Банковские гарантии и поручительства (как инструмент обеспечения выполнения обязательств) в международной торговле

Общие принципы и правовые основы

В международной торговле у деловых партнеров часто возникает сходная проблема: продавцу трудно оценить платежеспособность покупателя, а последнему нелегко оценить готовность поставщика выполнить обязательства, его профессиональные и финансовые возможности.

Когда-то в международной торговле были только два пути преодоления этой проблемы — документарный аккредитив и вексель, акцептованный банком или гарантом (аваль). Позднее появились ситуации, которые не связаны с выполнением обязательства платежа. Толкование термина «гарантия» недостаточно точно определяет ее суть. Одни понимают под этим только самостоятельное, независимое от состояния и реализуемости другого правового отношения между должником и кредитором гарантийное обязательство. Другие называют гарантией любого рода гарантийные операции, от морально обязывающего заявления о патронате до поручительства и обещания платежа.

Общим для всех таких операций является обещание гаранта ручаться за выплату долга или выполнение услуги, если обязавшийся это сделать не в состоянии выполнить обещание. Существенный признак гарантии — функция обеспечения. Гарантия дает также преимущества ликвидности, позволяя отказаться от предоставления наличных средств в депозит.

Гарантии отличаются от аккредитива. Они не являются инвестиционными инструментами и не могут быть предметом торговли (проданными или купленными). Аккредитивы в контексте сохранения контрактных обязательств есть средство страхования платежа: имеет место платежная функция. Таким образом, основным различием между аккредитивом и гарантиями является то, что первый в действительности представляет платежный инструмент, а гарантии — своего рода страховки того, что контрактные обязательства будут выполнены.

Впервые МТП в августе 1978 г. в Париже издала основные правила для гарантий по требованию — УПГТ № 325. Правила применяются в отношении гарантий смешанного типа, обладающих чертами как независимых, так и акцессорных обязательств. В названных правилах появились ответы на нужды принципала, при этом игнорировались нужды бенефициаров, гарантов или инструктирующих сторон, но не получила развития наиболее востребованная в международной торговле категория гарантий по требованию. Кроме того, окончательное решение третейского суда, рассматривалась в качестве условия обоснованности требований по гарантии. По этой и многим другим причинам МТП в июле 2003 г. вывели УПГТ № 325 из списка официальных публикаций, хотя официальной отмены этого документа не последовало. С 1 января 1994 г. вступили в силу УПГТ № 458, которые регулируют применение независимых гарантий по первому требованию. Внесенные изменения отражали компромисс, исключающий конфликт интересов сторон гарантийного процесса, который состоял в следующем: бенефициар заявлял о нарушении; принципал довольствовался исключительно указанным заявлением и не должен был требовать предоставления доказательств нарушения; а роль гаранта определялась как независимая и документарная. Таким образом, УПГТ № 458 стали более сбалансированным сводом договорных правил в отношении гарантий и контргарантий и систематизировали существовавшую на тот момент практику в духе компромисса и баланса интересов.

Другими важными документами, регулирующими гарантийный бизнес стали Унифицированные правила для контрактных гарантий (URCG, публикация МТП № 524¹), которые регулируют сферу гарантий акцессорного типа (для английского права) и Конвенция ООН (Uncitral Convention) 1995 г. «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах»^[1][2], которая представляет собой свод законодательных норм, которые конкретные государства могут задействовать при принятии соответствующих законов.

