Публичный порядок в сфере международной инвестиционной деятельности

Международное сообщество хотя с точки зрения уровня развития экономики и не является однородным, все же в целом понимает необходимость унификации правового регулирования инвестиционных процессов. С этой целью и формируются международно-правовые механизмы, имеющие задачу согласования различных интересов. При помощи этих механизмов упорядочиваются волеизъявления, с одной стороны, инвесторов, а с другой — принимающих государств (государств-реципиентов) в процессе инвестирования. Данный процесс имеет непростой характер, поскольку ему противостоит стремление государств, опираясь на собственный суверенитет, обеспечить наиболее благоприятный режим собственным интересам; при этом экономическая мощь инвесторов в некоторых случаях выступает явной угрозой интересам суверенных государств, стимулирующих инвестирование в собственную экономику. Общая тенденция инвестиционных процессов в мире заключается в том, что принимающие государства (государства-реципиенты), будучи развивающимися или странами с переходной экономикой, противостоят мощным иностранным инвесторам, которые хотя и стимулируют экономику принимающих государств, но гипотетически, в силу своей мощи, таят угрозу экономическому суверенитету этих государств. Баланс разнонаправленных интересов формирует правовую основу инвестиционных процессов, а также международный публичный порядок в этой области международных экономических отношений.

Таким образом, международный правопорядок в сфере инвестирования построен на принципе самоограничения государств, которые принимают правовые акты как международного, так и внутреннего характера.

В том случае, если соглашение об инвестициях заключается между государствами, то оно имеет нормативно-правовое значение, поскольку определяет условия, при которых конкретные инвесторы могут вкладывать свои средства в деятельность на территории другого государства. Подобного рода соглашения, как правило, предусматривают обязанность сторон обеспечивать равноправный режим деятельности инвесторов, юридические механизмы защиты прав лиц, осуществляющих капиталовложения, условия, позволяющие избегать двойного налогообложения инвесторов, гарантии защиты собственности инвесторов и пр. Межгосударственные инвестиционные соглашения определяют режим капиталовложений, осуществляемых инвесторами. В настоящее время наиболее распространены следующие модели инвестиционных режимов — режим недискриминации, национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим.

Режим недискриминации иностранных инвесторов суть проявление более широкого института международного права — принципа недискриминации. Существо режима недискриминации в области торгово-экономических отношений в том, что соответствующая правовая система фиксирует, что не должна допускаться дискриминация иностранных инвесторов по причине принадлежности данного государства к той или иной общественно-политической системе или на основании иного отличительного признака¹.

Особенностью национального режима иностранных инвестиций является то обстоятельство, что лица, осуществляющие инвестиции на территории другого государства, обладают такими же правами, как и собственные субъекты этого государства. Установление национального режима для иностранных инвесторов не является препятствием к тому, чтобы государство устанавливало определенные ограничения для иностранцев в целях обеспечения экономического суверенитета, национальной безопасности, общественного порядка, а также реализации права государственной монополии на ряд видов деятельности. Все ограничения для иностранных инвесторов должны быть определены законодательно, с тем, чтобы заинтересованное лицо знало о правовом режиме инвестирования в той или иной сфере.

Суть режима наибольшего благоприятствования иностранных инвестиций в том, что иностранные инвесторы при осуществлении деятельности на территории другого государства получают такие же права, как и все остальные иностранные инвесторы. Режим наибольшего благоприятствования стал основой для регулирования взаимоотношений между государствами — членами ВТО, что нашло свое нормативное закрепление в ГАТТ. Этот же режим установлен и во взаимоотношениях участников НАФТА, правовые основы которой созданы Договором между США, Канадой и Мексикой о создании зоны свободной торговли 1992 г.

Преференциальный режим устанавливается с целью предоставления определенным категориям иностранных инвесторов определенных льгот и преимуществ (преференций) в той или иной области инвестирования. В некоторых случаях установление преференциального режима означает преимущественное положение иностранных инвесторов в сравнении с правовым статусом «внутренних» инвесторов, что отражает особую заинтересованность государства в привлечении иностранных инвестиций. Однако указанный режим сравнительно редко встречается в регулировании международного инвестирования.

Весьма важное значение для формирования международного публичного правопорядка в сфере экономических отношений имеют акты, которые, строго говоря, не являются обязательными для применения. Примером такого рода документов являются Руководящие принципы Всемирного банка, определяющие режим иностранных инвестиций 1992 г.

