственной регистрации и основания отказа в регистрации должны устанавливаться специальным законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, каковым сегодня является Федеральный закон от 21 июля 1997 г. (далее — Закон о регистрации) О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: Федеральный закон от 21. 07.1997 N 122-ФЗ (ред. от 30. 12.2012) // Собрание законодательства РФ. 1997. № 30. Ст. 3594. .

Кроме того, п. 2 ст.334 ГК содержит общее правило, согласно которому залог недвижимости регулируется законом об ипотеке, при этом установленные в таком законе правила о залоге имеют приоритет перед общими правилами о залоге, содержащимися в ГК. Таким образом, как было указано выше, сегодня основным нормативным актом, регулирующим отношения, возникающие в связи с залогом недвижимого имущества, является Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Следует обратить внимание, что сформулированное в п. 2 ст.334 ГК правило о приоритете Закона об ипотеке распространяется на ГК только в части содержащихся в нем общих правил о залоге. Статья 131 ГК к числу норм, устанавливающих общие правила о залоге, не относится, поэтому на нее упомянутое правило о приоритете Закона об ипотеке не распространяется Васькин В. В., Мустафин Р. Р. Правовые риски при совершении сделок с недвижимостью // Жилищное право. 2010. N 3.С. 21. .

Отмеченное обстоятельство может оказаться значимым при разрешении коллизий между Законом о регистрации и нормативными актами об ипотеке. В случае возникновения таких коллизий следует исходить из того, что основной нормой ГК, посвященной государственной регистрации недвижимости, является ст. 131 ГК, которая в части установления порядка государственной регистрации и отказа в такой регистрации отсылает только к Закону о регистрации. Об иных нормативных актах в ст. 131 ГК не упоминается. Отсюда следует, что в части порядка регистрации прав на недвижимость и сделок с ней, а также оснований отказа в регистрации правила принятого в соответствии с ГК Закона о регистрации имеют приоритет перед любыми иными нормативными актами, включая акты об ипотеке, если иное не установлено в самом Законе о регистрации.

Согласно ст. 4 Закона о регистрации государственной регистрации подлежат вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со ст. 130 — 132, 164 ГК, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Далее в настоящей статье эти суда и объекты, отнесенные к числу недвижимых вещей не в силу их неразрывной связи с землей, а в силу специального указания закона (ч.2 п. 1 ст.130 ГК), будут именоваться условной недвижимостью. Содержание ст. 4 Закона о регистрации вызывает ряд вопросов.

Во-первых, следует ли из этой нормы, что права на условную недвижимость вообще не подлежат регистрации либо что они, требуя государственной регистрации в принципе, не подлежат регистрации по правилам Закона о регистрации? Во-вторых, если следовать точному тексту ст. 4 Закона о регистрации, установленное в ней исключение касается лишь регистрации прав на условную недвижимость, а не сделок с ней. Следует ли отсюда, что к сделкам с условной недвижимостью (включая договор об ипотеке) в полном объеме применимы правила Закона о регистрации?

Ответить на первый из поставленных вопросов позволяет анализ п. 1 ст.131 ГК. Установленное в этой норме правило об обязательности регистрации вещных прав на недвижимые вещи, включая ипотеку, в Едином государственном реестре учреждениями юстиции является императивным и распространяется на любые виды недвижимых вещей, следовательно, и на условную недвижимость. Поскольку Закон о регистрации не может противоречить ГК, допустимым оказывается лишь второй вариант ответа на первый из поставленных вопросов, то есть права на условную недвижимость подлежат такой государственной регистрации, но не в соответствии с Законом о регистрации Гришаев С. П. Ипотека на современном этапе. Комментарий законодательства // СПС КонсультантПлюс. 2009.С. 42.. Прежде чем продолжить дальнейшее рассмотрение поставленных вопросов, проведем обзор нормативных актов, содержащих правила о государственной регистрации недвижимости.

В Законе о регистрации правила о государственной регистрации ипотеки установлены в ст. 29. Согласно п. 1 и 2 ст. 29 Закона государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество, а отказано в регистрации ипотеки может быть в случаях, если ипотека указанного в договоре недвижимого имущества не допускается законодательством и если содержание договора об ипотеке или прилагаемых к нему необходимых документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимость обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и об условиях определения этой стоимости (п. 3 ст.29 Закона о регистрации). Погашается регистрационная запись об ипотеке на основании заявления залогодержателя, заявления залогодателя с приложением документов об исполнении основного договора либо на основании вступившего в силу судебного решения.

