Восполнение пробелов в законе

Истолковав закон, судья может прийти к выводу, что в законе пробел, т. е. другими словами, что в законе нельзя найти большой посылки судейского силлогизма, необходимой для решения данного дела. Советский закон признает такую возможность… Статья 4 ГПК дает суду указания на случай «недостатка узаконений и распоряжений для решения дела»!⁰²⁹⁰!.

В течение XIX в. в буржуазной науке права господствовало мнение, что в законе нет и даже не может быть пробелов!⁰²⁹¹!. Считали, что из закона всегда можно вывести положение, которое явится большой посылкой судейского силлогизма. Закон с этой точки зрения представляет собой логически замкнутую систему положений. Такой взгляд был проявлением взгляда на римское право как на ratio scripta (писаный разум). Полагали, что в Corpus juris civilis всегда можно найти текст, на который можно сослаться в судебном решении. Но учение о беспробельности закона пользовалось признанием не только в Германии, где Corpus juris civilis был действующим правом, но и во Франции. Во Франции почва для него была создана Кодексом Наполеона. Кодекс Наполеона (Code Napoleon, code civile) выражал правовую идеологию буржуазии, победившей феодализм. Буржуазная французская наука права считала, что в нем содержатся принципы, которые позволяют при помощи логического их развития получить решение по любому делу^10 292!. Во Франции XIX в. было принято думать, что Кодекс Наполеона содержит общее право (droit commun), т. е. что все остальные законы (административные, уголовные и др.) являются как бы специальными законами в отношении гражданских. Поэтому мнение о беспробельности закона, которое было выработано комментаторами Кодекса Наполеона, переносили на всю область права.

В конце XIX и начале XX в., как указано выше (§ 2), в буржуазной юридической литературе получила распространение так называемая «школа свободного права». Представители этой школы, в большей или меньшей степени отрицавшие связанность суда законом, отрицали и учение о беспробельности закона. Наличие пробела в законе было одним из аргументов, который они приводили в пользу своего учения о невозможности подчинения суда закону.

В стороне от этих споров осталась юридическая литература Англии и США. В этих странах основным источником права был не закон, а судебный прецедент. Столкнувшись с новым вопросом, суд создавал прецедент, который служил исходной точкой для дальнейшей практики. Для вопроса о пробелах в законе там не было почвы!⁰²⁹³!.

Чтобы ответить на вопрос о пробелах в законе, необходимо подробнее остановиться на этом понятии.

Нормы права, в частности закон, регулируют лишь часть общественных отношений. Есть много общественных отношений, которые в данный момент находятся за пределами правового регулирования.

Эти общественные отношения являются как бы юридически индифферентными. Они не имеют юридического значения. Нормы права не имеют к ним применения. В этом случае нет пробела в законе, нет «недостаткаузаконений и распоряжений для решения дела» (ст. 4 ГПК), так как нет и самого «дела», «спора о праве», другими словами — нет спора, касающегося таких отношений между лицами, которые урегулированы правом.

Отнесение тех или иных общественных отношений к числу регулируемых правом или же, наоборот, правом не регулируемых, не является чем-то неизменным. Может оказаться целесообразным урегулировать законом такие общественные отношения, которые в данный момент им не урегулированы. В таких случаях нередко говорят о пробеле в законе, который должен быть восполнен новым законом. Однако в этом случае речь идет не о «пробеле в законе» в техническом смысле слова, не о «недостатке» узаконений для решения «дела». Речь идет лишь о пробеле в законодательном смысле. Пока закон не издан, перед судьей или другим лицом, применяющим закон, никакой специальной проблемы не встает. Суд должен применить действующий закон, с точки зрения которого данное общественное отношение не подлежит правовому регулированию. Но бывают случаи совершенно другого рода. Закон регулирует данное общественное отношение. Но вместе с тем закон не дает суду всех указаний, необходимых для решения дела. Судья не находит в законе такого суждения, которое могло бы образовать большую посылку судейского силлогизма.

Для иллюстрации возьмем следующий пример. Между двумя лицами совершен договор дарения. Договор совершен с соблюдением формы, установленной законом [°²⁹⁴Г Договор дарения с точки зрения советского права имеет силу — он порождает обязанность дарителя передать одаряемому подаренную вещь[°²⁹⁵Г Допустим, что вещь, переданная дарителем одаренному, не обладает теми качествами которые даритель обещал, заключая договор. Одаренный этим недоволен и требует передачи ему вещи надлежащего качества. В советских гражданских законах нет правила относительно ответственности дарителя за качество подаренной вещи[°²⁹⁶Г В этом примере спор между сторонами возник из отношения, урегулированного законам (отношения дарителя и одаряемого). Спор должен быть разрешен судом. Но закон не дает достаточно указаний для решения вопроса. В этом случае имеется пробел в законе в собственном, техническом смысле слова — недостаток узаконений для решения дела. Закон предписывает решить дело, но не дает достаточно указаний для его решения. Суд обязан решить дело, но не находит в законе суждения, могущего образовать большую посылку судейского силлогизма [°²⁹⁷J.

Достаточно установить, что мы называем пробелом в законе в собственном, техническом смысле слова, чтобы убедиться, что такие пробелы всегда могут иметь место. Закон издается на будущее время, законодатель далеко не всегда может предусмотреть, как будут складываться детали тех отношений, которые он регулирует. Кроме того, законодатель может по тем или иным соображениям не дать полной регламентации определенного общественного отношения. Нередко, например, при издании закона, особенно кодексов, приходится иметь дело с вопросами, недостаточно разработанными. Законодатель предоставляет их решение практике. Накопившаяся практика может дать материал для последующего восполнения пробела в законодательном порядке.

