Регулирование деятельности трансграничных платежных систем, систем расчета по ценным бумагам и клиринговых систем

Исследование вопросов правового регулирования международной финансовой инфраструктуры является значимым (с учетом глобализации финансовых рынков и правительственного плана создания в Москве международного финансового центра), но пока не получившим в отечественной юридической литературе достаточного внимания. Данное понятие включает в себя совокупность субъектов, организующих или обеспечивающих осуществление трансграничных переводов денежных средств, ценных бумаг, определение (клиринг) и исполнение (расчет) обязательств множества участников, в том числе иностранных, на основе единых правил. Речь идет о платежных, расчетных и клиринговых системах, играющих ключевую роль на каждом развитом финансовом рынке. Соответственно, возникает комплекс норм, регулирующих как сделки, совершение которых обеспечивает система, так и функционирование самих систем.

В соответствии с принятой международной терминологией¹:

• — платежная система предназначена для осуществления межбанковского перевода денежных средств (включает платежные инструменты, процедуры клиринга и расчета, систему межбанковского перевода денежных средств^[1][2]);
• — система расчета по ценным бумагам предназначена для осуществления перевода (поставки) ценных бумаг (включает формы согласованного взаимодействия для подтверждения, клиринга^[3] и расчета по сделкам с ценными бумагами, а также ответственного хранения ценных бумаг);
• — клиринговая система предназначена для передачи и проверки поручений о переводе, а также выполнения иных процедур, включая неттинг (включает процедуры представления и обмена данными и (или) документами, относящимися к переводам денежных средств или ценных бумаг между финансовыми учреждениями через клиринговую палату, включая центрального контрагента (далее — ЦК), становящегося стороной по каждой сделке с ценными бумагами).

Трансграничные (международные) аспекты платежных систем, систем расчета по ценным бумагам, клиринговых систем могут проявляться различным образом:

— различное место нахождения оператора системы и участников системы;

• — система предоставляет возможность трансграничного доступа для иностранных участников;
• — участниками системы являются филиалы иностранных финансовых организаций, расположенные в государстве места нахождения оператора системы;
• — система обеспечивает возможность трансграничного перевода денежных средств (ценных бумаг), в том числе на мультивалютной основе.

Принципы для инфраструктур финансового рынка 2012 г. (далее — Принципы 2012 г.) Банка международных расчетов и IOSCO (заменили Ключевые принципы для системно-значимых платежных систем 2001 г., Рекомендации для систем расчета по ценным бумагам 2001 г., Рекомендации для центральных контрагентов 2004 г.)¹ предусматривают в качестве первого принципа наличие в системе четкой, прозрачной, хорошо обоснованной, обеспеченной санкциями правовой основы в рамках всех применимых юрисдикций.

Согласно Принципам 2012 г. к таким применимым юрисдикциям могут относиться юрисдикции:

• — на территории которых инфраструктура финансового рынка осуществляет коммерческую деятельность (в том числе через связанные с ней инфраструктуры финансового рынка) ;
• — на территории которых зарегистрированы, находятся или осуществляют коммерческую деятельность участники инфраструктуры финансового рынка;
• — на территории которых находится залоговое обеспечение;
• — предусмотренные положениями соответствующих контрактов.

Принципы 2012 г. допускают иностранное или трансграничное участие в инфраструктуре финансового рынка, осуществление трансграничных операций, использование в качестве объектов операций иностранной валюты, иностранных финансовых инструментов, иностранного или трансграничного залогового обеспечения (должно иметь как минимум один из следующих иностранных элементов: а) валюту деноминации, Ь) юрисдикцию, на территории которой находятся активы, или с) юрисдикцию, на территории которой учрежден эмитент).

Требования, касающиеся трансграничного доступа к клиринговым и расчетным системам, содержатся в Директиве Европейского парламента и Совета № 2004/39/ЕС от 21 апреля 2004 г. «О рынках финансовых инструментов» (далее — Директива 2004 г.)^[4][5]. Согласно ст. 34 Директивы 2004 г. государства — члены ЕС должны требовать, чтобы:

