Понятие инвестиционного договора

Понятие инвестиционного договора производно от понятий «инвестиции» и «инвестиционная деятельность». В этом смысле об инвестиционном договоре, как и о его родовых понятиях, можно говорить как о собирательном понятии.

Исходя из сформулированного нами определения о том, что инвестиции представляют собой вложения, предполагающие получение выгод в будущем, осуществляемые на рисковых началах за счет сбережений или привлеченных средств и преследующие определенные социально значимые цели, можно сформулировать и обобщенную дефиницию инвестиционного договора.

Под инвестиционным договором понимается такое соглашение, которое предполагает осуществление одним из субъектов (инвестором) вложений в виде передачи иному субъекту (реципиенту, организатору инвестирования) активов, предполагающих получение инвестором выгод либо достижение иного социально значимого эффекта.

На формирование договорной модели, опосредующей инвестиционные отношения, влияет множество факторов. Законодатель вынужден учитывать эти факторы, создавая модель инвестиционного договора и распределяя права и обязанности между его участниками.

Так, законодатель вынужден учитывать экономическое неравенство, которое существует в реальной жизни между участниками правоотношений. Например, при формировании в российском праве договорного типа долевого участия в строительстве многоквартирного дома или иного объекта недвижимости законодатель учитывал экономическое неравенство между физическим лицом, финансирующим строительство и застройщиком, аккумулирующим денежные средства. Соответственно участники договора долевого участия в строительстве наделяются различным кругом прав и обязанностей, разными возможностями по взысканию штрафных санкций, отличающимися юрисдикционными возможностями и т. п.

Не могут быть проигнорированы риски, которые сопутствуют тем или иным экономическим отношениям, нужды социального характера. Все эти факторы также учитываются при законодательном формировании договорной модели инвестирования. Как следствие, различные договорные модели, воплощаемые в законодательстве и регулирующие инвестиционные отношения, имеют собственное «юридическое лицо» или, другими словами, собственные юридически значимые конструктивные элементы, которые позволяют говорить о самостоятельном характере данного договорного типа.

Одной из научных проблем интерпретации инвестиционных договоров является вопрос об их правовой природе.

В юридической литературе отсутствует единство мнений относительно правовой природы инвестиционных соглашений. Дискуссия по этой проблеме в конечном итоге сводится к трем точкам зрения. Природа инвестиционных соглашений рассматривается:

• 1) как гражданско-правовая (преобладающая позиция)^[1];
• 2) как публично-правовая (административно-правовая)^[2];
• 3) как имеющая смешанный характер^[3].

Первая (гражданско-правовая) концепция основывается на понимании инвестиционных отношений как отношений, складывающихся между равными субъектами гражданского оборота (независимо от того, обладает такой субъект статусом публично-правового образования либо является частным лицом) и потому регулируемыми нормами гражданского права.

В рамках административно-правовой концепции обосновывается невозможность сведения инвестиционных отношений к гражданскоправовым. Ученые указывают на «врожденность» публично-правовых.

признаков в модели инвестиционных (концессионных) отношений, что не позволяет сделать соответствующую договорную модель гражданско-правовой^[4]. Такой подход основан на доктрине административного договора, который представляет собой особую разновидность публичных договоров и потому имеет специфические признаки. В то же время исследователи этого явления отмечают, что вопрос о признаках административного договора является дискуссионным, что вполне объяснимо, поскольку в России пока не создано глубоких и всесторонних основ административного договора, да и само это понятие в законодательстве не встречается^[5]. «Административно-правовая доктрина» понимания инвестиционных договоров актуальна только в отношении тех правоотношений, которые складываются с участием публичного субъекта (государства или органов местного самоуправления). Эта теория не может быть применена к тем правоотношениям, участниками которых с обеих сторон выступают частные лица.

Как своего рода примирительную концепцию можно рассматривать совокупные взгляды тех правоведов, которые рассматривают инвестиционные соглашения (и их разновидности) как сочетающие публичные и частные начала^[6].

Судя по всему, тенденции такого же обоснования правовой природы значительной части инвестиционных соглашений придерживается в некоторых случаях и судебная практика. При этом суды находятся в затруднительном положении, так как невозможно прямо отрицать гражданско-правовую природу отдельных разновидностей инвестиционных соглашений (например, соглашений о государственно-частном партнерстве), поскольку на это прямо указано в законе, а с другой стороны, в отношениях по поводу инвестиций присутствуют «публичнозначимые элементы».