URDG (УПГТ) применяют только в том случае, когда есть четкое указание, что «данная гарантия подпадает под действие Унифицированных правил». Все последнее время мировое банковское сообщество уделяло много внимания именно разработке Унифицированных Правил МТП (ICC) для гарантий по требованиям (URDG). С 1 июля 2010 г. были приняты новые правила для гарантий по требованию — URDG № 758. Примечательно, что новая редакция URDG не просто доработанные URDG № 458, а результат достаточно амбициозного проекта по созданию совершенно нового свода гарантийной практики для XXI века. Новые правила отличаются большей ясностью, точностью и содержательностью, а также наличием решений касательно недокументарных условий, несимметричных и контргарантий. Введен также ряд новых определений и толкований, благодаря чему URDG № 758 стали еще более точными и ясными. Все нечеткие нормы исключены, благодаря чему при определении сроков проверки требования, а также сроков продления гарантии в случае форс-мажора либо в случае требования с альтернативой «продлить и платить» достигаются гораздо большие последовательность и предсказуемость. Кроме того, сбалансированный подход новых URDG нашел свое воплощение в том, что бенефициар вправе рассчитывать на выплату по представлении надлежащего требования, а гарант при этом не обязан запрашивать согласие аппликанта. Кроме того, в новой редакции URDG исправлена несправедливость, из-за которой бенефициар терял возможность воспользоваться гарантией при форс-мажоре — если срок истечения ее действия приходится на период приостановки бизнеса гаранта.

Независимая роль гаранта описана более четким и «сильным» языком; более того, она приобрела исключительно документарный характер. Согласно новой редакции URDG, от гаранта ожидается должное усердие. Так, гаранту дается пять рабочих дней на отклонение ненадлежащего требования, в течение которых он обязан направить соответствующее уведомление с указанием каждого выявленного расхождения; в противном случае гарант лишается права ссылаться на то, что требование не является надлежащим, и будет вынужден произвести выплату. Это зеркальное отражение принципа, заложенного в UCP 600: такая санкция при ненаправлении уведомления об отказе призвана дисциплинировать гарантов и пресечь несправедливые действия, ущемляющие бенефициаров. Также было зафиксировано право аппликанта получать информацию об основных событиях в рамках гарантийного процесса. При этом информирование аппликанта не становится условием платежа; платеж, как и прежде, привязан к представлению требования, признаваемого надлежащим.

Для банковских гарантий применяется, как правило, право, действующее по месту пребывания или месту деятельности того банка, который выдает гарантию бенефициару. Важно помнить, что подчинение гарантии определенному регулирующему праву с указанием такого права в гарантии является прерогативой самих сторон, при этом выбор законодательства разумно производить с учетом основной сделки. Подчинение гарантий местным законам таит в себе ряд проблем, связанных прежде всего с косвенными гарантиями (исламское законодательство); имеющиеся различия в правилах по работе с гарантиями в местном законодательстве различных стран, когда такие правила практически неизвестны иностранным экспортерам, кажутся последним необычными и странными; имеется и стремление бенефициаров обезопасить себя, спрятавшись за уловками и хитросплетениями местной юриспруденции; высокозатратный переговорный механизм, который может быть разрешен в случае применения стандартных процедур. Кроме того, урегулирование возникших спорных вопросов должно происходить также на основе указанного выше принципа. Поэтому необходимо выяснить правовое положение для каждого отдельного случая. Любое заявление, называемое гарантией, следует проверить в правовом отношении и на предмет действенности. Прежде всего, требуется проверить четкое различие между поручительством и обязательством произвести платеж, называемым также абстрактным обещанием платежа.

Важно учитывать также и следующий момент — URDG не являются законом, как таковые, не подпадают они и под определение международного соглашения. Это весьма своеобразные правила, разработанные самим банковским бизнесом, так сказать частным образом. Однако с другой стороны не существует ни одного государства, которые бы прямо запрещали URDG: их не помещали в «черный список» сводов правил, поскольку если определенные статьи URDG противоречат национальному законодательству конкретной страны, недействительными признаются только отдельные положения URDG, но не все правила URDG в целом.

К основным чертам правил URDG относятся:

• • договорной характер;
• • независимость;
• • формальные принципы проверки;
• • все механизмы платежа;
• • документарные условия;
• • международное и внутреннее использование;
• • то, что они не являются исчерпывающими.