В силу фундаментальности и авторитетности принципов, которые заложены в эти акты, престижа органов, которые рекомендуют указанные акты к применению, они оказывают фактически регулирующее воздействие на инвестиционные отношения через реализацию в конкретных инвестиционных соглашениях, заключаемых государствами, а также в актах внутреннего законодательства. В данном случае можно говорить о том, что сформулированные принципы инвестирования могут иметь характер наилучшего применения (best practice), вследствие чего и завоевывают особое место в системе последующего правового регулирования внутренними нормативными актами. Констатируя то обстоятельство, что международные принципы, формулируемые в этих актах, имеют рекомендательный характер, юристы тем не менее полагают, что они «создадут базу, исходя из которой в области режима иностранных инвестиций мог бы применяться международно-правовой обычай, разумеется, при условии, что в случае успешного завершения переговоров по многостороннему договору об инвестициях произошло бы вытеснение неконвенционного права конвенционным»¹.

К основным принципам, которые фиксируются указанными актами, относятся: принцип справедливого и равного режима иностранных организаций; принцип национального режима иностранных инвестиций; принцип, обязывающий государства не делать различий между иностранными инвесторами вследствие их различной национальной принадлежности; принцип, предоставляющий юридические механизмы защиты прав иностранных инвесторов.

Необходимо отметить, что международное сообщество уже наработало испытанные способы, при помощи которых решаются проблемы, возникающие между субъектами инвестиционных отношений.

Все основные самоограничения государств, принимающих инвестиции, сводятся к установлению гарантий для иностранных инвесторов, а также к фиксации способов разрешения споров, которые возникают между инвесторами и принимающими государствами. Таким образом, правовой механизм разрешения международных инвестиционных споров является одним из главнейших элементов международного публичного порядка в сфере инвестирования.

Самоограничения государств сводятся, помимо прочего, к их самоподчинению юрисдикции межгосударственных органов, создаваемых в соответствии с многосторонними международными конвенциями и двухсторонними инвестиционными соглашениями. Процесс самоподчинения государств органам международной юрисдикции болезнен и протекает весьма непросто. Одним из наиболее авторитетных органов, решающих данную проблему, является Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС)^[1], который был создан в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. С созданием МЦУИС был преодолен сложившийся стереотип разрешения международных инвестиционных споров исключительно международными коммерческими арбитражами (арбитражными третейскими институтами) и внутренними государственными судами, которые в силу ряда причин обладали ограниченными возможностями при разрешении международных инвестиционных споров. При создании МЦУИС в качестве одной из основных задач преследовалась цель предотвратить трансформацию инвестиционных споров между государствами, принимающими инвестиции и частными предпринимателями, осуществляющими инвестиции, в межгосударственные политические споры^[2]. Авторитет МЦУИС стремительно завоевал внимание большинства государств, участвующих в инвестиционных процессах. Об этом свидетельствует то обстоятельство, что ко второй половине 2001 г. Конвенция была подписана 149 государствами. Даже те государства, которые не ратифицировали Конвенцию, заключая инвестиционные соглашения, как правило, прибегают к правовому механизму разрешения споров, предусмотренному именно этой Конвенцией. Примером тому могут служить соглашения о порядке защиты капиталовложений Российской Федерации (подписавшей, но не ратифицировавшей Конвенцию) с Соединенными Штатами Америки 1992 г. и с Японией 1998 г., которые предусматривают, что разрешение споров между инвесторами должно проходить, как правило, через МЦУИС.

