Введение. 
Теория государства и права

ВВЕДЕНИЕ

В ТЕОРИЮ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Издание настоящего учебника актуально в связи с необходимостью приведения преподаваемых в России вводных курсов для студентов юридических вузов («Теория государства и права», «Теория права», «Юриспруденция» и проч.) в соответствие с мировым уровнем развития теоретического правоведения. Как правило, многие отечественные курсы «Теории государства и права» строятся вокруг догмы права, разработанной еще в дореволюционной правовой доктрине и подвергшейся лишь поверхностной переработке в советское время, и не принимают во внимание развитие зарубежной теории права и социальной философии в XX—XXI вв. В основе таких учебных курсов лежит этатистское понимание природы права, из которого выводятся большинство схем, концепций и определений, которые преподаются студентам. Понимание права как формы выражения воли государства имеет множество концептуальных последствий для формирования методологических подходов в отраслевых правовых науках, а также для вопросов юридической практики. В частности, в перспективе понимания нормы права как даваемой государственной властью команды вопросы прав человека, верховенства права, обоснования ограничения индивидуальных свобод, пропорциональности при применении права и другие, активно обсуждаемые в западной правовой науке и находящие свое применение на практике, лишаются своей значимости. В ракурсе этого диссонанса между либеральными нормами, принципами и ценностями, закрепленными в Конституции РФ, с одной стороны, и теми интеллектуальными схемами, при помощи которых отечественных юристов учили и учат понимать право, с другой, отчасти находят, по мнению автора, свое объяснение те конфликты интерпретаций, которые сегодня имеют место между Конституционным Судом РФ и Европейским судом по правам человека (ЕСПЧ), между Россией и Западом в целом по вопросам прав человека и верховенства права.

Независимо от вопроса о корректности этатистской версии юридического позитивизма, эта версия понимания права не способствует развитию у студентов аргументативной культуры мышления, усвоению навыков юридической аргументации и многоаспектному видению различных явлений, проблем и вопросов. Получившие представление о праве и его действии с точки зрения такого подхода, студенты оказываются недостаточно подготовленными для усвоения дальнейших и курсов, в которых затрагиваются проблемы действия так называемого мягкого права (правовых норм, создаваемых негосударственными образованиями, в том числе в сфере корпоративного управления) и других форм права, которые берут свое начало вне государства и его воли, а также деятельности наднациональных и негосударственных юрисдикционных органов, равно как и прочие вопросы, которые ставит перед юристами современный мир. Несомненно, дедуктивное мышление (выведение из правовых текстов норм и подведение под эти нормы конкретных случаев) важно для формирования юристов в странах континентального права. Вместе с тем навыков такого мышления недостаточно для формирования профессионального юриста, способного аргументировать свою позицию в ситуациях нормативной неоднозначности или отсутствия применимых норм.

Данный учебник ставит целью преодолеть подобные недостатки и предложить студентам методику освоения основ теории государства и права с точки зрения базовых постулатов современной теоретической юриспруденции, прежде всего, в перспективе современных подходов в юридическом позитивизме. Позитивизм в западной науке права предлагает понятийные инструменты и методологические приемы, позволяющие юспозитивистам (сторонникам юридического позитивизма) разрабатывать адекватные экспликативные схемы для осмысления современных правовых реалий. В этом отношении юспозитивизм (нормативная или аналитическая теория права) ушел далеко вперед по сравнению со схемами и концепциями, которые воспроизводятся в отечественном правоведении, но вместе с тем основные исходные методологические постулаты (понимание права как социального факта и независимость обязывающей силы права от религии или морали) остаются теми же самыми.

Ориентация на эти постулаты позволяет избежать когнитивного диссонанса, которым страдают те отечественные правоведы, которые на базовые методологические идеи позитивизма пытаются надстроить естественно-правовые или иные непозитивистские интеллектуальные конструкции. В то же время в учебнике уделяется внимание непозитивистским воззрениям на право и их роли в формировании современной правовой картины мира. Неверно было бы констатировать, что данное издание основано исключительно на идеях позитивизма. По мнению автора, юридическая современность делает невозможным доминирование какого-либо одного подхода, поскольку разные правовые явления и представления могут получать наилучшее объяснение в рамках разных методологических схем. Так, и сам юридический позитивизм сталкивается с рядом труднейших проблем в таких аспектах, как понимание прав и свобод человека, обоснование обязывающей силы права, проблематика «надзаконного права» как тех ценностных границ, за пределами которых установления государственных властей перестают быть правовыми, вопросы действенности права и проч. Есть хорошие аргументы, чтобы утверждать, что эти и некоторые другие вопросы находят лучшее объяснение в рамках, скажем, социологического или естественно-правового подходов.