• — инвестиционные фирмы из других государств — членов ЕС имели право доступа к услугам центрального контрагента, а также клиринговым и расчетным системам на их территории в целях завершения или организации завершения сделок с финансовыми инструментами. Вместе с тем ЦК, оператор системы вправе отказывать в доступе к своим услугам по законным и коммерчески обоснованным причинам;
• — доступ инвестиционных фирм к клиринговым и расчетным механизмам осуществлялся на основе таких же недискриминационных, прозрачных и объективных критериев, как и для местных участников. Государства — члены ЕС не должны ограничивать использование таких механизмов клирингом и расчетом по сделкам с финансовыми инструментами, совершенным на собственных регулируемых рынках или в многосторонних торговых системах (Multilateral Trading Facilities, далее — MTF);
• — регулируемые рынки предлагали всем своим членам или участникам право назначать системы для расчета по сделкам с финансовыми инструментами, совершенным на таком регулируемом рынке, при наличии связей и взаимодействия между назначенной расчетной системой и любой иной системой или механизмом, которые необходимы для обеспечения эффективного и экономичного расчета по таким сделкам, а также при наличии заключения компетентного органа по надзору за регулируемом рынком о том, что технические условия проведения расчетов по сделкам, совершенным на регулируемом рынке, через расчетную систему, отличную от системы, назначенной регулируемым рынком, в состоянии обеспечить стабильное и упорядоченное функционирование финансовых рынков.

Государства — члены ЕС в соответствии со ст. 35, 46 Директивы 2004 г. не должны препятствовать трансграничному взаимодействию инвестиционных фирм, операторов MTF и регулируемых рынков с расположенными в других государствах — членах ЕС ЦК, клиринговыми палатами, расчетными системами в целях осуществления клиринга и (или) расчета по некоторым или всем сделкам, совершенным участниками рынка в их системах. Регулирующий орган инвестиционной фирмы, оператора MTF и регулируемого рынка не имеет права препятствовать использованию ЦК, клиринговых палат и (или) расчетных систем в других государствах — членах ЕС, за исключением случаев, когда это действительно необходимо для поддержания стабильного функционирования MTF или регулируемого рынка с учетом предусмотренного ст. 34 Директивы 2004 г. права назначать расчетную систему.

Таким образом, все международные стандарты подчеркивают важное значение правил системы для ее регулирования, в том числе для установления применимого права и снижения тем самым правового риска.

Материально-правовые аспекты правил системы расчета по ценным бумагам отражены в Женевской конвенции «О материальных правилах, касающихся ценных бумаг, находящихся у посредника» 2009 г. (далее — Женевская конвенция по ценным бумагам)^[6], которая содержит в ст. 1 следующие определения:

• — системы расчета по ценным бумагам — система, осуществляющая расчет, клиринг и расчет по сделкам с ценными бумагами, оператором которой является центральный банк (центральные банки), или система, подлежащая регулированию, надзору или наблюдению со стороны правительственного или публичного органа в отношении правил системы, а также идентифицированная как система расчета по ценным бумагам в заявлении договаривающегося государства, право которого регулирует систему, по основанию снижения риска стабильности финансовой системы;
• — система клиринга по ценным бумагам — система, осуществляющая клиринг, но не расчет по сделкам с ценными бумагами через центрального контрагента или иными образом, оператором которой является центральный банк (центральные банки) или система, подлежащая регулированию, надзору или наблюдению со стороны правительственного или публичного органа в отношении правил системы, а также идентифицированная как система клиринга по ценным бумагам в заявлении договаривающегося государства, право которого регулирует систему, по основанию снижения риска стабильности финансовой системы;
• — единообразные правила — правила системы расчета по ценным бумагам или системы клиринга по ценным бумагам (включая правила системы, образуемые законодательством неконвенционных государств), которые являются общими для всех участников или класса участников и публично доступны.

Женевская конвенция по ценным бумагам обращается к единообразным правилам в следующих случаях.

Единообразные правила системы расчета по ценным бумагам придают необходимую юридическую силу операциям зачисления и списания, обеспечительным записям по счетам ценных бумаг, инструкциям о переводе ценных бумаг, обязанностям посредника в отношении счета и его владельца, регулируют вопросы признания операций по счету недействительными, ошибочными, добросовестного приобретения ценных бумаг, а также обязательства и ответственность посредника в целом.

Положения единообразных правил признаются ст. 27 в части, допускаемой правом, регулирующим систему, действующими независимо от начала процедур несостоятельности в отношении оператора системы в случаях, препятствующих:

• — отзыву инструкции участника о распоряжении ценными бумагами или платеже в целях приобретения или распоряжения ценными бумагами после того, как инструкция безотзывно поступает в систему в соответствии с единообразными правилами;
• — лишению юридической силы или отмене операции или обеспечительной записи по счету в системе после того, как операция или запись рассматривается в соответствии с единообразными правилами совершенной, а отмена записи невозможна.