Перед своим упразднением Президиум ВАС РФ при рассмотрении конкретных дел начал формировать судебную концепцию «концентрации публичных элементов»^[7], в рамках которой обосновывается «особое право» государства в гражданском обороте. По сути, эта концепция отвергает исключительно гражданско-правовой подход к инвестиционным соглашениям и исходит из применения к этим договорным моделям публично-правового регулирования, исключающего равенство субъектов соответствующих отношений^[8]. Следует отметить, что в рамках этой концепции избегается ответ на вопрос о правовой природе самих отношений, а речь идет, скорее, о тех отношениях, которые складываются в связи с реализацией инвестиционных отношений. Однако в целом это не меняет принципиального подхода к публичноправовой оценке инвестиционного договора как юридического факта публичного права, несмотря на наличие законодательных деклараций обратного характера. В частности, игнорируются предписания Закона «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений», в соответствии со ст. 8 которого субъекты (независимо от их публично или гражданско-правовой природы) должны оформлять свои отношения в соответствии с гражданским законодательством, что, в свою очередь, диктует равный подход к лицам, заключающим инвестиционные договоры (контракты).

Практические правовые последствия такого крена в сторону «публично-правовых элементов» в инвестиционных отношениях в российской судебной практике пока касаются только одного аспекта — возможности заключения арбитражных соглашений по поводу инвестиционных споров. При этом общие положения договорного права, закрепленные в ГК РФ, применяются к специальным инвестиционным договорам, не поименованным в ГК РФ.

Однако в этом нам видится глубинное противоречие, обнаружившееся в российской судебной практике и обусловленное противоречивым подходом к оценке правовой сущности инвестиционных соглашений. Существующие дискуссии предопределены сложным характером тех правоотношений, которые возникают в связи с инвестиционной деятельностью на территории государства. С одной стороны, лица, участвующие в инвестиционном соглашении, являются равными субъектами, опирающимися на свободу собственного волеизъявления при заключении договора, что делает их равными лицами при заключении соответствующего договора. С другой же стороны, в процессе реализации инвестиционного соглашения не могут не учитываться ограничения публичного характера, устанавливаемые государством с целью контроля за процессом инвестирования со стороны инвестора.

Следует отметить и то обстоятельство, что существующие в юридической литературе споры о природе инвестиционных соглашений отражают неоднозначность способов нормативного регулирования инвестиционных процессов.

Практика заключения инвестиционных соглашений опирается на самые разнообразные инструменты, правовая форма которых определяется специальным законодательством. Так, российскому праву известно соглашение о разделе продукции, под которым понимается договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями Закона о соглашениях о разделе продукции.

Другим видом инвестиционной деятельности в российской практике является заключение договоров о долевом участии в строительстве многоквартирных домов. Правовой основой заключения таких договоров является Закон о долевом строительстве. Так, по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Правительству Российской Федерации предоставлено право издавать правила, обязательные для сторон договора при его заключении и исполнении. Законодатель достаточно строго определяет правила заключения договоров участия в долевом строительстве. Такой договор под страхом его недействительности должен быть заключен в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Существенными являются следующие условия договора: определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; цена договора, сроки и порядок ее уплаты; гарантийный срок на объект долевого строительства.

Одной из форм привлечения инвестиций в российской практике являются концессионные соглашения, которые заключаются в соответствии с российским Законом «О концессионных соглашениях». По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессион

ного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Федерального закона «О концессионных соглашениях» или существа концессионного соглашения.

Схожая модель концессионного соглашения закреплена и в китайском праве.

Под концессионным соглашением понимается договор, согласно которому государство (концедент) уполномочивает концессионера (концессионного оператора) в течение определенного срока создать или реконструировать, развивать и управлять инфраструктурой и коммунальным хозяйством, которые передаются по истечении этого срока государству.

Инвестиционные отношения складываются и в рамках реализации лизинговых соглашений. По договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца. Договором финансовой аренды может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется арендодателем. Предметом договора финансовой аренды могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности, кроме земельных участков и других природных объектов.

Похожая конструкция договора лизинга закреплена в китайском законодательстве. В соответствии со ст. 237 Закона КНР о договорах по договору финансовой аренды арендодатель приобретает у определенного арендатором продавца указанный арендатором предмет аренды и передает его арендатору в пользование, а арендатор вносит арендную плату. В содержание договора финансовой аренды входят условия о наименовании предмета аренды, количестве, стандартах, технических характеристиках, способах проверки, сроке аренды, порядке, сроках и способах внесения арендной платы, валюте, о принадлежности предмета аренды по истечении срока договора и т. д.

