Юридическая сила. 
Теория государства и права

Действительность права: ее разновидности и источники

Термин «юридическая сила» или «обязывающая сила» обозначает то, что некое положение является действующим или, иными словами, обладает действительностью. Сказать, что норма имеет юридическую силу, будет означать, что она создает права и обязанности для адресатов предписания, связывает их поведение: адресаты, соответственно, получают права или на них возлагаются обязанности. Действие нормы может пониматься либо как безусловное — она связывает поведение адресатов безотносительно к любым условиям, либо как условное, т. е. зависящее от соблюдения некоторых условий. Примером норм первого вида будут законы природы, которые действуют безусловно и неизменно создают причинно-следственные связи при наступлении известных обстоятельств.

Действие правовых норм относится ко второму виду: норма права действует при условии ее издания компетентным органом в установленном порядке, при соответствии формы и содержания такой нормы вышестоящим нормам. Поэтому норма права может быть признана недействительной по причине отсутствия какого-либо из условий, с которым правопорядок связывает действие (обязывающую или юридическую силу) норм права. Некоторые теоретики утверждают, что есть некие безусловные нормы права, которые устанавливают универсальные запреты или предписания (например, «воздавай каждому свое», «не нарушай свои обязательства» и т. п.) — эта логика рассуждений следует классическим естественно-правовым идеям, которые мы рассмотрели выше. На самом деле практически невозможно найти такие универсальные нормы, которые бы действовали всегда и везде, без исключений, и более того, их конкретное содержание и возможные исключения при их применении в значительной степени зависят от их истолкования (что является «своим» для каждого, в каких случаях можно нарушить обязательство и т. п.). Поэтому тезис о безусловном действии неких норм права представляется сомнительным.

Сами термины «действие» или «действительность» обнаруживают сразу несколько значений, между которыми нужно проводить различие. С эмпирической точки зрения, под термином «действительность» обычно понимается окружающая реальность, фактически существующее бытие. В таком смысле этот термин иногда употребляется и в правоведении (к примеру, в словосочетании «правовая действительность», которое обозначает факты окружающего мира, имеющие связь с правом), но это его значение не является главным. Основное значение термина «действительность» в правоведении указывает на обязывающую, юридическую силу правовых установлений, на их способность связывать волю субъектов права обязательными предписаниями. В этом отношении юристы говорят о действительности или недействительности норм права, о действующем или недействительном договоре и т. п. С нормативной точки зрения, указание на их действительность может указывать на несколько схожих по смыслу аспектов: (1) обязанность субъектов правопорядка подчиняться норме права; (2) принадлежность нормы права к данному правопорядку; (3) наличие компетенции у лиц, которые создали норму права, и выводимость этих норм права из норм, устанавливающих компетенцию правотворческих органов; (4) обязанность компетентных органов правопорядка применять норму права.

Эти четыре момента, как правило, совпадают, и тогда юрист может с достаточной степенью уверенности говорить о норме права, что она действует, обладает юридической действительностью. Важно понимать, что поскольку суждение о действии любой правовой нормы зависит от суждения о компетенции ее создателя и от соблюдения иных вышеперечисленных условий, то при квалификации некоей нормы, как обладающей юридической силой, интерпретатор (лицо, толкующее право) осуществляет условное (вероятностное) суждение. Это суждение мы можем реконструировать либо по цепочке правомочий («при условии, что создавшее норму лицо имело правомочие…»), либо по содержанию («при условии, что норма не противоречит конституции…»), либо по форме («при условии, что норма принята и издана в установленном порядке и ее действие не прекращено другой нормой…»), либо по кругу лиц или территории (например, «при условии, что лицо находится под юрисдикцией данного правопорядка, оно обязано …»), либо по иным условиям, с которыми правопорядок связывает обязывающую силу своих норм. Конечно, в большинстве случаев юристы не задумываются над всей этой совокупностью условий действия нормы, но в сложных случаях, когда юридическая сила нормы ставится под сомнение, эта юридическая проблематика выходит на поверхность.