В связи с этим правильнее для исследования и решения той или иной проблемы или вопроса использовать тот метод, который для этой проблемы лучше всего подходит. Это не означает предположения некоего «интегрального» метода, о котором писали правоведы на Западе около полувека назад и о чем сегодня говорят некоторые отечественные теоретики права. Предлагаемый здесь подход исходит из того, что-то, что называется «правом», на самом деле состоит из различных по своей природе явлений и процессов. Обычное право, государственно-организованное право, мягкое право, права человека (ранее «естественное право») и так далее — все эти явления имеют разные источники обязывающей силы, разные способы установления и разные формы проявления в социальной реальности. Более того, их исследования опираются на разные научные и философские традиции. Так что нет ничего удивительного в том, что для их изучения будут полезны разные методы и что их осмысление будет более последовательным в рамках различных подходов. Такой методологический плюрализм представляется вполне допустимым, если не пытаться на его основе создать некую всеобъемлющую парадигму («интегральное правопонимание»), с тем чтобы подвести эти разнородные аспекты права под один знаменатель.

С учетом этого плюрализма, основной акцент в данном учебнике все же делается на описании преобладающей в российском правопорядке теоретико-правовой догмы с учетом альтернативных подходов, развитых в других научных традициях. Это объясняется практической направленностью как самого курса, так и всего юридического образования в целом — научить студентов тому юридическому мышлению, которое признается правильным в соответствующем правопорядке или, в несколько иных терминах, тому мышлению, приемы которого оказываются наиболее подходящими для работы юристов в этом правопорядке. Разумеется, следует сделать оговорку об интернационализации современной юридической практики, так что юристам все чаще приходится иметь дело не только со своим собственным, но также с зарубежными правопорядками, где стиль и приемы мышления могут достаточно существенно отличаться. Поэтому в учебник были включены разделы, в которых вкратце описываются господствующие в западных правопорядках теоретические подходы (данная работа не затрагивает стили юридического мышления в незападных правовых традициях).

Такие исходные знания о праве и государстве позволят студентам, с одной стороны, освоить общую понятийную структуру для дальнейшего обучения по отраслевым дисциплинам российского права, и, с другой стороны, получить общее понимание современных представлений о государстве и праве, на которых строится юридическое образование, и соответственно, юридическая практика в западных странах. По мнению автора, в рамках учебника следует представить различные подходы, их сравнительные недостатки и преимущества применительно к решению отдельных теоретических вопросов. Поэтому в издании можно найти отсылку к различным методологическим приемам, прежде всего к методам социологической и реалистической юриспруденции.

Основной идеей автора является использование проблемного метода в качестве отправной точки для преподавания теории права и теории государства, с демонстрацией генезиса (истории происхождения) соответствующих понятий и подходов в истории политической и правовой мысли. В связи с этим студентам кратко излагаются альтернативные воззрения на происхождение и природу государства, основные теоретические подходы к пониманию права. Затем, при изучении отдельных понятий, идей, концептуальных делений, практических вопросов юриспруденции студентам предлагается учитывать различие исходных теоретических посылок и соответствующие различия в вариантах объяснения, понимания основных правовых институтов и понятий. Это позволяет эффективно изучать теорию права в двух параллельных аспектах: методология правопознания (история формирования представлений о праве, без чего невозможно понять современные концептуальные схемы правоведения) и догматика права (изложение самих этих концептуальных схем). В дополнительных заданиях приводится материал, иллюстрирующий возможности применения полученных знаний для решения прикладных задач.

Данная структура позволяет достичь основной эвристической цели подобных вводных курсов в науку права: развить у студентов культуру критического мышления, способность анализировать взаимосвязь между посылками и выводами в юридической аргументации, научить строить последовательные и убедительные правовые позиции, понять алгоритм применения теоретических разработок для решения проблемных вопросов в юридической практике. Подобные подходы лежат в основе многих аналогичных курсов в западной юриспруденции. Основываясь на зарубежном опыте и принимая во внимание позитивные стороны отечественной юридической доктрины, автор разработал структуру курса, позволяющую изложить студентам основные положения юридической науки и одновременно обучить их навыкам юридического мышления: рассмотрению сходств и отличий, различению существенного от несущественного при юридическом анализе фактических ситуаций, связи элементов аргументации между собой и с базовыми посылками, на которых строится эта аргументация. Такой подход позволяет лучше подготовить студентов как к дальнейшему восприятию материала отраслевых наук, так и к будущей юридической практике. По мнению автора, применение подобных подходов может способствовать сближению отечественного юридического образования с лучшими зарубежными стандартами.

В методологическом плане при анализе государственности автор предпочел предпослать анализу понятия государства описание различных теорий происхождения государства. Такой подход позволяет акцентировать различные аспекты государственности, на которых делали акцент ведущие авторы в области государствоведения, чтобы показать логику и историю развития идей, которые привели в XIX в. к формированию классической концепции государства (единство территории, населения и власти). В данном учебнике не уделяется внимания развитию современных представлений о государственности, включая и так называемые постклассические понятийные модели. Нельзя отрицать интерес и ценность подобных дискуссий, но они не вписываются в логику настоящего курса. Рассмотрение теории права автор намеренно предпочел начать с изучения проблем нормативности, чтобы затем выйти на проблематику позитивации этой нормативности в источниках права.

