Коллизионные проблемы трансграничной несостоятельности

Основная проблема регулирования трансграничного банкротства — вопросы применимого права. В доктрине предлагаются три основных варианта решения коллизионного вопроса, «каждый из которых способен повлечь как положительные, так и отрицательные последствия»^[1]:

• 1) применяется право государства места возбуждения первого производства по делу о банкротстве (но это может быть государство, в котором находится незначительное количество активов и кредиторов должника);
• 2) применяется право государства места основного ведения бизнеса (но это зачастую очень сложно определить);
• 3) применяется право государства места регистрации должника (но там может не быть ни активов, ни кредиторов).

В международно-правовых актах и в национальном законодательстве для определения права, регулирующего отношения трансграничного банкротства, закреплена специальная коллизионная норма — lex fori concursus (право страны суда, в котором открыто конкурсное производство). Процедуры банкротства по большей части представляют собой вопросы процесса, поэтому право страны открытия производства является доминирующей коллизионной привязкой. Однако lex fori concursus, как правило, не может применяться к вопросам статуса и круга полномочий управляющего, отнесения имущества, находящегося за границей, к конкурсной массе, очередности требований кредиторов. Кроме того, есть правоотношения, объективно отделяемые от банкротства, — например, обязательства должника перед кредиторами являются правоотношениями с самостоятельным и автономным содержанием^[2]. Lex fori concursus не может быть единственной привязкой в деле о трансграничном банкротстве.

Lex fori concursus не может ответить на вопросы, касающиеся последствий иностранного конкурсного производства: признается ли такое производство идентичным национальному; влечет ли оно за собой соответствующие последствия в отношении распоряжения конкурсной массой, изъятия из нее определенного имущества или функций ликвидатора^[3]. Применимое к таким отношениям право должно определяться по коллизионным нормам страны суда (о сделках, вещных правах и т. д.). Множественность коллизионного регулирования трансграничной несостоятельности обусловлена комплексным, сложным составом правоотношений, возникающих в ходе конкурсных процедур.

В доктрине предлагается обширный перечень исключений из действия принципа lex fori concursus^[4]:

• 1. Статут обязательств должника (в том числе в отношении недействительности сделок).
• 2. Статут обеспечения требований кредиторов.
• 3. Личный статут должника (для тех случаев, когда допускается возбуждение процедуры в отношении иностранцев).
• 4. Статут места нахождения недвижимого имущества.
• 5. Статут места возникновения вещных прав.
• 6. Статут трудового договора.
• 7. Статут места регистрации вещных прав.

Эти исключения учитывают проблему соотношения конкурсного и других отраслей права. Нужно иметь в виду, что само по себе обращение конкурсного управляющего с иском в суд не означает, что речь идет о спорах из конкурсного производства, поскольку весьма сложно определить, где заканчивается конкурсное право и начинается неконкурсное^[5]. Например, какое право должно применяться к реабилитационным процедурам, связанным с вмешательством в «корпоративную сущность» должника, — национальное корпоративное или lex fori concusus? Такие же вопросы возникают и относительно коллизионного регулирования трудовых отношений, сопряженных с процедурой банкротства. Проблемы разграничения конкурсного и «неконкурсного» права проявляются и по поводу сделок с недвижимым имуществом, и по поводу определения правового статуса кредиторов с обеспеченными требованиями^[6].

В последние годы в американской доктрине права были разработаны модифицированные теории коллизионного регулирования трансграничной несостоятельности, основанные на сочетании основного и вторичных производств. Цель этих разработок — вывести качество процедуры банкротства на более высокий уровень. Один из самых своеобразных подходов предложил Э. Джангер — эго теория виртуальной территориальности (virtual territoriality)^[7][8]. Суд применяет как право государства основного производства, гак и законы дополнительных производств, если бы таковые были открыты (к соответствующим аспектам отношения). Другими словами, суд основного и единственного производства искусственно презюмирует наличие дополнительных производств для решения вопросов, связанных с имуществом кредиторов из других государств. Принцип виртуальной территориальности позволяет добиться тех же преимуществ, что и умеренный универсализм, но при осуществлении производства в одном месте. Применение этой теории способно привести к существенному уменьшению расходов и времени, которые были бы потрачены для открытия реальных вторичных разбирательств и координации между ними и основным производством. При минимальных затратах может быть обеспечен тот же уровень сотрудничества, что и в европейской модели умеренного универсализма.