В этом отношении нормы права отличаются от законов природы. Эти законы действуют безусловно по модели: «Всегда, когда …» (например, «всегда, когда предмет брошен вверх, он падает под действием силы тяжести»). Также в этом аспекте нормы права отличаются от моральных или религиозных норм, которые действуют безусловно по модели: «Каждый должен …» (например, заповеди «не укради» и «не лжесвидетельствуй» обращены ко всем, независимо от их морального настроя или вероисповедания). Хотя в некоторых случаях точную границу провести затруднительно. Так, в некоторых странах, где религиозные тексты имеют в том числе и юридически обязывающее значение, могут вырабатываться юридически значимые практики интерпретации этих текстов, которые, в том числе, могут содержать указания на исключения из религиозных заповедей. С одной стороны, эти правила (например, галаха в иудаизме, иджтихад в исламе и проч.) имеют правовой характер (в плане приписывания прав и обязанностей, ответственности), но неразрывно связаны с религиозными текстами (Тора, Коран), которые являются предметом нормативной интерпретации.

Применительно к четырем выделенным выше аспектам действительности норм права следует отметить, что могут иметь место случаи, когда один из аспектов отсутствует. Так, некоторыми правоведами предполагается свобода субъектов от подчинения несправедливым законам, как это имело место в аргументации Конституционного Суда ФРГ в послевоенную эпоху, когда Суд указывал, что формальная правильность бесчеловечных нацистских законов не давала людям оснований считать эти законы юридически действующими, т. е. связывающими поведение адресатов. Согласно этой логике, исключается действительность в смысле 1 (общеобязательность), поскольку по известным моральным или религиозным убеждениям человек не должен считать себя связанным такими велениями власти, а должен рассматривать их как несправедливые и, стало быть, «противоправные» (в смысле противоречия естественному праву, неким фундаментальным правовым ценностям равенства, свободы, правам человека и т. п.). Этот же строй рассуждений нередко с очевидностью проступает в практике наднациональных юрисдикционных органов (Международный уголовный суд, ЕСПЧ и проч.).

Нормы правопорядка могут предусматривать обязанность судьи применить нормы иностранного права, что исключает действительность в смысле 2 (принадлежность) — ведь применяемая судьей норма не принадлежит к национальному правопорядку. Так, согласно правилам коллизионного права (определения подлежащих применению норм разных правопорядков), суд в одной стране может быть обязан применить к спору нормы права другого государства. Например, если договор не содержит указания на страну (судебный орган), в которой должны разрешаться споры, но предусматривает, что все споры разрешаются по праву Эстонии, и если ответчик постоянно проживает на территории России, то, согласно общему правилу подсудности, дело подлежит рассмотрению в российском суде по месту жительства ответчика согласно материальному праву Эстонии. Судья также может быть обязан воздержаться от применения принадлежащей к его правопорядку нормы, если так установлено в международных договорах его страны, или же в случае, когда действие этой нормы исключается для определенных ситуаций по причине того, что эти ситуации следует регулировать и рассматривать согласно утратившим силу законам, которые формально уже не принадлежат к числу действующих норм правопорядка. Так, Уголовный кодекс РФ предусматривает такое наказание, как смертная казнь, но в силу международных обязательств нашей страны российские суды не вправе выносить приговоры, где в качестве наказания назначается смертная казнь.

Если мы возьмем действительность в смысле 3 (выводимость), может оказаться, что некая норма создается лицом, изначально не наделенным правотворческой компетенцией, но тем не менее в правоприменительной практике эта норма рассматривается как общеобязательная и воспринимается как таковая также и населением. Такими примерами изобилует юридическая практика, особенно в странах с невысоким уровнем развития права. Например, пару лет назад администрация президента одной из центрально-азиатских республик разослала руководителям государственных и частных компаний письмо, в котором указала на необходимость жертвовать на милосердие по случаю праздника Навруз согласно предписаниям Корана, причем с конкретизацией размеров пожертвований для разных субъектов. Несмотря на отсутствие правомочия на создание такого рода норм — по своей конституции эта страна н является светским государством, а администрация президента не наделена компетенцией на создание норм — это предписание было воспринято всеми адресатами как руководство к действию и до настоящего времени составляет часть действующего права этой страны. С другой стороны, можно представить ситуацию, когда юристы формулирует некие комментарии по поводу того, как разрешать определенные социальные конфликты; эти правила некоторые лица начинают считать обязательными для себя (и тогда правила получают действительность во втором смысле), потом эти правила начинают применять суды (действительность в смысле 4), и впоследствии, в определенный момент времени в обществе складывается консенсус о том, что эти правила являются частью правопорядка. Именно так исторически возникло право глоссаторов в Средние века. И в современности так формируется правовая доктрина, которая в некоторых правопорядках является источником права.