Пункт 5 ст. 29 Закона о регистрации является отсылочной нормой, согласно которой особенности государственной регистрации ипотеки могут устанавливаться также Законом об ипотеке. Таким образом, эта норма Закона о регистрации дает основания для установления особых правил регистрации ипотеки, но только в Законе об ипотеке, а не в каких-либо иных нормативных актах Шевчук Д. А. Ипотека: просто о сложном. М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2008. С. 179.. Кроме того, поскольку правила ст. 4 Закона о регистрации, относящейся к общим положениям этого Закона и исключающей его применение в отношении прав на условную недвижимость, распространяются и на его ст. 29, можно сделать вывод, что действие п. 5 этой статьи не распространяется на ипотеку условной недвижимости. Перейдем непосредственно к Закону об ипотеке.

В ст. 5 Закона об ипотеке перечислены виды имущества, которые могут быть предметом договора об ипотеке. Это земельные участки, предприятия, сооружения, здания, квартиры и самостоятельные изолированные части жилых домов и квартир, дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Перечисленное имущество может быть предметом договора об ипотеке лишь в случае, если права на него зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Как можно видеть, условная недвижимость включена в число объектов ипотеки в Законе об ипотеке Кайль А. Имущество, которое может быть предметом ипотеки // Жилищное право. 2012. N 2. С. 35 — 45. .

Закон об ипотеке содержит следующие правила о предмете ипотеки: предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Суды достаточно часто обсуждают вопрос о том, каким образом должна быть осуществлена индивидуализация предмета ипотеки. Так, в одном из дел окружной суд признал, что «ссылка в договоре о залоге на кадастровый номер земельного участка и свидетельство о государственной регистрации права аренды (предметом ипотеки в данном деле было право аренды земельного участка. — Р. Б.) на данный земельный участок позволяют со всей очевидностью определить, право аренды какого конкретно земельного участка передается в залог, а также его характеристики» (дело ФАС ВСО от 28 июня 2007 г. N А19−20 768/06−31-Ф02−3815/07 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28. 06.2007 N А19−20 768/06−31-Ф02−3815/07 по делу N А19−20 768/06−31 // СПС «КонсультантПлюс».).

В одном из дел окружной суд констатировал, что в договоре ипотеки отсутствовало указание на местонахождение заложенного имущества — гаража, в связи с чем договор был признан незаключенным (дело ФАС ЦО от 30 марта 2006 г. N А54−3841/2005 Постановление ФАС Центрального округа от 30. 03.2006 по делу N А54−3841/2005 // СПС «КонсультантПлюс».). Особенностью фактических обстоятельств этого дела являлось то, что договор залога гаража не только не содержал указание на местонахождение заложенного имущества, но и вообще не был зарегистрирован. Таким образом, у суда было более чем достаточно правовых оснований для того, чтобы констатировать отсутствие у договора какой-либо юридической силы. В случае же, если договор ипотеки был зарегистрирован в установленном порядке, оснований признавать его незаключенным по причине отсутствия местонахождения заложенного имущества, на наш взгляд, у суда не будет, потому как техника государственной регистрации договора ипотеки и ипотеки как обременения такова, что индивидуализация (в том числе и по местонахождению) заложенного имущества всегда будет налицо.

Предметом залога может быть только недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в установленном законом порядке. В случае если будет установлено, что права залогодателя на предмет залога не зарегистрированы в ЕГРП, договор ипотеки должен быть признан недействительным (дело ФАС МО от 2 марта 2006 г. N КГ-А40/1275−06 Постановление ФАС Московской области от 02. 03.2006 N КГ-А40/1275−06 по делу N А40−40 202/05−53−334 // СПС «КонсультантПлюс».). Это требование относится и к залогу права аренды недвижимого имущества.

В одном из дел суд, рассматривающий спор об обращении взыскания на заложенное имущество, установил, что, «определяя недвижимое имущество, передаваемое в залог, стороны в договоре об ипотеке установили, что закладывается здание согласно техническому паспорту БТИ». Далее в тексте судебного акта говорится о том, что «согласно свидетельству о государственной регистрации ипотеки (серии 14-АА N 108 070) объектом зарегистрированного права является производственное здание с хозяйственными постройками» (дело ФАС ВСО от 17 июня 2004 г. N А58−3257/03-Ф02−2167/04-С2). К сожалению, из текста Постановления окружного суда не ясно, были ли вообще зарегистрированы в ЕГРП права залогодателя (право собственности) на заложенный объект. По идее, если права не были зарегистрированы, то орган по регистрации прав должен был отказать в регистрации договора ипотеки. Однако из дела следует, что договор был зарегистрирован. Следовательно, указание суда на то, что объект был заложен «согласно техническому паспорту БТИ», не следует воспринимать как указание на возможность ипотеки незарегистрированных объектов. По всей видимости, речь идет о том, что (а) объект закладывается полностью и (б) в том виде, как он описан в Едином государственном реестре объектов капитального строительства (ЕГРОКС) и ЕГРП.