Инвестиционные отношения могут опосредоваться соглашениями о коммерческой концессии, сторонами по которому могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т. д. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Беглый обзор договорных конструкций инвестирования, урегулированных специальным законодательством, позволяет сделать вывод о конструктивно насыщенных моделях соглашений, заключаемых субъектами инвестиционных отношений.

С формально-юридической точки зрения инвестиционные соглашения воплощаются и в иных правовых формах: договорах купли-продажи, простого товарищества, соглашениях о разделе продукции, сделках, связанных с отчуждением ценных бумаг, лицензионных договорах и проч.

Приведенные примеры юридических форм договорного инвестирования в своей совокупности позволяют дать представление об обобщенном понятии инвестиционного договора. И это понятие, будучи собирательным, следует считать определением инвестиционного договора в широком смысле.

В то же время на практике термин «инвестиционный договор» используется и в узком смысле.

Иной раз инвестиционные договоры рассматриваются как те соглашения, которые заключаются при инвестировании в строительстве. Подобный подход оправдан в тех работах, которые с соответствующими оговорками посвящены исключительно исследованию проблем строительства. Однако и в этом случае возникает целый ряд проблем, связанных с разграничением инвестиционного договора, не имеющая.

законодательной дефиниции и договора долевого участия в строительстве, модель которого нашла свое законодательное закрепление.

Другим примером использования термина «инвестиционный договор» в узком смысле является область иностранных инвестиций. В этом случае под таковым понимается договор, заключаемый иностранным инвестором и российским реципиентом о вложении определенных объектов в предпринимательских целях. Особое значение такая интерпретация инвестиционного договора приобретает в контексте применения Закона об иностранных инвестициях и Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон об осуществлении иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение)^[9].

• [1] Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 67; Сосна С. А. Концессионные договоры с иностранными инвесторами // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 66; Международное частное право / под ред.Н. И. Марышевой. М.: Волтере Клувер, 2000. С. 187 (автор главы — Н. Г. Доронина) ;Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. М., 2001. С. 158—159; Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. М.: Проспект, 2003. С. 438; Попондопуло В. Ф. Концессионное соглашение — правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. 2007. № 6. С. 258; Мороз С. Особенности инвестиционного договора с участием государства // Правовые аспекты инвестиционных договоров: сборник статей / А. Алиев, Г. Вельяминов, С. Крупко и др. ;под ред. А. Алиева, С. Крупко, А. Трунка. М.: Норма, 2012; Попондопуло В. Ф. Правовые формы реализации инвестиционных соглашений с участием публично-правовогообразования // Правоведение. 2013. № 2. С. 82; Дятлова Н. А. Соглашение о государственно-частном партнерстве: гражданско-правовые аспекты: дис… канд. юрид. наук.СПб., 2018.
• [2] Мозолин В. П. Право США и экспансия американских корпораций. М.: Изд-во Моек, ун-та, 1974. С. 98; Сосна С. А. Концессионные соглашения: теория и практика. М., 2002 ;Самойлов Д. А. Соглашение о государственно-частном партнерстве: вопросы правовойквалификации // Актуальные вопросы российского права. 2015. № 4. С. 139—145.
• [3] Асосков А. В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М.: Статут, 2003. С. 152; Белицкая А. В. Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 года № 224-фз «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении измененийв отдельные законодательные акты Российской Федерации». М., 2016; Попов А. И. Административно-договорное регулирование концессионных отношений. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2016. С. 25—26.
• [4] Сосна С. А. Концессионные соглашения: теория и практика. М.: Нестор АкадемикПаблишерз, 2002. С. 47; Винницкий А. В. Публичная собственность. М.: Статут, 2013.С. 247.
• [5] Бахрах Д. Н., Российский Б. В., Старилов Ю. Н. Административное право: учебникдля вузов. М.: Норма, 2007 (глава 14 «Административный договор»).
• [6] Белицкая А. В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства.М.: Статут, 2012.
• [7] Напомним, что теория концентрации публично-правовых элементов была порождена ВАС РФ именно в контексте рассмотрения вопросов об арбитрабельности споров, передаваемых на разрешение третейских судов. В дальнейшем эта теория была поддержана ВС РФ. // См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 № 11 535/2013 //СПС «КонсультантПлюс»; Определение ВС РФ от 03.03.2015 № 305-ЭС14−4115 // СПС"КонсультантПлюс".
• [8] Постановление Президиума ВАС РФ от 03.03.2012 № 17 043/2011 // СПС «Кон-сультантПлюс».
• [9] Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 1940.