В определенных случаях норма права может формально оставаться в правопорядке, но у субъектов правоприменения может отсутствовать обязанность применить ту норму, которую они считают неконституционной. Тогда отсутствует действительность в смысле 4 (применимость), если, скажем, судья сочтет некую формально неотмененную норму не подлежащей применению. Такой случай возник, например, по делу Маркин-2^[1], когда судьи, к которым на пересмотр поступило дело Константина Маркина, обратились с вопросом в Конституционный Суд РФ о том, что делать с нормой, запрещающей предоставлять отпуск по уходу за детьми мужчинам-военнослужащим, которую ЕСПЧ признал нарушающей Европейскую конвенцию о правах человека. Иными словами, судьи поставили перед Конституционным Судом РФ вопрос о том, должны ли они руководствоваться нормой российского законодательства, которая, по мнению ЕСПЧ, является несправедливой и тем самым нарушает права человека, провозглашенные в российской Конституции в качестве высшей ценности.

Эта ситуация является показательным примером проблемы «прямого действия конституции» (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ) и юридических следствий из конституционного положения о том, что не должны издаваться законы, умаляющие права и свободы человека (ч. 2 ст. 55 Конституции РФ). В этих и других сложных ситуациях может наступить конфликт оснований юридической действительности, когда судье или другому субъекту придется решать, должен ли он применить формально неотмененную норму права, но которая противоречит вышестоящим нормативным правовым актам. Предложенный Конституционным Судом РФ вариант разрешения этого конфликта (судья должен приостановить рассмотрение дела и обязан обратиться в Конституционный Суд с запросом о конституционности нормы)^[2] не является удовлетворительным как по практическим (далеко не всякий судья рискнет направлять подобный запрос и, скорее всего, по прагматическим основаниям предпочтет применить предполагаемо неконституционную норму), так и по теоретическим основаниям (если у судьи, в случае обнаруживаемого конфликта вышеи нижестоящей норм есть конституционное право и обязанность применить вышестоящую норму (ст. 15 Конституции РФ), то предписание воздержаться от решения конфликта норм по существу в рамках рассматриваемого им индивидуального дела и обязание судьи обратиться в Конституционный Суд означает отрицание за обычным судей такого права и такой обязанности).

Итак, действительность может иметь четыре различных смысла: обязательность, принадлежность, выводимость и применимость. В специфически юридическом смысле (первый из названных выше смыслов) вопрос о действии правовых норм можно рассматривать как вопрос об условиях и пределах, в которых реализуется обязывающая сила этих норм. Иными словами, действительность указывает на обязанность субъекта правопорядка подчиняться правовым установлениям. В этом отношении «действительность» является нормативной, т. е. она формулирует долг (обязанность) соблюдать установленные правовыми нормами правила поведения; причем обязывающая сила права предполагает обязательным делать это даже вопреки возможному противоречию норм права другим социальным нормам и интересам самого человека. Такая нормативность (общая обязанность соблюдать нормы права) имеет, как мы разобрали выше, скорее моральную основу.

Рассматриваемая «нормативная обязанность» распадается на две составляющие: обязанность всех принадлежащих правопорядку лиц и обязанность правоприменителей (обязывающую силу права можно обозначить как применимость'). С одной стороны, граждане обязаны соблюдать конституцию и законы. Основанием этой обязанности может быть их моральное убеждение в том, что соблюдение законов нравственно оправдано, а несоблюдение нарушает интересы других людей и является морально предосудительным, либо любое другое моральное основание. Некоторые люди могут считать соблюдение законов своей страны обязанностью, поскольку это записано в конституции (ч. 2 ст. 15 Конституции РФ). Однако такое понимание источника рассматриваемой обязанности может вызвать дополнительные вопросы, поскольку в данном ракурсе нужно объяснить обязанность соблюдать саму конституцию. Подобного рода вопросы в современной теории права обсуждаются в перспективе проблематики самореферентности законов, т. е. включения в основные законы отсылок, которые обосновывают обязанность адресатов действовать согласно этим законам.