Иногда возникает вопрос: может ли быть передано в ипотеку имущество, на которое наложен арест? По этому вопросу имеется одно очень интересное судебное дело, рассмотренное ФАС ЗСО в Постановлении от 24 января 2006 г. N Ф04−9539/2005 (18 589-А45−13) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24. 01.2006 N Ф04−9539/2005 (18 589-А45−13) // СПС «КонсультантПлюс». .

Определением Арбитражного суда Новосибирской области обеспечительная мера в виде ареста имущества по заявлению ответчика заменена на другую обеспечительную меру — запрет ответчику и другим лицам совершать действия по отчуждению недвижимого имущества.

Впоследствии между ответчиком и банком был заключен договор о предоставлении кредита и договор залога в обеспечение обязательств ответчика по договору о предоставлении кредита. В данном Постановлении ФАС ЗСО подтвердил, что кассационная инстанция находит правильным вывод суда апелляционной инстанции о том, что договор залога не нарушает обеспечительных мер, принятых определением арбитражного суда, и указал следующее.

" Заявитель в жалобе ссылается на то, что суд запретил совершать действия, направленные на отчуждение спорного имущества. Однако данное утверждение не соответствует определению Арбитражного суда Новосибирской области.

Из буквального толкования определения следует, что суд запретил ответчику и третьим лицам совершать действия по отчуждению недвижимого имущества.

Заключение

договора залога не является «действием по отчуждению» спорного имущества.

Отчуждение заложенного имущества возможно при наступлении определенных обстоятельств и в порядке, предусмотренном ст. 349 ГК РФ. Сам факт заключения договора залога не является отчуждением имущества. Собственник имущества в результате заключения договора залога остается прежним.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции дал надлежащую оценку обстоятельствам дела и правильно применил нормы права, в связи с чем оснований для отмены постановления не имеется" .

Постановление, на наш взгляд, довольно странное. Даже если судом был наложен запрет только на отчуждение имущества, то следовало бы учитывать, что запрет на отчуждение имущества делает невозможным обращение взыскания на данное имущество, а в соответствии со ст. 6 Закона об ипотеке не может быть заложено имущество, на которое не может быть обращено взыскание.

Стало быть, не допускается залог имущества, на которое наложен арест, а в случае заключения такого договора ипотеки этот договор является ничтожной сделкой.

Согласно ст. 10 этого Закона договор об ипотеке заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, и подлежит государственной регистрации.

По общему правилу ст. 11 Закона об ипотеке с этого же момента возникает и право залога, то есть право залогодержателя на заложенное имущество, однако если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее, то право залога возникает с момента возникновения этого обязательства. С момента возникновения права залога заложенное имущество считается обремененным ипотекой Пацкалев А. Ф. О приемлемости объекта недвижимости в качестве предмета залога // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2012. N 3. С. 19 — 25. .

Закон об ипотеке содержит главу IV, устанавливающую порядок государственной регистрации ипотеки. Напомним, что возможность установления в этом Законе особенностей государственной регистрации ипотеки предусмотрена п. 5 ст.29 Закона о регистрации. Статья 19 Закона об ипотеке, как и ст. 9 и 12 Закона о регистрации, содержит указание о том, что государственная регистрация ипотеки осуществляется органами юстиции в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Возможности установления какого-либо иного способа регистрации ипотеки или регистрации ее иными органами Закон об ипотеке не предусматривает. При этом, в отличие от ст. 4 Закона о регистрации, изымающей условную недвижимость из сферы действия этого Закона, Закон об ипотеке, как следует из его ст. 5, распространяет свое действие и на ипотеку условной недвижимости.