Таким образом, формально не вводя окончательности расчета, присутствующей в европейском праве, Женевская конвенция по ценным бумагам содержательно преследует аналогичные цели.

Гаагская конвенция «О праве, применимом к некоторым правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении у посредника» 2006 г. (далее — Гаагская конвенция по ценным бумагам) уделяет системам гораздо меньшее внимание, признавая оператора системы посредником с правом договаривающегося государства делать согласно ст. 1 (5) изъятие в случае зачисления ценных бумаг на счета, ведущиеся оператором системы для владения и перевода ценных бумаг в записях эмитента или иных записях, создающих права на ценные бумаги как в отношении эмитента. Примечательно, что Гаагская конвенция по ценным бумагам упоминает в преамбуле клиринговые и расчетные системы, но не использует данное понятие в тексте и не рассматривает отношения в системе, регулируемые едиными правилами, как заслуживающие специальных коллизионных норм.

Такие нормы в отношении платежных систем и систем расчета по ценным бумагам предусмотрены Директивой № 98/26/ЕС от 19 мая 1998 г. «Об окончательности расчета в платежных системах и системах расчета по ценным бумагам» с изменениями, внесенными Директивой № 2009/44/ЕС от 6 мая 2009 г. (далее — Директива об окончательности расчета)^[7]. Согласно ст. 2 и 10 Директивы система представляет собой объединение трех или более участников, исключая оператора системы, возможного расчетного агента, центрального контрагента, клиринговую палату или косвенного участника, с общими правилами и стандартизированными соглашениями для клиринга, независимо от наличия центрального контрагента, или исполнения поручений перевода между участниками. Система регулируется правом государства, избранным участниками (где один из них имеет свой головной офис) и указанным в правилах системы как применимое к участникам системы, включая любых возможных косвенных участников. Оператор системы обязан сообщить государству-члену по месту своего учреждения о применимом праве.

Согласно ст. 3 Директивы об окончательности расчета поручения перевода должны подлежать принудительному исполнению, включая случай применения процедур несостоятельности в отношении участника, и быть обязательными для третьих лиц при условии, что поручения перевода поступили в систему до начала применения таких процедур. Момент поступления поручения перевода в систему определяется правилами системы. Если национальное законодательство содержит нормы, применимые для определения момента поступления, правила системы должны соответствовать таким нормам. В соответствии со ст. 8 Директивы об окончательности расчета права и обязанности участника системы, возникающие в результате или в связи с участием такого участника в системе, в случае начала в отношении него процедур несостоятельности регулируются правом, которому подчинена данная система. В том случае, когда две системы заключают между собой соглашение о взаимодействии (interoperable systems), момент поступления поручений перевода в систему определяется правилами каждой из систем с учетом необходимости скоординированного функционирования систем. При этом правила одной системы не влияют на правила остальных систем, если иное не предусмотрено в правилах всех взаимодействующих систем.

Значение коллизионных норм Директивы об окончательности расчета сохраняется и с принятием Регламента Европейского парламента и Совета № 593/2008 от 17 июня 2008 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам»^[8], который содержит специальную отсылку к данной директиве в преамбуле.

Для сравнения, в ст. 4А ЕТК США «Перевод денежных средств» также предусматриваются специальные коллизионные нормы на случай использования системы перевода средств, где выбор права может осуществляться правилами самой системы для отношений между банками или отношений между некоторыми или всеми сторонами, если хотя бы какая-то часть этой операции была осуществлена с использованием системы. В первом случае выбор применимого права обязателен для всех банков, во втором — только для инициатора, другого отправителя или банка-получателя при условии уведомления о возможности использования системы перевода средств и отношения сторон были подчинены праву определенной юрисдикции, когда инициатор, другой отправитель или банк-получатель направили или получили платежное поручение. Бенефициар также может быть связан выбранным правом, если был уведомлен подобно инициатору. При участии в совершении перевода нескольких систем для установления применимого права используется критерий наиболее тесной связи с правоотношениями по переводу.

