Понятие, виды монополистических соглашений и признаки их противоправности

Борьба за рынок часто ведется незаконными методами, как правило, пагубно влияющими на экономику^[1]. Такие методы получили общее название недобросовестная конкуренция [Unfair competition (англ.), concurrence deloyale (фр.), unlautern Wettbewerb (нем.)].

Договором о функционировании ЕС установлен запрет на заключение соглашений между предприятиями, принятие решений их ассоциациями и осуществление согласованных действий на общем рынке или на существенной его части, которые могут причинить ущерб торговле государствам-членам и имеют своей целью или следствием предотвращение, ограничение или искажение конкуренции в пределах единого экономического пространства^[2]. Это пример негативной интеграции. Такого рода соглашения признаны публичным правом несовместимыми с общим рынком. Как следствие, любое такое соглашение или решение будут являться ничтожными^[3].

Субъектами соглашений, обладающих возможностью ограничивать или нарушать конкуренцию, могут быть как предприятия, так и ассоциации предприятий.

Понятие предприятие определено судебной практикой, а не правом ЕС. Данный термин означает «юридические лица и неправосубъектные образования (не являющиеся юридическими лицами, но обладающие определенным правовым статусом), которые способны осуществлять экономическую деятельность»^[4]. При этом в смысле ст. 101 Договора о функционировании ЕС нет зависимости от того, направлена ли экономическая деятельность на извлечение прибыли или нет^[5]. Таким образом, к предприятиям могут быть отнесены как юридические лица и образования, не являющиеся юридическими лицами, но способные по законодательству страны учреждения осуществлять экономическую деятельность, так и физические лица^[6]. Способность осуществления предпринимательской деятельности определяется национальным правом. Существует и иная дефиниция, данная практикой, определяющая предприятие как «экономическую общность, состоящую из совокупности человеческих, материальных и нематериальных ресурсов»^[7].

К соглашениям приравниваются и не облеченные в письменную форму согласованные действия, которые могут повлиять на состояние торговли между государствами-членами. Данные действия принято называть картельной практикой.

Борьба с картелями остается одним из главных приоритетов европейской конкурентной политики. В качестве примера можно привести следующее дело. 7 декабря 2016 г. Европейская комиссия оштрафовала Credit Agricole, HSBC и JPMorgan Chase на общую сумму 485 млн евро за участие в картеле в деривативах по процентным ставкам евро (EIRD). Эти три банка предпочли не урегулировать это дело картеля с Комиссией, в отличие от Barclays, Deutsche Bank, RBS и Societe Generate, с которыми Комиссия достигла урегулирования в отношении того же картеля в декабре 2013 г. С тех пор расследование продолжалось в рамках стандартной картельной процедуры, проводимой Европейской комиссией.

Надо отметить, что производные процентные ставки представляют собой финансовые продукты, такие как соглашения о форвардной ставке, свопы процентных ставок или варианты процентных ставок, которые используются компаниями для управления рисками колебаний процентных ставок или спекуляций. Их ценность определяется уровнем базовой процентной ставки, такой как ставка евро-межбанковского предложения (EURIBOR) и (или) индекс евро за ночь (EONIA) для производных процентных ставок в евро. Базовая процентная ставка EURIBOR предназначена для отражения стоимости межбанковского кредитования в евро и основана на индивидуальных котировках, представленных ежедневной комиссией банков расчетному агенту.

Расследование Комиссии показало, что в период с сентября 2005 г. по май 2008 г. существовал картель с участием в общей сложности семи банков в разные периоды времени. Он охватывает всю европейскую экономическую зону. Участвующие трейдеры банков регулярно общались через корпоративные чаты или службы обмена мгновенными сообщениями. Цель трейдеров состояла в том, чтобы исказить нормальный курс компонентов ценообразования для деривативов процентной ставки евро. Трейдеры сообщили друг другу свои желаемые или предполагаемые заявки EURIBOR и обменялись конфиденциальной информацией об их торговых позициях или их торговых или ценовых стратегиях. Это означает, что существовал сговор семи банков взамен нормальной конкуренции между ними на рынке деривативов евро, несмотря на то что этот рынок очень важен не только для банков, но и для многих компаний на едином рынке.