Одним из наиболее обсуждаемых вопросов в правовой теории XX в. стала проблема выводимости санкций или так называемого бесконечного регресса санкций. Иными словами, если правовое предписание мы отличаем от неправового по признаку организованных мер принуждения, а сами меры принуждения подразделяем на правовые и противоправные по критерию наличия нормативного основания (нормы в правопорядке, которая устанавливает модель должного поведения и санкцию за нарушение этой модели), то последовательный анализ любого правопорядка в этом аспекте показывает, что есть некие установления, которым мы приписываем правовой характер, но которые не имеют своего обоснования в других нормах правопорядка и обосновывают сами себя (свою юридическую силу). Эта проблематика изучается в аспекте самореферентных законов, т. е. таких, которые обосновывают обязанность адресатов соблюдать нормы только отсылкой на сами нормы этих законов. Другой вариант, как мы видели, заключается в предположении некоего мысленного условия юридической силы всех норм правопорядка (например, основная норма в учении Кельзена). Здесь мы не будем подробно останавливаться на этой сложной проблематике, которая тщательно проанализирована в рассмотренном выше споре между Г. Хартом и А. Россом.

Если рассматривать действительность как констатацию принадлежности некоей нормы к некоему правопорядку, то категория «действительность» является описывающей, дескриптивной. Это важно применительно к обсуждаемому некоторыми юристами вопросу об «объективной правомерности (противоправности)», т. е. к предположению о том, что некоторые юридические нормы являются правомерными или неправомерными по своей сущности. Согласно такому предположению, есть определенные поведенческие акты, которые объективно — т. е. вне зависимости от закрепления регулирующих эти акты норм в законодательстве — являются запрещенными, дозволенными или предписанными.

Но эта точка зрения, при всей ее внешней правдоподобности (касательно правил поведения, которые кому-то кажутся самоочевидными), не подтверждается ни историческими данными, ни фактами о функционировании современных правопорядков. Подобной объективности в вопросах права быть не может. Любая норма, во-первых, конструируется самими юристами применительно к каждому случаю ее применения на практике (т.е. определяется содержание правового предписания и его границы). Во-вторых, свойства юридической силы (действительность в одном из описанных выше смыслов или во всех) также приписываются норме юристами. И, в-третьих, техника правового регулирования, основанная на связывании некоего предписанного поведения с угрозой принуждения, необходимо предполагает акт воли того, кто создает эту связку. Возражения сторонников этой объективистской точки зрения о том, что соответствующие правила создаются не человеческой волей, а природой, божеством, волей народа или иным высшим началом, уводят нас в область метафизики. С позитивистской точки зрения, достаточно констатировать, что некая норма, согласно правилам соответствующего правопорядка, принадлежит к этому правопорядку, чтобы вывести суждение об обязательности соблюдения этой нормы. Поэтому критерий принадлежности, хотя он не всегда может быть установлен с совершенной точностью, дает нейтральный и эффективный способ описания правопорядка, не связанный с ценностными и иными субъективными суждениями.

Более сложная ситуация складывается, когда некое правоположение формально вступило в силу (соответствующий закон принят парламентом, подписан главой государства, опубликован и т. п.), но содержит в себе очевидные юридические изъяны. Например, парламентом издан закон, который выходит за пределы его компетенции или принят с грубым нарушением процедуры. Либо закон устанавливает норму, которая видимо противоречит конституционным и иным нормам высшего порядка. Обязан ли судья применять такой закон до того момента, пока этот закон не будет признан неконституционным, либо ненормативный правовой акт будет признан не соответствующим закону и поэтому недействующим? Каков статус тех судебных решений, что приняты на основании такого закона вплоть до его отмены (признания неконституционным) в конституционном или ином высшем суде? Подобные вопросы мы затронули выше применительно к проблематике «прямого действия конституции». Это особые вопросы, которые требуют отдельного рассмотрения, и ответы на которые зависят от действующих в том или ином правопорядке норм права и от их интерпретации. Ганс Кельзен рассматривал эту проблематику в рамках вопроса об «условном» действии норм права.