Принципу виртуальной территориальности противостоит по конструкции (но не по целям!) принцип виртуальной универсальности (virtual universalism)^A. Согласно данному подходу, место основного производства определяется лишь для установления права, применимого при проведении процедуры банкротства в целом. В действительности места основного производства не существует, а дело о банкротстве находится в ведении нескольких вторичных производств. Эти производства не становятся параллельными, потому что их действия координируются применением законов одной страны^[9]. Предложенный подход идет вразрез с применением общепринятой коллизионной привязки lex fori concursus, так как суды дополнительных производств должны применять не только свое национальное право, но и право другого государства, выбранного по центру основных интересов должника.

В законодательстве большинства государств отсутствуют формально закрепленные коллизионные нормы, прямо относящиеся к решению вопросов трансграничной несостоятельности. Судебная практика (особенно в странах общего права) при выборе применимого права использует разные подходы:

• • применение права государства суда за исключением случаев, когда доктрина международной вежливости диктует применение иного права;
• • коллизионные вопросы решаются судом, рассматривающим дело, путем анализа, основанного на национальных коллизионных нормах, либо в соответствии с правом, регулирующим основное обязательство;
• • если применение законодательства вовлеченных в дело стран ведет к противоречивым результатам, то применяются коллизионные нормы третьей страны.

Развернутая система коллизионных норм, определяющих право, применимое к трансграничной несостоятельности, закреплена в Кодексе МЧП Бельгии (гл. XI). Рассмотрение банкротства, открытого на территории Бельгии, и его последствия регулируются бельгийским правом. Бельгийское право определяет условия открытия рассмотрений, их проведение и закрытие. Без ущерба для применения бельгийского права (в отношении исков о ничтожности, аннулировании и неисполнимости актов, неблагоприятных для всех кредиторов) последствия открытия рассмотрений о банкротстве могут регулироваться иностранным правом. Применимое иностранное право:

• 1) вещные права третьих лиц в отношении имущества, находящегося на территории другого государства, — право, подлежащее применению к этим вещным правам;
• 2) права кредитора требовать присоединения его иска к иску должника, — право, подлежащее применению к иску должника о банкротстве;
• 3) контракт, дающий право на приобретение или использование недвижимого имущества, — право, подлежащее применению к данному контракту;
• 4) права и обязанности сторон в отношении системы платежа или финансового рынка, — право, подлежащее применению к этой системе или рынку;
• 5) трудовые контракты и трудовые отношения — право, подлежащее применению к трудовому контракту;
• 6) права должника на недвижимость, судно или самолет, которые подлежат регистрации в государственном реестре, — право, подлежащее применению к этим правам.

Бельгийский законодатель первым в мире установил в национальном праве такой широкий и детальный перечень коллизионных норм, применимых к международному банкротству. С точки зрения бельгийского законодателя, иное решение коллизионных вопросов может противоречить правам сторон. Иностранное судебное решение может не порождать никаких последствий в Бельгии, если при его вынесении вопросы применимого права были решены иначе, чем это установлено в Кодексе.

Иностранный суд, вынося решение, признание и исполнение которого будет истребовано в Бельгии, должен учитывать коллизионные нормы бельгийского права. Подобный подход вообще характерен для романских стран (аналогичное требование к признанию и исполнению иностранных решений закреплено в законодательстве Франции). На практике это создает серьезные проблемы для признания иностранных актов о несостоятельности.