Кратко рассмотрим их. Итак, договорной характер свидетельствует, что Правила не обладают силой закона, но при этом имеют договорной характер, т. е. выставление гарантии невозможно без явного или подразумеваемого согласия сторон. URDG управляют гарантией, если бенефициар и гарант договорились об этом отдельно — даже если такая договоренность в текст самой гарантии не включена. С другой стороны, Правила не применимы к гарантии, если соответствующая договоренность достигнута только между бенефициаром и принципалом с включением в договор по основной сделке, а в тексте гарантии такое согласие сторон не подтверждено, при этом отсутствует и какой-либо иной документ, отражающий соответствующую договоренность между бенефициаром и гарантом. Независимость определяет, что гарантия не зависит от основной сделки. Все что требуется от банка (формальный подход) — это прояснить насколько она соответствует поданным документам по внешним признакам документов, предусмотренных гарантией (явная параллель с практикой проверки документарных аккредитивов). URDG регулируют гарантии, не требующие предоставления вещественных доказательств по «факту неисполнения обязательств», но при этом могут использоваться и в отношении гарантий с иными платежными механизмами, в рамках которых фактические документальные доказательства являются обязательными. Документарные условия сведены к тому, что банки проверяют только документы, но не занимаются проверкой иного рода фактов или иного рода расследований. Правила предназначены, прежде всего, как для международного, внешнеторгового оборота, так и для внутреннего использования.

Названные правила далеко не исчерпывающи, как пример, следует привести отсутствие регулирования ими вопросов мошенничества. В случае недобросовестного поведения (мошенничества) или злоупотребления правом бенефициар теряет право требовать совершение платежа по гарантии. В судебной практике отдельных государств существуют случаи, когда суды считали факт недобросовестного поведения основанием для ограничения прав по гарантии. Так, во Франции кассационный суд определяет недобросовестное поведение как очевидное отсутствие права бенефициара, которое можно или необходимо определить соответствующим контрактом и его исполнением. Обязанность доказывания лежит на контрагенте, обязательство которого обеспечено гарантией. Явное мошенничество (fraud) предполагает настоящий обман, введение в заблуждение с тем, чтобы принципал заплатил за то, за что он не должен платить. Явное злоупотребление (manifestabuse) существует тогда, когда нет абсолютно никаких сомнений в том, что принципал исполнил свои обязательства. Оба вышеуказанных термина имеют место в том случае, когда не требуется никакой дополнительной проверки и факты налицо. В Голландии же требование бенефициара по гарантии не подлежит удовлетворению, если оно «очевидно не обосновано или обманное» (Апелляционный суд Амстердама, 30 марта 1972 г.).

В связи с принятием новых URDG время перехода с URDG № 458 будет достаточно растянуто во времени. Было принято следующее решение: если в гарантии, выданной после 1 июля 2010 г. нет прямого указания на подчинение URDG № 458, то используются URDG № 758 по умолчанию¹. Кроме того, новые правила характеризуются большей содержательностью, поскольку в старом издании отсутствовал целый ряд важных моментов, среди которых: авизование гарантий, изменения, критерии проверки документов, частичные требования или требования на неполную сумму, а также перевод гарантий, отрывочность и нечеткость норм в отношении контргарантий. Сегодня новые URDG № 758 распространяются не только на гарантии, но и на контргарантии. Инновационный характер новых URDG связан с эволюцией рыночной практики, призванных сократить количество споров по гарантиям. Среди прочих, следует упомянуть новое правило касательно валюты платежа, а также новый механизм прекращения гарантий без даты истечения срока (и без указания события, определяющего такое истечение), благодаря чему можно ожидать сокращения числа бессрочных гарантий, осложняющих жизнь как аппликантам, так и банкам, которые вынуждены увеличивать минимальный уровень капитала.

Следует помнить, что основной принцип гарантии по первому требованию по МТП URDG: «Вначале плати, потом разбирайся!».

• [1] См. Приложение 11.58. Унифицированные Правила МТП для договорных поручительств" (№ 524).
• [2] См. Приложение 11.42. Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (N.Y., 1996).