Порядок государственной регистрации ипотеки установлен в ст. 20 Закона об ипотеке. Такая регистрация осуществляется на основании заявления залогодателя, к которому прилагаются договор об ипотеке со всеми приложениями, его копия, доказательства уплаты регистрационного сбора, а также документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства. В Законе об ипотеке не раскрывается с достаточной ясностью, что понимается под государственной регистрацией ипотеки — регистрация договора об ипотеке или регистрация возникновения права залога по такому договору.

Из ст. 20 Закона об ипотеке можно сделать вывод, что в ней перечислен состав документов, необходимых для регистрации права залога, поскольку его возникновение обусловлено моментом возникновения обеспеченного ипотекой обязательства. Но, как следует из ст. 11 Закона, этот момент может наступить и после регистрации договора об ипотеке — следовательно, в этом случае для регистрации договора об ипотеке, предшествующей регистрации права залога, не потребуется документа, подтверждающего возникновение основного обязательства.

В соответствии с п. 1 ст.22 Закона регистрационная запись об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства. Эти данные вносятся в регистрационную запись об ипотеке на основании договора об ипотеке. Согласно п. 2 ст.22 Закона об ипотеке регистрация ипотеки удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, содержащей полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована. Видимо, в случае, если момент возникновения права залога наступает позднее момента заключения и вступления в силу договора об ипотеке (ст. 10, 11 Закона об ипотеке), требуется совершение двух регистрационных записей.

Помимо Закона о регистрации и Закона об ипотеке правила о государственной регистрации ипотеки установлены в Кодексе внутреннего водного транспорта РФ от 7 марта 2001 г. (далее — КВВТ) Кодекс внутреннего водного транспорта РФ от 07. 03.2001 N 24-ФЗ (ред. от 28. 07.2012) // Парламентская газета. N 45. 12. 03.2001. и Кодексе торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. (далее — КТМ) Кодекс торгового мореплавания РФ от 30. 04.1999 № 81-ФЗ (ред. от 28. 07.2012) // Российская газета. № 85−86. 01−05. 05.1999.. Обратим внимание, что оба эти акта являются более поздними по сравнению с ГК, Законом о регистрации и Законом об ипотеке. КВВТ и КТМ содержат нормы, посвященные ипотеке условной недвижимости — судов внутреннего плавания и морских судов.

Согласно п. 2 ст.24 КВВТ договор ипотеки судна подлежит обязательной государственной регистрации в том же реестре судов, в котором зарегистрировано судно. Статья 16 КВВТ устанавливает, что судно и вещные права на него подлежат государственной регистрации в Государственном судовом реестре РФ или в судовой книге. Регистрацию в Государственном судовом реестре осуществляют государственные речные судоходные инспекции бассейнов (п. 1 ст.17 КВВТ), являющиеся подразделениями Службы речного флота Министерства транспорта РФ и не относящиеся, таким образом, к учреждениям юстиции.

Статья 33 КТМ предусматривает, что право собственности и иные вещные права на судно, а также ограничения и обременения прав на него, включая ипотеку, доверительное управление и др., подлежат регистрации в Государственном судовом реестре или судовой книге. Согласно ст. 35 КТМ регистрация судов и прав на них по общему правилу осуществляется капитаном морского торгового порта, то есть должностным лицом организации Министерства транспорта, а не учреждением юстиции.

Из приведенных выше норм КТМ и КВВТ следует, что государственная регистрация ипотеки таких объектов условной недвижимости, как морские суда и суда внутреннего плавания, производится, во-первых, не в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, правила ведения которого установлены Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219, и, во-вторых, не учреждениями юстиции. Это касается регистрации как договора об ипотеке, так и возникающего в связи с его заключением права залога. Поэтому, как представляется, установленное в п. 1 ст.4 Закона о регистрации изъятие в отношении условной недвижимости касается не только регистрации прав на такую недвижимость, но и сделок с ней Садиков О. Н. Гражданское право.Т. 2. — М.: Контракт, 2009.С. 315. .

Таким образом, установленные в КТМ и КВВТ правила государственной регистрации залога судов в части регистрирующих органов и способа регистрации противоречат не только Закону об ипотеке, но и, что более существенно, императивному правилу п. 1 ст.131 ГК. Между тем в силу п. 2 ст.3 ГК как КТМ, так и КВВТ должны соответствовать ГК. В силу большой экономической значимости объектов ипотеки и в целях обеспечения необходимой стабильности гражданского оборота целесообразно устранить отмеченные противоречия путем корректировки действующего законодательства. Думается, наиболее приемлемым способом корректировки могло бы стать внесение в ГК и Закон об ипотеке изменений, допускающих установление транспортными уставами и кодексами порядка регистрации прав на соответствующие объекты условной недвижимости и сделок с ними.