Схожее коллизионное регулирование установлено в Законе о МЧП Чехии (§ 111−116). Чешский законодатель предусмотрел и специальные правила выбора применимого нрава для банкротства финансовых и страховых организаций. В частности, реорганизация проводится в соответствии с законами и процедурами, применяемыми в государстве, в котором финансовая или страховая организация получила лицензию. Процедура банкротства также подчиняется праву места получения лицензии.

В 2005 г. ЮНСИТРАЛ приняла Руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности в качестве справочного документа при подготовке новых законов и правил. Рекомендации Руководства не предназначены для включения в национальное законодательство в существующем виде. Этот документ входит в систему lex mercatoria.

В Руководстве подчеркивается, что в процессе о несостоятельности наиболее сложные проблемы возникают относительно права, которое будет применяться к вопросам действительности и юридической силы прав в активах должника, к режиму таких активов, прав или требований иностранных сторон. Руководство предлагает широкий спектр коллизионных решений — рекомендаций, адресованных национальному законодателю.

В производстве о трансграничной несостоятельности государство суда обычно применяет свои нормы МЧП (коллизионные нормы) для определения, какое право применимо к вопросам действительности и юридической силы прав или требований, к их режиму в рамках процесса. В целом производство по делу о несостоятельности, как правило, регулируется правом государства, в котором оно возбуждено (lex fori concursus), но во многих государствах приняты исключения из применения этого права. Исключения из lex fori concursus в основном обусловлены социально-политическими соображениями и нацелены на охрану прав или интересов, особо защищаемых иностранным законодательством. Например, в некоторых законах первоочередное внимание уделяется поддержанию коммерческой определенности и сокращению рисков для сторон, вступающих в коммерческие сделки. Однако число любых исключений должно быть ограничено, и они должны быть ясно изложены или указаны в законодательстве о несостоятельности.

Принципиальные соображения, лежащие в основе исключений из lex fori concursus, должны оцениваться с учетом других соображений, являющихся ключевыми для производства по делу о несостоятельности (максимальное повышение стоимости имущественной массы в интересах всех кредиторов; равный режим для всех кредиторов, находящихся в одинаковом положении). Применение права государства суда в производстве о несостоятельности позволяет избежать дорогостоящих и длительных судебных тяжб. Во многих случаях применение lex fori concursus к вопросам последствий несостоятельности может сократить издержки и расходы, т. е. максимально повысить стоимость имущественной массы в интересах всех кредиторов.

Типичной является ситуация, когда вопросы открытия, ведения, завершения производства и управления им регулируются lex fori concursus. Эти вопросы включают:

• 1) определение должников, в отношении которых может быть открыто производство по делу о несостоятельности;
• 2) определение момента, когда может быть открыто производство о несостоятельности, вида производства; сторона, которая может подать заявление об открытии; решение вопроса, должны ли критерии открытия производства различаться в зависимости от стороны, ходатайствующей о его открытии;
• 3) образование и состав имущественной массы в деле о несостоятельности;
• 4) защита и сохранение имущественной массы в деле о несостоятельности;
• 5) использование или реализация активов;
• 6) предложение, принятие, утверждение и выполнение плана реорганизации;
• 7) расторжение определенных сделок, которые могут нанести ущерб некоторым сторонам;
• 8) режим контрактов;
• 9) зачет;
• 10) режим обеспеченных кредиторов;
• 11) права и обязательства должника;
• 12) обязанности и функции управляющего в деле о несостоятельности;
• 13) функции кредиторов и комитета кредиторов;
• 14) режим требований;
• 15) очередность требований;
• 16) затраты и расходы, связанные с производством по делу о несостоятельности;
• 17) распределение поступлений;
• 18) завершение производства;
• 19) освобождение от обязательств.

Для определения последствий несостоятельности относительно действительных прав и требований предусматриваются исключения из применения lex fori concursus. Последствия о несостоятельности могут регулироваться правом, применимым к вопросу о действительности и юридической силе обязательств. Последствия о несостоятельности для права на зачет могут определяться законом, применимым к праву на зачет.

Возникновение, содержание, действительность и юридическая сила конкретного права или требования определяются по законодательству, на основе которого возникло такое право или требование.