Главной особенностью международного арбитрирования в МЦУИС является то обстоятельство, что в силу многостороннего характера Конвенции, на основании которой оно действует, существенно ограничивается свобода лиц, участвующих в инвестиционных отношениях, при выборе органа и процедур, с помощью которых должен разрешаться инвестиционный спор. Это обусловлено тем, что МЦУИС «имеет неограниченную компетенцию на разрешение юридических инвестиционных споров с точки зрения основания возникновения спора и характера заявляемого требования… МЦУИС компетентен разрешать все юридические инвестиционные споры независимо от характера заявляемого требования и основания возникновения спора»^[3]. Достижение целей деятельности МЦУИС основано на норме, установленной в Конвенции, в соответствии с которой ни одно из государств не будет обеспечивать дипломатической защиты либо обращаться с исками международно-правового характера в случаях, когда речь идет о спорах между его физическими и юридическими лицами и другим договаривающимся государством, за исключением случаев, когда государство отказывается исполнять или совершать действия в соответствии с решениями, вынесенными в отношении такого спора. Практика внутренних государственных судов основывается на таком подходе к разрешению инвестиционных споров. Например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в информационном письме от 18.01.2001 № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов» разъяснил арбитражным судам необходимость рассмотреть вопрос о прекращении производства по инвестиционному спору, ответчиком по которому выступает иностранное государство, по той причине, что спор возник на основании международного договора, который предусматривает, что все спорные вопросы по строительству будут решаться путем переговоров послов или с согласия последних в избранном ими юрисдикционном органе.

Таким образом, при помощи МЦУИС обеспечивается публичный правопорядок в сфере международных экономических отношений путем разрешения конфликтов между государствами-реципиентами и инвесторами. Несомненно, что деятельность МЦУИС по разрешению инвестиционных споров, имеющая по своей сути прецедентный характер, влечет унификацию подходов к международным инвестиционным процессам и, конечно, влияет на законотворческую (в том числе и международную) практику урегулирования инвестиционных процессов.

Другим важным актом, который формирует международный публичный порядок в сфере инвестирования, стала Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) 1985 г. МИГА обладает признаками юридического лица и является правосубъектной международной организацией. Основной целью этой организации признано «стимулировать поток инвестиций в отношениях между странами — членами Агентства и особенно в развивающиеся страны, дополняя таким образом деятельность МБРР, Международной финансовой корпорации и других международных финансовых организаций. Реализуя эти задачи, Агентство предоставляет гарантии, включая страхование от некоммерческих рисков инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране — члене Агентства из других стран — членов Агентства»¹.

Трудно переоценить значение актов региональных организаций в установлении международного публичного порядка в сфере инвестирования. Принятие международными сообществами актов в данной области является способом, при помощи которого достигается унификация регулирования инвестиций. К примеру, одно из наиболее влиятельных в мире региональных сообществ — ЕС — предпринимает активные действия в сфере создания единого правового режима инвестирования на территории государств, входящих в сообщество. Основным принципом, который является базой формирования инвестиционного права в ЕС, является положение п. «с» ст. 3 Римского договора об учреждении ЕС 1957 г., согласно которому страныучастницы обязаны стремиться к устранению между государствами-членами препятствий для свободного передвижения лиц, услуг и капиталов. В целях реализации этой декларации в ЕС принят ряд директив, суть которых сводится к тому, что государства-члены должны отменить ограничения движения капиталов, осуществляемых лицами, постоянно проживающими на территории государств-членов (резидентами)^[4].

Особенно ощутимо продвижение вперед — к унификации основ международного публичного порядка инвестирования — оказалось в сфере деятельности ВТО. При установлении правового режима инвестиционных процессов ВТО «предусматривает принятие ее участниками существенных и связанных обязательств, а также выполнение ими норм в отношении торговой и инвестиционной практики. Эти обязательства и нормы обеспечивают безопасность и предсказуемость, которые необходимы для того, чтобы поддержать либеральный и открытый международный торговый режим. Нарушение правил ВТО не только наносит ущерб интересам затронутых этим участников, но и угрожает процветанию всей торговой системе и ее участникам»^[5].

Практика регулирования инвестиционных процессов в рамках ВТО имеет непростую историю. Первоначальные попытки правового урегулирования международных инвестиций осуществлялись в рамках ГАТТ (предшественник ВТО). Однако до Уругвайского раунда переговоров в рамках ГАТТ вопросы регулирования иностранных инвестиций появлялись на повестке дня всего несколько раз. Так, в 1950;е гг. членами ГАТТ была одобрена резолюция по международным инвестициям для экономического развития. Она призывала договаривающиеся стороны обеспечить «безопасность для существующих и будущих инвестиций, избежание двойного налогообложения и возможность для свободного оборота капиталовложений»^[6]. Дальнейшее регулирование публичного порядка в сфере инвестирования механизмами ВТО происходило на основе результатов так называемого Уругвайского раунда, который выработал правоположения, касающиеся инвестирования в сфере международных экономических отношений^[7].