Принятое решение знаменует собой завершение нескольких расследований, проведенных Комиссией в картелях, созданных крупными международными банками для управления торговлей деривативами. За последние три года Комиссия приняла шесть решений о картелях, налагающих штрафы на сумму чуть более 2 млрд евро. В дополнение к этому делу были также санкционированы картели, касающиеся производных инструментов, связанных с японской йеной и швейцарским франком. Общей целью этих решений является обеспечение конкурентоспособности финансовых рынков в интересах европейских потребителей и предприятий. По результату принятых решений было разослано императивное сообщение банкам о том, что банки, как и все компании, должны соблюдать правила конкуренции ЕС^[8].

Действия компаний, направленные на ограничение конкуренции на рынке, получили в международной литературе название ограничительная деловая практика.

Принятый в 1980 г. в рамках ООН «Комплекс согласованных на многосторонней основе справедливых принципов и правил для контроля за „ограничительной деловой практикой“» дает следующее ее определение: «Выражение „ограничительная деловая практика“ означает действия или поведение предприятий, которые путем злоупотребления господствующим положением на рынке или приобретения этого положения и злоупотребления им ограничивают доступ к рынкам или иным образом неоправданно сдерживают конкуренцию, что оказывает или может оказать отрицательное влияние на международную торговлю… или которые посредством официальных, неофициальных письменных или устных соглашений или договоренностей между предприятиями оказывают аналогичное воздействие»^[9].

Для того чтобы соглашение или действие стало противоправным в соответствии с нормами антимонопольного права ЕС (п. 1 ст. 81 (85) Договора о функционировании ЕС), оно должно иметь следующие цели или последствия:

• • предотвращение конкуренции внутри общего рынка;
• • ограничение конкуренции внутри общего рынка;
• • искажение конкуренции внутри общего рынка.

В соответствии со ст. 101 Договора о функционировании ЕС должны быть запрещены следующие виды соглашений:

• • прямое или косвенное установление цен покупки или продажи или любых других условий торговли;
• • ограничение или контроль производства, реализации, технического развития или инвестиций;
• • раздел рынков или источников снабжения;
• • применение разнородных условий к однородным обязательствам в отношении контрагентов, что ставит их в невыгодное конкурентное положение;
• • привязанное к заключению контракта условие, обязывающее контрагента принять на себя дополнительные обязательства, которые ни по своему характеру, ни в соответствии с обычаями делового оборота не находятся в связи с предметом таких контрактов.

Соглашения, ограничивающие конкуренцию, могут подразделяться по уровням экономической интеграции:

• 1) во-первых, это горизонтальные соглашения, являющиеся самой частой формой монополистической практики и заключаемые между предприятиями, находящимися на одном уровне товарного производства и сбыта. Примерами таких договоренностей являются соглашения между производителями одной редкой марки стали или между энергетическими генерациями. Предметом горизонтальных соглашений (картелей) выступают, как правило, фиксация цен, ограничение объемов производства, раздел рынков и т. д. Последствия картельных соглашений отрицательно сказываются на экономическом развитии, приводя к росту цен, ограничению производства и сдерживанию инноваций;
• 2) во-вторых, это вертикальные соглашения, заключаемые между предприятиями, находящимися на различных уровнях товарного производства и сбыта. Примерами могут являться вертикально интегрированные химические холдинги, сообщества компаний, производящих сложные вещи, дилерские сбытовые сети^[10]. Вертикальные соглашения, как правило, не нарушают конкуренцию, а во многих государствах приветствуются как повышающие технологическую эффективность производства^[11].

В соответствии с п. 2 ст. 101 Договора о функционировании ЕС запрещенные соглашения или решения являются ничтожными. Из правила о ничтожности соглашений, направленных на предотвращение, прекращение или искажение конкуренции, существуют исключения (п. 3 ст. 101 Договора о функционировании ЕС). Данные исключения традиционны для национального антитрестовского законодательства^[12], существующего в мире. Так, при определенных эффектах допускаются следующие ограничивающие конкуренцию практики:

• • соглашение или группа соглашений между предприятиями;
• • решение или группа решений, принятых ассоциациями предприятий;
• • согласованные действия.

Таким образом, законодательством ЕС допускаются как индивидуальные, так и коллективные исключения в отношении антиконкурентных соглашений, решений и согласованных действий.