1.2 Права и обязанности сторон по договору ипотеки

Обращаясь к вопросу о субъектах договора ипотеки, отметим, что залогодателем, так же как и залогодержателем, может быть физическое, юридическое лицо либо государство. Действующее российское законодательство не содержит ограничений по субъектному составу залогового правоотношения. Субъектами залогового правоотношения могут быть физические и юридические лица, государственные и административно-территориальные образования, обладающие гражданской правосубъектностью. Вопрос о правоспособности и дееспособности граждан, о правосубъектности юридических лиц, а также о возможностях государства быть участниками гражданско-правовых отношений, связанных с ипотекой, должен быть решен, на наш взгляд, исходя из критериев, определяющих возможность их участия в отношениях по залогу.

Самостоятельно приобретать и осуществлять права, а также создавать для себя и исполнять обязанности залогодателя и залогодержателя могут только дееспособные лица. От имени малолетних, т. е. лиц в возрасте до 14 лет, и лиц, признанных недееспособными, совершают залоговые сделки их родители, усыновители и опекуны (п. 1 ст.28, п. 2 ст.29 ГК). Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет могут передавать принадлежащее им недвижимое имущество в ипотеку самостоятельно с письменного согласия своих законных представителей — родителей, усыновителей и попечителей. Если несовершеннолетний передает недвижимость в ипотеку без согласия указанных лиц, то такая сделка действительна только при последующем письменном одобрении ее родителями, усыновителями или попечителями Камышанский В. П. Коршунов Н.М. Гражданское право — М.: Эксмо, 2010. С. 231. .

Дееспособные граждане могут быть залогодержателем любого имущества, находящегося в гражданском обороте. Однако п. 2 ст.58 ФЗ «Об ипотеке» определяет, что в течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшийся залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. То есть можно сказать о том, что залогодержатель — потенциальный собственник, однако возможность приобретения заложенного имущества залогодержателем ограничивается объемом правоспособности граждан и специальной правоспособности юридических лиц.

В соответствии с ч.2 ст. 335 ГК РФ залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения (а также ст. 6 ФЗ «Об ипотеке»). ГК РФ (п. 1 ст.335) определяет, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Включение указанного правила в ГК значительно расширяет сферу ипотечного кредитования, т.к. те лица, которые не располагают недвижимостью, не лишаются возможности получить кредит, если другие лица, имеющие в собственности соответствующее недвижимое имущество, выступят залогодателями в обеспечение исполнения обязательств таких лиц. Среди юридических лиц — залогодержателей по ипотечным договорам заметно выделяются кредитные учреждения. Предоставляют ипотечный кредит, как правило, банки, выступающие субъектами договорных отношений по ипотеке. Такими банками являются ипотечные банки. Ипотечные банки имеют в экономике двойное значение: как социальные институты, обеспечивающие долгосрочные кредиты, и как эмитенты закладных листов, являющихся наиболее защищенным средством вложения капитала и приносящих проценты Латынцев А. А. Обеспечение исполнения договорных обязательств — М.: Лекс Книга, 2009. С. 213. .

Залогодержателем может быть только кредитор в обязательстве, обеспеченном ипотекой. ГК РФ впервые ввел норму о том, что если залогодатель исполнит требование залогодержателя, вытекающее из основного обязательства, то права залогодержателя к должнику переходят к залогодателю в силу закона (ст. 387 ГК). При этом действуют правила о цессии. Ранее такая норма отсутствовала в законодательстве.

С момента возникновения залогового правоотношения залогодержатель и залогодатель наделяются взаимными правами и обязанностями, которые выступают в качестве правовых средств достижения обеспечительной цели, присущей залоговому правоотношению. Субъективное право, как отмечено в литературе, является юридическим средством удовлетворения интересов управомоченного лица. Ту же функцию выполняет и правовая обязанность с тем отличием, что исполнение обязанности приводит непосредственно к удовлетворению не собственных интересов ее носителя, а интересов других лиц.

В залоговом правоотношении интерес управомоченного лица — залогодержателя состоит в том, чтобы обеспечить надлежащее исполнение должником обязательства, а в случае неисполнения — получить удовлетворение за счет стоимости предмета залога. Задача залогового права сводится к тому, чтобы «сохранить предмет залога к тому времени, когда долг будет подлежать удовлетворению, и сделать будущее удовлетворение долга независимым от возможности предъявления к должнику еще каких-либо требований». Права и обязанности сторон залогового правоотношения направлены на выполнение указанной задачи. Их объем различается в зависимости от вида залога и стадии развития залогового обязательства Грось Л. Ипотека: вопросы гражданского права и гражданского процесса // Хозяйство и право. 2009. № 2.С. 211. .