В настоящее время проблемы инвестиционной деятельности в рамках ВТО регулируются тремя специальными актами — ТРИМС, ГАТС и ТРИПС. Эти соглашения выработали свод определенных нормативных правил инвестирования, которые базируются на давно известных международному праву принципах свободы торговли. Юридические механизмы, обеспечивающие эти принципы, сводятся к установлению единых правил инвестирования, исключению дискриминационных требований к инвесторам, созданию условий допуска иностранных инвесторов на национальные рынки, установлению судебных и арбитражных механизмов защиты прав инвесторов и пр. Контроль за соблюдением указанных соглашений в рамках ВТО осуществляется специально созданным для этого Комитетом по мерам в сфере инвестиций в области торговли.

Особенно важное значение в регулировании инвестирования имеет ТРИМС. Его появлению предшествовало обострение отношений между США и Канадой из-за инвестиционного спора, который возник в связи с требованиями канадских властей к американскому инвестору соблюдать требования, предусмотренные канадским законом «О международных инвестициях» 1973 г. Эти требования были сведены к следующему: инвестор обязан осуществлять производство исключительно в Канаде, обеспечивать себя ресурсами в Канаде и экспортировать произведенную продукцию из Канады. Разрешение данного спора привело к признанию позиции Канады, противоречащей положениям ГАТТ. Следствием разрешения конфликта стало появление ТРИМС.

Соглашением о мерах в отношении инвестиций в сфере торговли в рамках ВТО был учрежден Комитет по инвестиционным мерам, связанным с торговлей, на который была возложена обязанность осуществлять надзор за применением соглашения и представлять ежегодный доклад Совету по торговле товарами. Основное значение указанного Соглашения заключается в том, что оно «запрещает использовать пять видов торгово-политических мер, оказывающих отрицательное влияние на осуществление иностранных инвестиций (так называемые инвестиционные меры, связанные с торговлей). Речь идет не только о мерах, принимаемых собственно государствами, но также о мерах, принимаемых субъектами федеративных государств, а также местными и региональными властями централизованного или федеративного государства. Причем не важно, вытекает ли мера из закона или подзаконного акта, и направлена ли она против группы лиц или одного лица. Главное — чтобы мера была обязательной»^[8].

Правовую основу разрешения инвестиционных споров в ВТО составляет Договоренность по правилам и процедурам разрешения споров. Суть механизма разрешения споров сводится к тому, что участник, права которого нарушены, вправе обратиться за проведением консультаций со своим контрагентом, а при недостижении результата по разрешению спора вправе требовать формирования арбитражного суда ad hoc из состава экспертов ВТО, который и разрешит конфликт. Условия по формированию арбитражного суда обеспечиваются Генеральным советом ВТО, который, помимо этой функции, осуществляет надзор за применением рекомендаций по осуществлению судебных процедур. Сторонам предоставлено право апелляции в отношении решения, принятого арбитражным (третейским) судом. В данном случае функции вышестоящей инстанции выполняет действующий в рамках ВТО на постоянной основе апелляционный орган по рассмотрению споров.

• [1] В русскоязычной юридической литературе встречается и другой перевод наименования этой организации — International Center for Settlement ofInvestment Disputes (ICSID) — Международный центр по разрешению инвестиционных споров (МЦРИС). См., например: Попков А. Н. Смешанный международный арбитраж и его правовая природа // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 1999. № 3.
• [2] Gopal G. International Centre for Settlement of Investment Disputes // CaseWestern Reserve Journal of International Law. Vol. 14.1998. № 1. P. 591.
• [3] Крупко С. Международный центр по урегулированию споров //Хозяйство и право. 2002. № 6. С. 108.
• [4] Право Европейского Союза: Правовое регулирование торгового оборота / под ред. В. В. Безбаха, А. Я. Капустина, В. К. Пучинского. М., 1999.С. 98—99.
• [5] Феллман Э. Механизм разрешения споров в сфере международной торговли // Россия и международная торговая система. СПб., 2000. С. 257.
• [6] Попов Е. В. Разрешение международных инвестиционных споров //Правоведение. 2000. N'- 4. С. 162.
• [7] Более подробно см.: Смбатян А. С. Международные торговые спорыв ГАТТ/ВТО. М., 2006.
• [8] Зенкин И. В. Право Всемирной торговой организации. М., 2003. С. 103.