К легитимирующим же такие монополистические практики эффектам относятся способствующие: во-первых, улучшению производства или распределению товаров, а во-вторых, техническому или хозяйственному прогрессу. При этом названный эффект должен одновременно обеспечивать потребителям справедливую долю получаемых благ. И, наконец, подпадающие под исключения практики не должны налагать на заинтересованные предприятия ограничения, а также предоставлять таким предприятиям возможность устранения конкуренции в отношении значительной части аналогичных товаров.

Исключения из общего положения о запрете ограничивающих конкуренцию практик вводятся законодательным образом. Такие акты предоставляют исключения определенным видам соглашений. Эти специальные исключения после уведомления о соответствующих соглашениях предоставляются Европейской комиссией на основании Регламента № 1/2003 о применении ст. 101 и 102 Договора о функционировании ЕС.

Кроме того, положения Договора о функционировании ЕС направлены также на устранение злоупотреблений, вызванных доминирующим положением предприятий на рынке, которые наряду с монополистическими соглашениями являются довольно часто встречающимся нарушением права конкуренции^[13] (ст. 102).

• [1] См. подробнее: Ячеистова Н. Пресечение антиконкурентных действий: международный опыт правового регулирования // Российская юстиция. 2000. № 6. С. 13—15.
• [2] БезбахВ. В., Беликова К. М. Запрещенная деловая практика и квалифицирующиеее признаки по праву ЕС и стран МЕРКОСУР — Аргентины, Бразилии, Уругвая, Парагвая, Боливии, Перу и Чили // Право и политика. 2006. № 8. С. 122—133.
• [3] Такое соглашение не создает никаких юридических обязательств. Правильнее сказать, что в таких случаях оно вообще отсутствует, так как признается недействительнымавтоматически, как противоречащее закону (Illegal contracts) и публичному порядку. См. подробнее: Белов А. П. Действительность и недействительность договоров во внешнеэкономической деятельности // Право и экономика. 1998. № 11. С. 42.
• [4] См. подробнее: Право Европейского Союза / под ред. С. Ю. Кашкина. М.: Проспект, 2002. С. 483—484; Европейское право. Право ЕС и правовое обеспечение защитыправ человека: учебник / отв. ред. Л. М. Энтин. 3-е изд., пересмотр, и доп. М.: НИЦИнфра-М, 2012. С. 927—935.
• [5] См. подробнее: Европейское право: учебник / под ред. Л. М. Энтина. С. 389; ПравоЕС и практика Суда ЕС: учеб, пособие / К. В. Энтин. М.: Норма, 2015. С. 198
• [6] Предприятием по решению Европейской комиссии в 1978 г. был признан певецЛ. Паваротти. См. Решение RAI/UNITEL (1978) // OJ L 157/39, (1978) 32 CMLR 306. См. подробнее: Беликова К. М. Правовые акты об охране конкуренции в Европейском союзеи странах Южно-Американского общего рынка: сравнительно-правовой аспект // Законодательство и экономика. 2007. № 2. С. 72—81.
• [7] Решение Суда ЕС по делу Shell v. Comission (1992).
• [8] URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1 508 164 217 593&uri=CELEX:52017SC0175 (дата обращения:16.10.2017).
• [9] Ячеистова Н. Пресечение антиконкурентных действий: международный опыт правового регулирования. // Российская юстиция. 2000. № 6. С. 13.
• [10] Белов Л. П. Посредничество во внешней торговле // Право и экономика. 1998.№ 8. С. 58—66.
• [11] См. подробнее: Ячеистова Н. Пресечение антиконкурентных действий: международный опыт правового регулирования // Российская юстиция. 2000. № 6 С. 13—15;Faull J., Nikpay A. The EU Law of Competition. 3rd ed. Oxford: Oxford University Press, 2014;Wijckmans F., Tuytschaever F. Vertical Agreements in EU Competition Law. 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2011. P. 122—125.
• [12] См.: Белов А. П. Недобросовестная конкуренция в международной торговле //Право и экономика. 1999. № 1—2. С. 65—69.
• [13] См. подробнее: Конкурентная политика ЕС в едином рынке: учебник для вузов /отв. ред. Ю. А. Борко, М. В. Каргалова, Ю. М. Юмашев. М.: Право, 1995; БуряковаЛ. Е. Законодательство ЕС о злоупотреблении доминирующим положением // Журналроссийского права. 2000. № 9. С. 70—80.