Наличие пробелов в законе ставит вопрос об их восполнении.

Восполняя пробел в законе, суд не должен вступать в противоречие с какими-либо положениями закона. Суд обязан оставаться в пределах закона. Кроме того, восполняя пробел, суд должен руководствоваться теми целями, которые являются целями советского государства, а следовательно, и советского законодательства. Восполнение пробелов не может противоречить началу социалистической законности. При наличии пробела в законе суд в пределах закона и в соответствии с целями советского законодательства находит решение дела.

Наиболее общие указания о восполнении пробелов в законе даны по поводу гражданских дел в ст. 4 ГПК. Согласно этой статье «за недостатком узаконений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-крестьянского правительства»!⁰²⁹⁸]. Положение, которое содержится в ст. 4 ГПК, по своему значению выходит за рамки одного только гражданского правосудия. Оно имеет значение и для восполнения пробелов в любой отрасли советского законодательства. Суд должен дать такое решение неурегулированного законом вопроса, которое находилось бы в соответствии с общими принципами советского права. Восполнение пробелов в законе на основании общих принципов действующего права называется аналогией права (analogia juris).

Нерезко, восполняя пробел в законе, суд может найти в самом законе более конкретные указания. Допустим, что закон содержит пробел и не дает правила для разрешения какого-либо вопроса, но дает правило для разрешения другого, сходного с ним вопроса. Сходство всегда заключается в том, что сходные отношения имеют часть элементов общих, часть же различных. Если то решение, которое дано законом для одного вопроса, обусловлено элементами, общими для этого вопроса, а также для другого, законом не урегулированного, то это решение может быть использовано и для вопроса, законом не урегулированного. Пробел в таком случае восполнен посредством приема, называемого аналогией закона (analogia legis)^[02" ].

Аналогией закона, таким образом, называется применение правила, установленного законом для одного вопроса, к решениям другого вопроса, законом не предусмотренного. Если решение, данное законом для одного вопроса, обусловлено элементами, которые не являются общими и для другого вопроса, законом не урегулированного, то такое решение не может быть использовано для не урегулированного законом вопроса. В этом случае мы прибегаем к аргументу от противного (argumentum a contrario). Полезно проиллюстрировать сказанное, во-первых, схемой, во вторых — примером.

Схема может быть построена следующим образом.

Вопрос (I), разрешенный законом, состоит из элементов а, б, в.

Вопрос (II), не разрешенный законом, состоит из элементов а, б.

Если решение, которое дано законом для вопроса I, обусловлено наличием элементов «а», либо «б», либо «а» и «б» совместно, то решение может быть перенесено на вопрос II. В этом случае мы пользуемся приемом аналогии закона. Если решение, которое дано законом для вопроса I, обусловлено наличием элементов «а», либо «б» [??], либо комбинациями «а + в» или «а + г» [?? — «б + в» (?)], то решение не может быть использовано для вопроса II. Этот отрицательный вывод мы получаем посредством argumentum a contrario t°³°°].

В качестве примера возьмем некоторые вопросы, относящиеся к договору имущественного найма и к договору о безвозмездном пользовании вещью (ссуда). Договор имущественного найма урегулирован Гражданским кодексом. Договор ссуды специально не урегулирован^10 301!. Однако содержание договора ссуды не противоречит закону и поэтому в силу ст. ст. 30 и 106 ГК он имеет силу[°^302]. Договор имущественного найма является договором, по которому одна сторона предоставляет другой (а) пользование вещью (б) за вознаграждение (в). Договор ссуды является договором, по которому одна сторона предоставляет другой (а) пользование вещью (б) безвозмездно (г). Общими элементами являются «а» (предоставление одной стороне другой) и «б» (пользование вещью). Специфическими элементами являются для имущественного найма — «в» (вознаграждение) и для ссуды «г» (безвозмездность). В силу ст. 177 ГК наниматель отвечает перед наймодателем за вред, причиненный нанятому имуществу его домашними. Спрашивается, отвечает ли пользователь перед ссудодателем за вред, причиненный вещи домашними пользователя? Надо установить, можно ли применить по аналогии ст. 177 к договору ссуды. Смысл ст. 177 заключается в том, что лицо, получившее в пользование чужое имущество, отвечает за вред, причиненный этому имуществу не только им самим, но и его домашними. Момент возмездности или безвозмездности пользования значения не имеет. От того, что пользование является безвозмездным, ответственность не может быть меньшей, чем в случае возмездного пользования^⁰³⁰³]. Решение вопроса, которое дано в ст. 177, обусловлено элементами, общими и для имущественного найма, и для ссуды. Поэтому ст. 177 должна быть применена по аналогии к ответственности ссудополучателя.

Не следует смешивать аналогию закона с распространительным толкованием. В случае распространительного толкования суд применяет норму, которая находится в законе. В случае же аналогии закона суд восполняет пробел в законе. Он создает большую посылку судейского силлогизма по аналогии с нормой, которая содержится в законе.

Значительными особенностями обладает вопрос об аналогии в уголовном правей³⁰⁴!. Он занимает поэтому в курсе уголовного права свое особое место.