Права и обязанности залогодержателя являются средством, с помощью которого обеспечивается выполнение залоговым обязательством присущих ему функций. Предоставляемые залогодержателю права направлены на удовлетворение его интересов, состоящих в надлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства, а в случае неисполнения — в возможности получить сумму долга за счет стоимости предмета залога. Назначение возлагаемых на залогодержателя обязанностей состоит в том, чтобы установить такие рамки должного поведения, которые исключали бы возможность нарушения интересов залогодателя. Содержание прав и обязанностей залогодателя предопределяется обеспечительной целью залогового правоотношения. Основное назначение обязанностей, возлагаемых на залогодателя, состоит в том, чтобы, с одной стороны, обеспечить сохранность и ценность предмета залога на всем протяжении существования залога и сделать реальным возможное удовлетворение требований залогодержателя, а с другой стороны, стимулировать к надлежащему исполнению обеспеченного залогом обязательства Брагинский М. И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ) // Правовые нормы о предпринимательстве. Выпуск I. — М., 2011.С. 323. .

Залогодатель обязан:

страховать заложенное имущество в полной его стоимости;

немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (ст. 343 ГК РФ);

сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех предшествующих залогах данного имущества и отвечать за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности (ст. 342 ГК РФ);

залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 344 ГК РФ);

в случае предъявления к залогодателю другими лицами требований о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии (истребовании) или об обременении указанного имущества либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. При предъявлении к залогодателю соответствующего иска в суде, арбитражном суде или третейском суде он должен привлечь такого залогодержателя к участию в деле (п. 1 ст.33 ФЗ «Об ипотеке»);

пункт 2 ст. 33 ФЗ «Об ипотеке» предписывает, что в указанных выше случаях залогодатель должен использовать соответствующие обязательствам способы защиты своих прав на заложенное имущество, предусмотренные ст. 12 ГК РФ;

закон возлагает на залогодателя обязанность сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств (п. 1 ст.44 ФЗ «Об ипотеке»);

залогодатель, заключив последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по последующим ипотекам Викторова Р. Н. Принципы залога недвижимости // Гражданское право. 2010. N 2. С. 27 — 29. .

Залогодатель имеет право:

пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога;

отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога;

завещать заложенное имущество (ст. 346 ГК ГФ). Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны;

в любое время до продажи предмета залога прекратить на него обращение взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство (п. 7 ст.350 ГК РФ);

в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст.345 ГК РФ);

в случае обращения взыскания на заложенное имущество — земельный участок — сохраняет право ограниченного пользования той частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением (п. 4 ст.340 ГК РФ);

если иное не предусмотрено Законом «Об ипотеке» и договором, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что:

а) срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства;

б) имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества (п. 1 ст.40 ФЗ «Об ипотеке») Буров В. С. О совершенствовании законодательства об ипотеке // Законодательство и экономика. 2011. N 12.С. 55 — 57. .

Залогодержатель обязан:

залогодержатель, которому передано имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, — на сумму не ниже размера требования;

на залогодержателя, которому передано имущество, возложена обязанность, если иное не предусмотрено законом или договором, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств со стороны третьих лиц; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

до обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества;

при обращении взыскания на имущество, заложенное по двум или более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, в который предъявляется соответствующий иск, доказательства исполнения обязанности по уведомлению в письменной форме залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества о намерении предъявить свои требования к взысканию.

Залогодержатель имеет право:

проверить по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества (п. 2 ст.343 ГК РФ);

требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога;

требовать от любого лица прекращения посягательств на предмет залога, если это угрожает утратой или повреждением его;

потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:

а) если предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге;

б) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (ст. 345 ГК РФ);

в) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (п. 1 ст.351 ГК РФ);

потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет выполнено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:

а) нарушения залогодателем правил о последующем залоге (ст. 342 ГК РФ);

б) невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных пп.1, 2 ст. 343 ГК РФ;

в) нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (п. 2 ст.346 ГК РФ);

приобрести по соглашению с залогодателем при объявлении торгов несостоявшимися заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом (п. 4 ст.350 ГК РФ);