Понятие системы расчета по ценным бумагам и правил системы присутствует в проекте Регламента Европейского Парламента и Совета «Об улучшении расчета по ценным бумагам в Европейском Союзе и через центральные депозитарии ценных бумаг, а также изменении Директивы 98/26/ЕС» (далее — проект Регламента). Проект Регламента определяет систему расчета по ценным бумагам через отсылку к Директиве об окончательности расчета. Расчет определяется как завершение сделки с ценными бумагами в целях исполнения обязательств участников путем перевода денежных средств или ценных бумаг. Проект Регламента предусматривает в ст. 46, что любой имущественный аспект в отношении финансовых инструментов во владении ЦДЦБ регулируется правом места открытия счета, но если последний используется в рамках системы расчета по ценным бумагам, то применимым правом является право, регулирующее систему, которое согласно Директиве об окончательности расчета должно быть определено в правилах системы. Кроме того, при установлении операционных связей между ЦДЦБ (CSD links) заключаемые соглашения должны однозначно предусматривать выбор применимого права, который может зависеть от содержания правил систем.

Статья 8 ЕТК США «Инвестиционные ценные бумаги» не содержит в числе коллизионных норм, предусмотренных ст. 8−110, нормы, отсылающей к правилам системы. Вместе с тем в ст. 8−111 «Правила клиринговой корпорации» закрепляется приоритет правил клиринговой корпорации, регулирующих права и обязанности клиринговой корпорации и ее участников, над положениями ЕТК и обязательность правил для затрагиваемой ими стороны. Термин «клиринговая корпорация» включает клиринговое агентство, зарегистрированное SEC согласно федеральному законодательству о ценных бумагах^[9], федеральный резервный банк или любое другое лицо, оказывающее услуги клиринга или расчета в отношении финансовых активов, являющееся субъектом федерального регулирования или регулирования штатов и подпадающее под определение клирингового агентства, но исключенное или изъятое из требований о регистрации SEC.

В Российской Федерации с принятием федеральных законов от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» (далее — Закон о НПС) и от 7 декабря 2011 г. № 414-ФЗ «О центральном депозитарии» (далее — Закон о ЦД) в российском праве также появились нормы, регулирующие соответственно функционирование трансграничных платежных систем при осуществлении в их рамках переводов денежных средств на территории РФ и отношения центрального депозитария с иностранными посредниками по ценным бумагам. В отличие от указанных правовых актов Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» (далее — Закон о клиринге) трансграничные аспекты специально не регулирует, только упоминая в ст. 18 о применении гарантий завершения расчетов по обязательствам, допущенным к клирингу, в отношении иностранных лиц.

Законом о НПС установлено требование о наличии российского юридического лица, выполняющего функции оператора платежной системы, с его регистрацией в Банке России. Такое юридическое лицо должно разработать правила платежной системы, соответствующие Закону о НПС, что означает косвенное подчинение отношений в рамках платежной системы на территории РФ российскому праву. Вместе с тем специальные коллизионные нормы, определяющие право, подлежащее применению к правоотношениям в рамках платежной системы, в разд. VI ГК РФ включены не были.

В соответствии с требованиями Закона о НПС российскими юридическими лицами также должны являться платежный клиринговый центр и расчетный центр, обеспечивающие соответственно клиринг и расчет в платежной системе в соответствии с ее правилами и договорами, заключаемыми с участниками платежной системы, в числе которых могут быть иностранные банки. Операционный центр, обеспечивающий обмен платежной информацией, может быть иностранным юридическим лицом (до 1 июля 2016 г., с учетом изменений, внесенных в Закон о НПС), но оператор платежной системы несет ответственность за неисполнение (ненадлежащее исполнение) им своих обязательств перед участниками платежной системы.

Закон о ЦД регулирует вопросы открытия счетов центрального депозитария для учета прав на ценные бумаги в иностранных организациях (ст. 24) и счетов депо иностранного номинального держателя в центральном депозитарии (ст. 25).

В первом случае Закон о ЦД использует критерий места учреждения иностранной организации, в которой центральным депозитарием может быть открыт счет лица, действующего в интересах других лиц, для учета прав на ценные бумаги в государстве, соответствующем определенным требованиям (статус члена в ОЭСР, члена или наблюдателя ФАТФ, члена Манивэл¹, заключение соглашения между надзорным органом государства и Банком России о порядке взаимодействия).

Во втором случае Закон о ЦД использует два критерия — включение иностранного номинального держателя в специальный перечень и правовой статус иностранного номинального держателя в качестве:

• — международной централизованной системы учета прав на ценные бумаги и (или) расчетов по ценным бумагам;
• — организации, которая в соответствии со своим личным законом является центральным депозитарием и (или) осуществляет расчеты по ценным бумагам по результатам торгов на иностранных фондовых биржах или иных регулируемых рынках либо осуществляет клиринг по результатам таких торгов.