Настоящее издание отличается от аналогичной современной русскоязычной учебной литературы по курсу «Теория государства и права» большей степенью ориентации на зарубежную доктрину, включая как структуру, так и содержание учебника. Расширена часть, в которой описываются различные подходы к пониманию важнейших аспектов права и государственности, а также иные разделы, которые, по мнению автора, способствуют развитию навыков юридической аргументации и критического мышления. Сокращены те части, где студентам обычно излагаются точки зрения правоведов на отдельные проблемные аспекты юридической науки (теории юридической ответственности, концепции функций государства, теории правоотношений и проч.). Эти положения обобщены в рамках общеметодологических подходов и, как предполагается, могут быть более эффективно изучены в рамках таких курсов, как «Проблемы теории государства и права», «Проблемы методологии юридической науки» и т. п. Данный выбор обусловлен как неоднозначностью различных теоретических подходов к соответствующим вопросам юридической доктрины и практики, что исключает их заучивание как непреложных истин и предполагает необходимость освоения юридических дисциплин в достаточном объеме, так и вариативностью подходов к подобным теоретическим проблемам со стороны представителей различных отраслевых дисциплин. Предполагается, что более подробный анализ соответствующих теоретических подходов студенты получат при изучении отраслевых юридических дисциплин, а также в рамках обобщающих теоретических дисциплин на старших курсах бакалавриата или в магистратуре.

Учитывая важность выбора соответствующего набора приемов и методов для решения конкретных теоретических и практических задач, в данном курсе сделана попытка избежать методологического разрыва между двумя дисциплинами, которые часто одновременно читаются студентам первых курсов юридических вузов: «Теория государства и права» и «История политических и правовых учений». По мере возможности, все рассматриваемые в учебнике вопросы освещаются с точки зрения генезиса соответствующих теоретических проблем, что позволяет студентам лучше понять значимость концепций мыслителей прошлого для современных правовой теории и государствоведения. В качестве отдельного блока выделены вопросы юридической методологии, которые рассматриваются в перспективе теоретикоправовых представлений, получивших развитие в западной правовой науке XIX—XXI вв.

В то же время данное издание во многих отношениях поддерживает преемственность с традициями преподавания теории государства и права как в дореволюционной, так и в советской правовой науке, учитывает и развивает важные теоретические направления, сформулированные современными отечественными правоведами. Основной концептуальной задачей настоящей книги является сближение отечественной и зарубежных традиций преподавания теоретической юриспруденции, что объясняет цель автора соединить в учебнике материал советской и постсоветской теории права со структурой и логикой изложения материала, принятыми в западной правовой науке.

Овладение изложенным в учебнике материалом позволит студентам:

знать понятия и классификационные определения современного права, а также современные правовые концепции, практика критического сопоставления которых дает возможность ориентироваться в сложных и спорных правовых ситуациях;

владеть базовым понятийным аппаратом современной юридической науки, основными категориями, при помощи которых конструируется и описывается правовая действительность;

уметь оперировать правовой методологией в целях выявления сущности конкретно-правовой ситуации, оценивать характер той или иной ситуации, относить ее к сфере правового или внеправового (этического и т. п.) регулирования, осуществлять толкование нормативных правовых актов и анализировать конкретную юридическую практику.

Дополнительная литература^[1]

Берман, Дж. Г. Западная традиция права: эпоха формирования / Дж. Г. Берман. — 2-е изд. — М., 1998 (Введение, С. 19—58).

Келъзен, Г. Естественное право и позитивное право: исследование их взаимного отношения //Кельзен Г. Чистое учение о праве, справедливость и естественное право. — СПб., 2014. — С. 241—281.

Муромцев, С. А. Что такое догма права? / С. А. Муромцев // Юриспруденция в поисках идентичности: сборник статей, переводов, рефератов. — Самара, 2010. — С. 160—185.

Пермяков Ю. Е. Возможен ли спрос на теорию права: правовые суждения в контексте правовых коммуникаций / Ю. Е. Пермяков // Право и государство. — 2015. — № 3. — С. 75—80.

Контрольное задание

Обсудите те высказывания о сущности и задачах права, которые вам известны из школьных курсов («Обществознание») и из других источников, попробуйте определить, основаны ли эти высказывания на одних и тех же мнениях о том, кто создает и применяет право.

• [1] Здесь и далее указания на место и год издания рекомендуемой работы приводятсядля удобства и не препятствуют самостоятельному поиску студентами соответствующихработ в других изданиях или для чтения таких работ на языке оригинала.