Факт наличия договорного требования в отношении неплатежеспособного должника и сумма этого требования должны регулироваться правом, применимым к данному договору.

Факт создания обеспечительного интереса в недвижимых активах в пользу конкретного кредитора следует определять по lex rei sitae. Право, регулирующее вещные права, регулирует не только их создание и общую действительность, но и их юридическую силу в случае производства о несостоятельности. Статус вещного обеспечительного интереса в производстве о несостоятельности, открытом за границей, определяется нормами о несостоятельности, закрепленными в праве, применимом к обеспечительному интересу.

Платежные или расчетные системы и регулируемые финансовые рынки следует исключить из сферы применения lex fori concursus. В результате обращения к праву, применимому к системе или регулируемому рынку, можно избежать вмешательства в действие платежных и расчетных механизмов, что позволяет избежать возникновения системных рисков. Последствия производства по делу о несостоятельности для прав и обязательств участников платежной или расчетной системы либо регулируемого финансового рынка должны регулироваться исключительно правом, применимым к такой системе или рынку.

В отношении трудовых договоров в национальном законодательстве предусматриваются специальные (часто императивные) защитные меры в виде создания финансовой системы безопасности для работников, установления ограничений на расторжение или изменение трудовых договоров в случае несостоятельности. Обоснование таких положений — защита разумных ожиданий работников в отношении их трудового контракта, принцип «защиты слабой стороны». В связи с этим последствия производства по делу о несостоятельности для расторжения, продолжения или изменения трудовых договоров могут регулироваться правом, применимым к трудовому договору.

Один из наиболее сложных коллизионных вопросов трансграничной несостоятельности — определение права, применимого к расторжению сделок. Во многих странах предусматривается, что правом, регулирующим расторжение сделок, должен быть lex fori concursus даже в тех случаях, когда согласно коллизионным нормам страны суда сделки, подлежащие расторжению, регулируются иностранным правом. В других юрисдикциях право, регулирующее саму сделку, регулирует и действия, но ее расторжению. Принцип, лежащий в основе этих исключений, направлен на защиту контрагента и его ожиданий относительно права, применимого к сделке. Такой подход обеспечивает некоторую определенность и предсказуемость, — сделка с должником не станет предметом «враждебных действий» в рамках производства о несостоятельности. Эго может способствовать сокращению стоимости кредитных и коммерческих сделок в результате уменьшения риска расторжения.

Наиболее взвешенный коллизионный подход — это кумулятивное применение lex fori concursus и общего статут сделки (lex causae): 1) сделка не подлежит расторжению при несостоятельности, если она не подлежит расторжению согласно праву государства, в котором открыто производство о несостоятельности, и праву, регулирующему сделку; 2) сделка может быть расторгнута, если такое расторжение может быть произведено либо согласно праву государства суда, либо согласно праву, регулирующему сделку; 3) lex causae применяется, если он является более строгим и предусматривает расторжение более широкого круга сделок.

В 2009 г. в рамках ЮНСИТРАЛ (Рабочая группа V) было подготовлено Практическое руководство по вопросам сотрудничества в делах о трансграничной несостоятельности. В документе отмечается, что когда в производство по делу о несостоятельности вовлечены стороны или активы, находящиеся в разных государствах, могут возникать сложные вопросы выбора правовой нормы, которая должна применяться к вопросам действительности и юридической силы прав в таких активах или требований в отношении этих активов; к режиму этих активов, к правам или требованиям сторон, находящихся за пределами государства, где было открыто производство о несостоятельности. Производство по делу о несостоятельности, как правило, регулируется правом того государства, в котором оно возбуждено (lex fori concursus), но во многих государствах приняты исключения из этого правила. Число таких исключений, а также их охват и принципиальное обоснование неодинаковы в разных странах. Различия в количестве и сфере применения таких исключений создают неопределенность и непредсказуемость для сторон, участвующих в производстве по делу о трансграничной несостоятельности. Конкретное решение в законодательстве о несостоятельности вопросов выбора правовой нормы может способствовать уяснению последствий производства по делам о несостоятельности для прав и требований сторон.

Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2005), разграничивает право Конвенции (lex causae) и применимое право о несостоятельности (lex concursus) в контексте процедуры несостоятельности. Возникшие до инициирования процедуры несостоятельности права, которые являются действительными и были оформлены в соответствии с Конвенцией, должны соблюдаться в рамках процедуры несостоятельности. Однако такие права не исключаются из сферы действия общих норм о несостоятельности (например, очередность удовлетворения требований, принудительное соблюдение прав и признание недействительными сделок, совершенных с целью обмана кредиторов).

Конвенция 2005 г. применяется ко всем вопросам, касающимся событий, имевших место до открытия процедуры несостоятельности (прямая продажа или предоставление обеспечительного интереса). Суд по делам о несостоятельности или управляющий конкурсной массой не могут отказать в признании применимого права просто потому, что данное право не было установлено или окончательно оформлено в соответствии с lex concursus.

Lex concursus определяет, в какой мере правами можно воспользоваться в рамках процедуры несостоятельности. Например, обеспечительный интерес, оформленный в соответствии с Конвенцией в течение «подозрительного периода», может быть признан недействительным как «предпочтение» или «мошенническая передача». Приоритет такого интереса, существовавший до открытия процедуры несостоятельности, может быть заменен нормой законодательства о несостоятельности страны суда, которая регулирует очередность удовлетворения требования в той же степени, что и применительно к обеспечительному интересу.

Наиболее современный набор коллизионных норм, применимых в международном конкурсном праве, закреплен в Глобальных принципах разрешения конфликтов законов по делам о трансграничной несостоятельности — Дополнении к Глобальным принципам сотрудничества в делах о трансграничной несостоятельности (2012), разработанным Международной ассоциацией специалистов в области реструктуризации, несостоятельности и банкротства (ИНСОЛ) и Американским институтом права (АЛИ). Глобальные принципы разрешения конфликтов состоят из общих руководств по выбору применимого права, методов, но определению активов должника, а также некоторых исключений для прав in гет, встречных требований и трудовых контрактов. Основной коллизионный подход — применение lex fori concursus, одновременно предусмотрен широкий ряд исключений в пользу lex causae. Принципы содержат глоссарий из более, чем 150 терминов и выражений. Глоссарий составлен на английском языке и приводит определения таких терминов, как должностное лицо (office holder), собственность (ownership), сторона (party) и т. д.^[10]

• [1] См.: Попондопуло В. Ф., Наитии Л. Рекомендации в отношении трансграничного банкротства // Материалы международной конференции по трансграничному банкротству.
• [2] См.: Леановим Е. Б. Развитие международно-правового регулирования трансграничного банкротства.
• [3] См.: Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфелъс II. Международное частное правои сравнительное правоведение. М., 2001.
• [4] См.: Конкурсное производство: учеб.-практ. курс / под ред. В. В. Яркова. СПб. :Изд. дом Санкт-Петербург, университета, 2006.
• [5] См.: ШакХ. Указ. соч.
• [6] См.: Рягузов А. А. Правовое регулирование трансграничной несостоятельности. М"2008
• [7] Janger E.J. Virtual Territoriality // Columbia Journal of Transnational law. 2010. Vol. 5.
• [8] Mooney C. IK Harmonizing choice-of-law rules for international insolvency cases: virtualterritoriality, virtual universalism, and the problem of local interests // Penn Law: LegalScholarship Repository. 2014. Vol. 9.
• [9] Mooney С. VK. Harmonizing choice-of-law rules for international insolvency cases: virtualterritoriality, virtual universalism, and the problem of local interests // Penn Law: LegalScholarship Repository. 2014. Vol. 9.
• [10] См.: Ерпылева Н. Ю., Прошко П. В. Современные унификационные процессы в правовом регулировании трансграничной несостоятельности в Европейском Союзе // Адвокат.2015. № 6. С. 55−67.