Предложенный подход, при котором в первом случае дается понятие международной централизованной системы расчетов по ценным бумагам без критериев отнесения ее к таковой, на практике может порождать трудности, связанные с необходимостью для Банка России устанавливать наличие системы, ее централизованный и международный характер на основании своего понимания квалифицирующих признаков, учитывая отсутствие в российском праве, за исключением рассматриваемой нормы, понятия системы расчетов по ценным бумагам. Учитывая, что в международных стандартах и в Женевской конвенции по ценным бумагам система расчета по ценным бумагам может пониматься как осуществляющая клиринг и расчет по ценным бумагам, дополнительно возникает вопрос о включении (невключении) в систему клиринговой организации, включая ЦК. При этом клиринговая деятельность рассматривается в Законе о клиринге как самостоятельная.

Во втором случае существует неопределенность между личным законом организации как юридического лица и центрального депозитария или лица, осуществляющего расчеты по ценным бумагам. В частности, если английское право (Положение о бездокументарных ценных бумагах 2001 г.) применительно к ценным бумагам использует термины «система», «оператор системы», «правила системы» и «расчет», то право США, включая ст. 8 ЕТК США, подобных терминов не содержит, исходя из концепции трансферта (передачи/перевода) ценных бумаг и возможности перевода ценных бумаг по счетам, открытым в клиринговом агентстве (корпорации). Изменениями, внесенными в Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» в связи с принятием Закона о ЦД^[10][11], ситуация усложнена тем, что ст. 8.4 «Особенности учета прав на ценные бумаги иностранных организаций, действующих в интересах других лиц» содержит две отсылки к личному закону, предусматривая, что счет депо иностранного номинального держателя может быть открыт иностранной организации, действующей в интересах других лиц, если такая организация в соответствии с ее личным законом вправе осуществлять учет и переход прав на ценные бумаги и при этом иностранным организациям, указанным в ст. 25 Закона о ЦД (где также упоминается личный закон), счет депо иностранного номинального держателя может быть открыт только в центральном депозитарии. Представляется, что более продуктивным подходом могла бы быть, например, привязка к праву, избранному в правилах системы, или праву, по которому иностранная организация признана оператором системы и (или) вправе осуществлять по единым для участников правилам расчет по ценным бумагам (переход прав на ценные бумаги посредством их окончательного перевода по открытым счетам ценных бумаг).

• [1] См.: Глоссарий терминов, используемых в платежных и расчетных системах. Банкмеждународных расчетов, март 2003 г. // Платежные и расчетные системы. Международный опыт. 2007. Вып. 1.
• [2] Формализованное согласованное взаимодействие, основанное на договоре или законодательном акте, с множественным участием, общими правилами и стандартизированными соглашениями, для передачи платежных инструкций и расчета по денежным обязательствам, возникающим между участниками.
• [3] В отношении ценных бумаг могут использоваться термины «клиринг» (clearing)и «клирэнс» (clearance) с одинаковым значением.
• [4] В переводе на русский язык приведены в письме Банка России от 29 июня 2012 г.№ 94-Т «О документе Комитета по платежным и расчетным системам „Принципыдля инфраструктур финансового рынка“».
• [5] Directive 2004/39/ЕС of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 onmarkets in financial instruments, OJ L 145. 30.4.2004. P. 1—44.
• [6] Charles W. Mooney, Law and Systems for Intermediated Securities and the Relationshipof Private Property Law to Securities Clearance and Settlement: United States, Japan, andthe UNIDROIT Draft Convention, Discussion Paper № 2008;E-7, IMES, Bank of Japan, 2008. URL: http://www.imes.boj.or.jp
• [7] Official Journal, L 166. 11.6.1998. Р. 45; Official Journal, L 146. 10.06.2009. P. 37.
• [8] O.J. L 177. 4.7.2008. Р. 6.
• [9] Понятие «клиринговое агентство» раскрывается в Законе о фондовой бирже 1934 г.
• [10] Комитет экспертов Совета Европы по оценке мер противодействия отмыванию денеги финансированию терроризма.
• [11] Статья 2 Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 415-ФЗ «О внесении измененийв отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона „О центральном депозитарии“».