Наш правопорядок так же, как и многие другие современные правопорядки, предусматривает процедуру пересмотра судебных решений в таком случае, но может оказаться, что стороны не обратятся за пересмотром в компетентный суд или пропустят срок на такое обращение, так что решение, вынесенное на основании недействующей нормы, останется в силе. Высший суд может признать некий закон недействительным ab initio, т. е. с момента его принятия, но если в период до отмены этого закона на его основании были вынесены судебные и иные правоприменительные решения, которые не были пересмотрены впоследствии, то юридическая сила таких решений сохраняется, несмотря на то, что суд в этих решениях применил юридически недействительный закон. Та же самая ситуация складывается, если судья по ошибке применил утративший силу или неприменимый закон — если его решение не будет обжаловано сторонами, оно вступит в силу и будет обязательным для исполнения, в том числе и судебными исполнителями, которым исполнение решений вменено в обязанность. Даже если судебный пристав будет уверен в том, что решение по своему содержанию неправильно (например, если судья применил старый закон, уже не действовавший на момент вынесения решения), у него не будет законных оснований уклоняться от исполнения такого предположительно «незаконного» решения.

Еще один важный момент касается конкуренции между действующими и утратившими силу нормами права. Мы можем определить, что отмененная норма применима в силу других, вышестоящих норм, если судья обязан или уполномочен применить ее к конкретному случаю. В этом смысле судья (и любой другой наделенный компетенцией участник правопорядка) может быть обязан применить утратившую силу норму права: то, что в отечественной правовой доктрине принято называть «переживанием» правовых норм. Так, например, согласно ст. 10 Уголовного кодекса РФ, если преступление совершено в период действия нескольких различных норм, по-разному устанавливающих состав преступления и наказание за него, то судья обязан применить наиболее мягкую из этих норм, несмотря на то, что к моменту рассмотрения дела в суде эта норма была отменена. Таким образом, судья должен сравнить все нормы, которые действовали в интервале времени между моментом совершения преступления и моментом вынесения судьей приговора. Из всех этих норм судья должен выбрать ту, которая предусматривает более мягкое наказание. Поэтому судья не всегда должен применять только действующие нормы права — в некоторых случаях судья также применяет нормы, которые уже утратили силу.

В ракурсе этих двух смыслов действительности — как обязанности соблюдать нормы и как принадлежности к правопорядку — может легко возникнуть вопрос: как определить, что некая конкретная норма принадлежит к правопорядку и поэтому является обязательной. Ответ на этот вопрос дает третий смысл термина «действительность права», который указывает на критерий компетенции. Некая норма действительна и, стало быть, принадлежит к правопорядку и является обязывающей, если она издана компетентным лицом в установленном порядке. Описание оказывается циркулярным (круговым) — ведь сама компетенция и сам порядок устанавливаются нормами права. Но в рамках строго нормативистской теории описание действительности права и не может быть другим, поскольку отрицаются все внешние по отношению к праву источники его обязывающей силы.

Это один из основных методологических недостатков правового позитивизма, за который данное направление критикуют юснатуралисты и представители других непозитивистских вариантов понимания права. Если правовой порядок содержит в себе все правомерно установленные и неотмененные нормы, то для того чтобы принадлежать к некоему порядку, норма должна быть установлена компетентным правотворческим органом — но компетенция на создание норм зависит от управомочивающих норм. Некое лицо или некая группа лиц компетентны создать определенную норму, если они управомочены на это нормами, принадлежащими к этому порядку. В свою очередь, установить действительность этих норм можно только путем анализа компетенции создавшего их правотворческого органа и т. д. Так, мы приходим к кругу в определении и к другому аспекту самореферентности в праве.

Чтобы выйти из этого круга, позитивисты вынуждены предположить, что должны быть высшие (первичные) нормы, которые принадлежат к правопорядку, но при этом не создаются компетентными правотворческими органами. Множество первичных норм должно содержать, по меньшей мере, несколько норм компетенции для того, чтобы управомочивать определенные органы к изданию новых норм. Именно такие исходные нормы компетенции Кельзен называет (исторически) первой конституцией в материальном смысле или, что-то же самое, «основной нормой», а Харт — правилами признания. Обосновать действительность (обязывающую силу) таких исходных, аксиоматических норм права в рамках строгого позитивизма невозможно — действительность этих первичных норм «постулируется», предполагается. Эта проблематика приводит к вопросу об источниках юридической (обязывающей) силы.