залогодержателю как собственнику российским законодательством предоставлено право истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения. Данному праву корреспондирует п. 3 ст.33 ФЗ «Об ипотеке», предоставляющий залогодержателю право, действуя от своего имени, истребовать заложенное по договору об ипотеке имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст. 301 — 303 ГК РФ для передачи его во владение залогодателю;

если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п. 2 ст.33 ФЗ «Об ипотеке»);

так как залогодатель обязан сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств, то в случае невыполнения этих условий залогодержатель по последующему договору будет вправе потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков;

залогодержатель имеет право потребовать от залогодателя сообщить им сведения о последующей ипотеке (п. 2 ст.44 ФЗ «Об ипотеке»);

после заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору (п. 3 ст.44 ФЗ «Об ипотеке»);

залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке обладает правом преимущественного удовлетворения своих требований;

ФЗ «Об ипотеке» допускает осуществление последующего залога только залогодателем-должником либо залогодателем — третьим лицом в основном обязательстве. В связи с этим залогодержателю предоставляется право осуществить последующий залог под свою ответственность вещи, находящейся у него в залоге. В этих случаях на залогодержателях лежит ответственность за вред, нанесенный залогодателю перед залогом, который не может превышать по времени срок первого залога. Последующий залог залогодержателем образует новое обязательство, базирующееся на праве на чужую вещь;

когда залогодатель отчуждает (продает, меняет, дарит, вносит в качестве капитала в имущество юридического лица и т. п.) предмет залога без согласия залогодержателя, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

а) признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ;

б) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит;

залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества своих требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. Также если договором не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. При этом впервые при регулировании залоговых обязательств законодатель указывает на конкретные сроки исполнения обязательств (ст. 50 ФЗ «Об ипотеке»);

в случаях, предусмотренных ст. 35, ст. 39 и ст. 41 Закона «Об ипотеке», залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования — обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом.

В заключение следует напомнить, что Закон об ипотеке действует уже семь лет. За это время во многом благодаря ему создан и успешно развивается рынок ипотечного кредитования, который в свою очередь стимулирует финансирование капитального строительства и решение жилищной проблемы в масштабах всей страны. Нарабатывается позитивная судебная, нотариальная и иная правоприменительная практика в данной области. Прочно и широко в повседневную жизнь российских граждан вошло само понятие ипотеки.

Но до совершенства государственно-правового механизма в сфере ипотечных отношений еще далеко.

Глава 2. Актуальные проблемы, возникающие при неисполнении обязательств по договору ипотеки и пути их решения

Ответственность должника возникает в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. По общему правилу должник обязан возместить причиненные кредитору убытки (ст. 393 ГК РФ).

Закон не требует непременного соединения в одном иске требования об исполнении обязательства и об обращении взыскания на предмет залога.

Этот тезис нашел свое подтверждение в практике рассмотрения судами дел об обращении взыскания на заложенное имущество, предоставленное в залог третьим лицом.

В одном из дел, возбужденных по иску об обращении взыскания на предмет залога, залогодатель — третье лицо возражал, что основания для обращения взыскания на предмет залога отсутствуют, так как кредитор-залогодержатель должен был вначале предъявить требование об исполнении обязательства основному должнику и лишь в случае неисполнения им своего обязательства обратиться к залогодателю Бевзенко Р. С. Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки. М.: Статут, 2008. С. 198.. Суд счел, что данный довод противоречит положениям ст. 348 ГК и ст. 50 Закона об ипотеке и обстоятельствам дела, поскольку договор об ипотеке является обеспечительным и самостоятельного действия не имеет, а обращение взыскания на заложенное имущество обусловлено удовлетворением основного требования к должнику, не исполнившему своих обязательств перед залогодержателем (дело ФАС МО от 4 апреля 2006 г. N КГ-А40/2117−06 Постановление ФАС Московского округа от 04. 04.2006, 23. 03.2006 N КГ-А40/2117−06 по делу N, А 40−12 048/05−47−80 // СПС «КонсультантПлюс».).

В другом деле окружной суд указал, что требование об обращении взыскания на предмет залога, предоставленный третьим лицом, должен быть предъявлен не к должнику по обеспеченному обязательству, а к самому залогодателю. Данное обстоятельство послужило основанием для отмены решения об обращении взыскания на заложенное имущество (дело ФАС СКО от 18 октября 2004 г. N Ф08−4837/2004 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18. 10.2004 N Ф08−4837/2004 // СПС «КонсультантПлюс».).