Вопрос об источниках обязывающей силы норм права является одним из самых сложных в теории права — различные мыслители отвечали на него по-разному. Сторонники естественного права находят истоки обязывающей силы в природе, которая заставляет человека вести себя так, а не иначе: если человек ведет себя противно своему разуму и нравам, он идет против своей природы (при этом может иметься в виду не биологическая, а разумная, нравственная природа человека) и против мироустройства в целом. По сути, природа здесь рассматривается антропоморфно, т. е. наподобие человека — как одухотворенное существо, и наделяется способностью к целеполаганию (установлению неких целей) и волеизъявлению (проявлению воли на установление определенных норм для достижения этих целей).

Схожим образом толкуется источник действительности права в теологических концепциях, но здесь на место природы встает воля Бога. Этот теологический подход представляется наиболее последовательным вариантом развития логики поиска источника обязывающей силы за пределами человеческой воли — безусловное веление, согласно которому люди должны соблюдать право, попросту приписывается высшему существу, которое и мнится таким первичным источником всех обязанностей. Соответственно, если нормы позитивного права нарушают волю этого высшего существа и установленные им требования, то такие нормы должны утратить свою силу или, что в данном контексте то же самое, люди освобождаются от обязанности подчиняться таким правовым нормам.

Для сторонников социологических концепций права обязывающая сила права связана с фактически сложившимся в обществе порядком отношений, который довлеет над индивидом, объективно задает параметры его поведения и требует от индивида безусловного повиновения. Человек не может существовать без общества; общество есть прежде всего определенный порядок отношений; поэтому человек должен соблюдать социальные устои, а иначе он будет разрушать общество, без которого человек существовать не может, — такова логика социологической юриспруденции, которая нередко используется в консервативной идеологии. Общественная жизнь диктует условия совместной деятельности людей, и поэтому тот, кто хочет жить в обществе, должен выполнять эти условия и соблюдать установленные в обществе нормы, в том числе и правовые. Подчинение людей нормам права ставится под условие соответствия этих норм соображениям высшего порядка, а именно обеспечением социальной солидарности. Соответственно, те нормы, которые разрушают общество и его уклад, идут наперекор традициям и ценностям, на которых основано общество, должны утратить силу. В отличие от естественно-правовой концепции (в ее классическом прочтении), утрата юридической силы не происходит автоматически: косвенная обязанность лишить эти нормы обязывающей силы возлагается на судей, которые как «социальные инженеры» (выражение Роско Паунда) должны содействовать развитию общества и предотвращать его дезинтеграцию, и с этой целью отменять вредные для общества юридические нормы и, возможно, даже заменять их нормами, создаваемыми самими судьями.

Примерно такая же аргументация у правовых реалистов. Они связывают обязанность людей подчиняться правовым нормам с поддержанием существования общества и тех социальных структур (судов, государства и проч.), которые обеспечивают такое существование. К позиции реалистов нужно сделать два дополнения. Во-первых, они, как правило, рассматривают не общество в целом, а ту часть социальной жизни, которая организована юридически — чтобы в социальной жизни был порядок, нужно вести себя так, как если бы все исходящие от правоприменителей установления были обязательными. Хотя сама по себе эта вера в обязывающую силу права может не иметь под собой фактических оснований, быть иллюзорной, похожей на веру древних людей в магию. В этом заключается особенность отношения к вопросу об обязывающей силе права — к категории, которую многие реалисты прямо (как датский правовед Альф Росс) или косвенно отрицали. Иными словами, люди признают обязанность соблюдать нормы права и в своем воображении увязывают ее с некими ценностями высшего порядка (божественная воля, социальная солидарность, ценности и т. п.), но сама по себе эта воображаемая обязанность оказывает влияние на поведение людей только благодаря их вере в силу и авторитет подобных высших ценностей и, возможно, стоящих за этими ценностями вымышленных существ (божество, природа, общество, народ, государство и т. п.). Для Петражицкого и других сторонников психологического подхода действительность права связана с особой структурой человеческой психики, которая связывает обязанность подчинения с известными двусторонними эмоциями. Это вносит известные различия в подход Петражицкого и скандинавских реалистов, но в обоих случаях обязывающая сила права для них связана с психологией человека.

Как мы говорили, для сторонников нормативистской юриспруденции вопрос об обязывающей силе права тождественен вопросу об иерархии правовых норм. Иными словами, если правопорядком установлено, что обязанность подчиняться судебным решениям следует из законов, а подчинение законам установлено конституцией, то остальные вопросы об обязывающей силе законов или судебных решений не имеют смысла в данной парадигме. Вышестоящая норма устанавливает обязывающую силу нижестоящей, и так далее — такова рассматриваемая концепция. Но все равно возникает вопрос о том, почему должно подчиняться верховным нормам правопорядка, т. е. нормам писаной или неписаной конституции. Как было продемонстрировано выше, на этот вопрос нормативисты отвечают путем конструирования гипотетического основания обязывающей силы — будь это основная норма Г. Кельзена или правило признания Г. Л. А. Харта. Такое гипотетическое основание не отсылает к каким-либо реальным фактам — социальным правилам, моральным убеждениям и т. п., а лишь реконструирует схему юридического мышления, согласно которой юристы интерпретируют установленные правила поведения, как налагающие юридическую обязанность соблюдать их. В этом и заключается смысл правового регулирования: ведь если бы людям не приписывалась обязанность соблюдать нормы, то деятельность правотворческих и правоприменительных органов лишилась бы смысла, или, по меньшей мере, этот смысл бы кардинальным образом исказился.

Казалось бы, правило признания Харта отсылает к социальным фактам, но на самом деле оно представляет собой лишь модель юридического мышления, которая реифицирует (овеществляет) уже принятые по умолчанию «правила игры» в юридической сфере. Так, например, все английские юристы в своих действиях и рассуждениях по умолчанию исходят из того, что в английском праве правотворческая власть принадлежит «королеве в парламенте», т. е. обязательным является все то, что установит парламент и что потом будет подписано и промульгировано монархом. Это молчаливое допущение не ставится под сомнение и является исходным звеном юридического мышления в данном правопорядке. В рамках этой схемы воспроизводится циркулярное обоснование обязывающей силы: право действует, т. е. ему должно подчиняться только потому, что это — право. Иные варианты подхода к рассматриваемой проблематике неизбежно предполагают введение неких ценностей или фактов в качестве безусловных оснований для обязанностей, что создает опасность возведения в абсолютную ценность мнений и суждений отдельных лиц.

Дополнительная литература к 14.1

Булыгин, Е. В. Действительное право и право действующее // Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. — СПб., 2016. — С. 209—221.

Кельзен, Г. Об основной норме / Г. Кельзен // Вестник Томского государственного университета. Философия. Социология. Политология. — 2016. — № 2. — С. 340—343.

Коркунов, Н. М. Лекции по общей теории права / Н. М. Коркунов. — СПб., 2003 (книга 1, глава 1, раздел 9 «Относительность права»).

Росс, А. О самореференции и загадке в конституционном праве / А. Росс // Известия вузов. Правоведение. — 2012. — № 3. — С. 53—73.

Харт, Г. Л. А. Самореферентные законы / Г. Л. А. Харт // Известия вузов. Правоведение. — 2012. — № 3. — С. 44—52.

Контрольное задание к 14.1

Из чего выводится обязанность человека подчиняться праву? Является ли эта обязанность правовой, нравственной или же имеет иную природу? Обсудите значение термина «юридическая сила» (действительность) и критерии, по которым можно определить, обладает ли некая норма юридической силой (является ли она действующей). Рассмотрите возможные источники юридической силы конституции: из какого источника выводится обязанность действовать согласно конституции и соблюдать конституцию? Что означает термин «самореферентность» применительно к теории права?

• [1] Постановление Конституционного Суда РФ от 6 декабря 2013 г. № 27-П «По делуо проверке конституционности положений статьи 11 и пунктов 3 и 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связис запросом президиума Ленинградского окружного военного суда» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 50. Ст. 6670.
• [2] Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. № 19-П «По делуо толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции РоссийскойФедерации» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 25. Ст. 3004.