По договору об ипотеке в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств, когда последний не освобождается от ответственности за такое неисполнение, залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество и удовлетворить свои требования к должнику за счет реализации этого имущества (Закон об ипотеке).

Закон об ипотеке определил случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Они связаны с неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, но договором между сторонами могут быть предусмотрены и иные случаи (п. 1 ст.50 Закона об ипотеке). Причем нарушение должником обязательства должно быть значительным, т. е. размер требований залогодержателя вследствие этого должен быть соразмерен со стоимостью заложенного имущества (п. 1 ст.54 Закона об ипотеке). В случае исполнения обязательства периодическими платежами неисполнением обязательства считается систематическое нарушение сроков внесения платежей, под которым понимается нарушение сроков более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна (п. 2 ст.50 Закона об ипотеке).

По общему правилу залогодержатель имеет право обратить взыскание на имущество только после наступления срока исполнения обязательства. Однако законодательством предусмотрены отдельные случаи, когда залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество залогодателя до наступления срока исполнения обязательства. Такие случаи предусмотрены: ст. 35 Закона об ипотеке — при грубом нарушении залогодателем правил пользования заложенным имуществом, правил содержания или ремонта заложенного имущества, обязанности принимать меры по сохранению данного имущества, если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, а также при нарушении обязанностей по страхованию заложенного имущества или при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества; ст. 39 Закона об ипотеке — при нарушении правил об отчуждении заложенного имущества; ст. 36 Закона об ипотеке — в случае утраты или повреждения заложенного имущества настолько, что вследствие этого обеспечение ипотекой обязательства существенно ухудшилось по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает; ст. 42 Закона об ипотеке — при изъятии у залогодателя заложенного имущества действительным собственником после вступления в законную силу соответствующего решения суда; ст. 1175 ГК РФ — в случае смерти должника при предъявлении к наследникам претензий или иска, когда они отказываются исполнить обязательство.

Закон об ипотеке также установил требования, которые обеспечиваются заложенным имуществом. Пункты 1 и 2 ст. 3 Закона об ипотеке практически повторяют ст. 337 ГК РФ, поскольку эти нормы применимы к любому виду залога: если договором не установлено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, в частности основной суммы долга по кредитному договору или иному обязательству, процентов, а также уплату сумм, причитающихся залогодержателю: в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства; в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренными обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом; в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество; в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

Под формулировкой Закона «о возмещении убытков и/или неустойки», на наш взгляд, следует понимать, что этот вопрос передан на усмотрение сторон договора. К какому соглашению они придут, по такому соглашению и будут взыскиваться эти суммы.

Если же обязательство указано в договоре в виде общей твердой суммы, то требования, превышающие эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований о возмещении судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество, расходов, связанных с реализацией этого имущества, а также дополнительных расходов, указанных в ст. 4 Закона об ипотеке: расходы на его содержание и/или охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам. Расходы, указанные в ст. 4 Закона об ипотеке, покрываются в том случае, если они были признаны необходимыми Лепехин И. А. Обращение взыскания на предмет ипотеки // Нотариус. 2010. N 2.С. 31 — 34. .

Залоговое право предусматривает два этапа реализации права залогодержателя:

обращение взыскания на имущество;

реализация заложенного имущества Зайнуллина С. Р. Стороны по договору ипотеки // Налоги (газета). 2009. № 38.С. 23. .

Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» существенно изменена ст. 78 Закона об ипотеке. Пункт 1 ст. 78 указанного Федерального закона допускает обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру, их реализацию и выселение залогодателя и любых иных лиц, проживающих в жилом доме или квартире, за нарушение обеспечения возврата кредита или целевого займа (если в течение 12 месяцев произошло более трех просрочек платежа — п. 2 ст.50 Закона и др.), предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом под залог данной недвижимости Карпухин Д. В. Ипотечный договор жилого помещения в контексте правоприменительной деятельности судов // Жилищное право. 2009. № 1.С. 65. .

Таким образом, в настоящий момент Закон об ипотеке допускает обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру даже за незначительные нарушения и прекращение права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в жилом доме или квартире, включая нетрудоспособных и несовершеннолетних членов семьи собственника жилого помещения. К сожалению, обращение взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества стали служить основанием для выселения приобретателем жилого дома или квартиры совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи, даже если оно является для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением.