Особое место в системе правового регулирования ОРД занимает уголовно-процессуальное законодательство

Значимость его определена, как уже отмечалось выше, единством целей и общностью основных задач ОРД и уголовного процесса в раскрытии и расследовании преступлений.

Несомненно, что эффективность практики во многом обусловлена взаимосвязью и единством нормативно-правовых требований федеральных законов об оперативно-разыскной и процессуальной деятельности.

Вместе с тем сравнительно-правовой анализ соответствующих норм позволяет, на наш взгляд, выявить слабость их корреляции.

Ввиду практической значимости этой проблемы поясним отдельные несоответствия^[1].

Принципиально важно напомнить, что термин «дознание» в современном УПК РФ позаимствован с далеких исторических времен судебной реформы 1864 г., когда содержанием сыскной (разыскной) деятельности являлась досудебная подготовка материалов.

Исследование законодательных и иных источников показывает, что в юридической практике дознание составляло ту часть уголовного судопроизводства, в которой раскрываются следы и признаки действия, дающие основание заключить о противозаконном его свойстве, и обстоятельства, указывающие на предполагаемого виновника преступления. Дознание в ту пору называли и розыском (сыском)^[2]. Исследователи в разные времена подчеркивали закономерность и необходимость появления данного направления в борьбе с преступностью. Так, профессор Н. А. Селиванов писал: «Чтобы судить о том, что розыск (сыск) необходим в каждом преступном деле, что он основа каждого предварительного следствия, не нужно никаких специальных знаний: это истина столь простая, что ее нельзя и доказывать»^[3]. В соответствии с Уставом уголовного судопроизводства участие полиции в работе по преступлениям заключалось в дознании, осуществляющемся посредством розысков, негласных наблюдений, опросов (ст. 254 Устава), суд основывал свои решения на доказательствах, которые осмысливались, проверялись и формировались полицейскими чиновниками.

Совершенно очевидно, что современный процессуальный подход не соответствует историческому, и это естественно. Но не соответствует он и современному понятию ОРД, и дознанию.

Действующий уголовно-процессуальный закон, руководствуясь благими намерениями, все органы, осуществляющие ОРД, с их разнонаправленными функциями, объединяет в единый орган и именует их органом дознания (ст. 40 УПК РФ). Дословно ч. 1 этой нормы гласит: «К органам дознания относятся: 1) органы внутренних дел Российской Федерации… [следует иметь в виду полицию —Авт.], а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности». Далее, исходя из смысла содержания ст. 41 УПК РФ, сотрудники оперативно-разыскных органов полиции являются дознавателями с соответствующими полномочиями и обязанностями.

Отметим, что в ст. 1 Закона об ОРД сказано, что оперативноразыскная деятельность — особый самостоятельный вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов. В данном законе намека нет на то, что их сотрудники, по мнению процессуального законодателя, входят в орган дознания и являются дознавателями.

Более того, сегодня система органов внутренних дел на нормативноправовом основании в своем организационно-управленческом построении имеет полицию с оперативно-разыскными функциями и полицию общественной безопасности. И что весьма важно, самостоятельным структурным подразделением является орган по организации дознания^[4]. Добавим, что и ведомственные нормативно-правовые акты относительно органов дознания обращают внимание на совершенствование их управленческой деятельности по вопросам исполнения своих обязанностей по успешному расследованию уголовных дел, лежащих в пределах определенных им полномочий, как органа расследования. Так, в ведомственном нормативном правовом акте, посвященном организации деятельности органов дознания, нет даже намека об их оперативно-разыскных функциях и их возможностях по содействию уголовному судопроизводству^[5].

Данные специальные образования самостоятельны и их сотрудники оперативно-разыскной деятельностью не занимаются, т. е. не входят в определенный УПК РФ перечень дознавателей-сотрудников, осуществляющих ОРД.

Вывод однозначный: в указанных и иных нормах УПК РФ, где фигурирует дознаватель, определен не оперативный работник, а особый сотрудник (дознаватель) только в процессуальном смысле.

Начальник органа дознания не может быть одновременно и начальником органа, осуществляющего ОРД, — начальником уголовного розыска или подразделения по борьбе с хищениями и противодействия коррупции.

Коснемся внутренних противоречий норм УПК РФ относительно процессуальных и оперативно-разыскных действий. Так, с трудом воспринимается ч. 2 ст. 40 УПК РФ, где сказано: «На органы дознания возлагаются: 1) дознание по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, — в порядке, установленном главой 32 настоящего Кодекса…». Нормы же оперативно-разыскного законодательства (ст. 1 и 2) Закона об ОРД ясно определяют цель и задачи органов, уполномоченных осуществлять ОРД по деяниям, которые образуют составы тяжких и особо тяжких преступлений, а норма УПК РФ призывает их к дознанию о малозначительных преступлениях. Далее не более ясно. Часть 2 ст. 41 УПК РФ предупреждает: «Не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия». Нормативная логика, на наш взгляд, труднодоступна для понимания. Как правило, оперативный работник проводил ОРМ в рамках дела оперативного учета (разработка) по тяжким преступлениям, а его не допускают к дознанию не только по его материалам, но даже и к преступлениям, по которым предварительное следствие необязательно, и оперативную работу по требованию УПК РФ он должен бросить, если приступил уже к дознанию по этому делу.

Обратимся к ст. 144 УПК РФ («Порядок рассмотрения сообщения о преступлении»). В ч. 1 этой нормы сказано, что дознаватель, орган дознания, следователь при проверке сообщения о преступлении при необходимости обязан давать органу дознания (имеется в виду органу, осуществляющему ОРД) обязательное для исполнения письменное поручение о проведении ОРМ. Разумеется, данный орган ОРД, как указано в ч. 2 ст. 14 Закона об ОРД, обязан исполнять поручение в письменной форме органа дознания, следователя.

Здесь явный правовой парадокс: «орган дознания» поручает «органу дознания».. Исходя из этого, на практике можно наблюдать явление, когда малоопытные следователи идут в орган дознания, чтобы согласовать подготовленное или отдельное письменное поручение о проведении ОРМ, а из органа дознания, естественно, препровождают их в соответствующие оперативно-разыскные аппараты.

Приведем еще несколько положений, требующих нормативной ясности.

В ст. 163 УПК РФ («Производство предварительного следствия следственной группой») в ч. 2 сказано: «К работе следственной группы могут быть привлечены должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность», заметим, не дознаватель, а оперативный сотрудник, не обладающий уголовно-процессуальным статусом. Естественно возникает вопрос: в качестве кого он участвует в работе? Если он член следственной группы, то в ч. 5 этой нормы сказано: «…члены следственной группы вправе участвовать в следственных действиях… лично проводить следственные действия». Дело сложное, по тяжким преступлениям — идет предварительное расследование, а оперативный работник не обладает процессуальными правами. Близкое к указанной ситуации и положение ч. 7 ст. 164 УПК РФ («Общие правила производства следственных действий»), которая разрешает привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего ОРД, о чем делается отметка в протоколе. Так о чем же эти отметки?

Закономерно взглянуть на содержание ст. 166 УПК РФ («Протокол следственного действия»). В ней ясно сказано, что в протоколе указываются установочные данные участвующего в следственном действии. В соответствии с ч. 10 «Протокол должен также содержать запись о разъяснении участникам следственных действий [в указанных ситуациях по участию сотрудника ОРД в реализации требований ст. 163 и 164 УПК РФ] в соответствии с настоящим Кодексом их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, которая удостоверяется подписями участников следственных действий». Так о чем же делается отметка в протоколе? Здесь также содержатся нормативные неясности и даже противоречия.

В завершении анализируемой проблемы обратимся к выводу, сделанному в Комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу для следователей, дознавателей адвокатов и других работников правоохранительной системы^[6]: «Анализ ст. 41 (дознаватель) и главы 22 (предварительное следствие) и полномочия следователя не отличаются друг от друга».

Закономерно возникает вопрос: зачем же в такой форме представлять в УПК РФ органы, осуществляющие ОРД, на материалах которых базируются ключевые данные о возможностях раскрытия и расследования преступлений?

В связи с этим и требование в ч. 2 ст. 41 УПК РФ: «Не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативнорозыскные мероприятия», — для дознавателя не имеет смысла, так как он вообще ОРД не занимается.

Попытки подвести органы ОРД под общую «процессуальную крышу» с общими нормативными требованиями породили серьезные трудности правопонимания и правоприменения, и это, как известно, таит в себе угрозу нарушения законности.

Разумеется, авторы не только за предоставление процессуальных полномочий органам, осуществляющим ОРД, но и, более того, за предоставление самостоятельного правового статуса сотрудникам ОРД в качестве субъекта уголовного процесса в системе органов дознания. Но это уже иная важная проблема, требующая глубокой научной проработки.

К данному иерархическому уровню правового регулирования следует отнести и Федеральный закон от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», которым устанавливаются основные направления деятельности государственных органов по повышению эффективности противодействия коррупции. Особое внимание правоохранительных органов обращается на совершенствование организации деятельности по установлению лиц, подозреваемых в совершении коррупционных преступлений, выявлению имущества, полученного в результате совершения коррупционных правонарушений или служащего средством их совершения, по обмену информацией и координации деятельности в области противодействия коррупции с правоохранительными органам и специальными службами иностранных государств, а также с международными организациями.

4. К отдельной группе нормативно-правового регулирования ОРД причисляются «иные нормативные акты федеральных органов государственной власти» (ч. 1 ст. 1 Закона об ОРД). Это указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и др.

Можно назвать следующие указы Президента РФ: от 01.09.1995 № 891 «Об упорядочении организации и проведения оперативнорозыскных мероприятий с использованием технических средств»; от 15.02.2006 № 116 «О мерах по противодействию терроризму»; от 01.03.2011 № 250 «Вопросы организации полиции», учреждающий подразделения, организации и службы полиции; от 05.04.2016 № 156 «О совершенствовании государственного управления в сфере контроля за оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров в сфере миграции» и др.

Нормативные акты, утвержденные постановлениями Правительства РФ: от 10.03.2000 № 214 «Об утверждении Положения о ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, и списка видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию»; от 27.08.2005 № 538 «Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность» и др.

5. Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, наделенных в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению ОРД. Если учесть многосубъектность ОРД, то таких ведомственных нормативных правовых актов великое множество. Отметим лишь общие требования, которым они должны отвечать. В соответствии с Законом об ОРД они издаются согласно компетенции органов, уполномоченных осуществлять ОРД (ст. 13 Закона об ОРД). Такие нормативные акты содержат предписания по основным направлениям оперативной работы, регулируют организацию и тактику проведения ОРМ, аккумулируют положительный опыт профессиональной деятельности оперативных подразделений по обнаружению, предупреждению и раскрытию преступлений. Их основное содержание должно основываться на результатах глубокой информационно-аналитической работы, научно-исследовательских изысканий, положительном опыте практики в сфере управления, организации и тактики использования сил, средств и методов ОРД с применением современных научно-технических достижений.

Ведомственные акты по своей сути являются организационно-управленческими актами, и их правовая нормативность возможна лишь при наличии законодательных актов. Они играют важную роль вспомогательного механизма поддержания надлежащей реализации Закона и в силу этого их объективное предназначение — выступать в качестве самостоятельной формы законореализации. В сфере ОРД ведомственные акты необходимы для правильного толкования предписаний закона, детализации и конкретизации тех общественных отношений, которые регулируются нормами этого закона. Например, ст. 10 Закона об ОРД содержит положение, согласно которому органы, осуществляющие ОРД, для решения задач, возложенных на них данным Законом, могут создавать и использовать информационные системы. Ведомственные нормативные правовые акты (указания, инструкции и т. п.) детально регулируют создание и деятельность разнообразных информационно-поисковых систем, порядок их информационного обеспечения, использования и т. д.).

Особо выделяются межведомственные нормативные правовые акты, регулирующие ОРД. В них сформулированы интересы всех государственных органов, уполномоченных на осуществление ОРД, в координации действий и организации установления единого нормативного порядка по разрешению вопросов ОРД.

Все акты ведомственного и межведомственного характера составляют определенную систему и должны действовать исключительно на основании и во исполнение закона. Ведомственные нормативные акты разъясняют и дают рекомендации по исполнению предписаний закона, позволяют охватить много подробностей и особенностей, которые не могут быть учтены законом. Вместе с тем, на наш взгляд, они не должны быть излишне детализированы, инструктивно догматичны, а напротив, обязаны учитывать творческий характер оперативно-поисковой деятельности, инициативу оперативных работников и специфику складывающейся оперативной ситуации.

Очевидно, что существует прямая зависимость между законодательными и ведомственными нормативными правовыми актами. Дальнейшее совершенствование правового регулирования видится в расширении прямого действия закона. Чем полнее и точнее нормы закона будут регулировать оперативно-разыскные отношения, тем меньше необходимость в издании ведомственных актов, тем более, закрытого типа. Это также и один из путей в разрешении сложной проблемы исполнения требований Конституции РФ о том, что «любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения» (ч. 3 ст. 15).

Таким образом, завершая краткую характеристику системы нормативно-правового регулирования ОРД, можно сказать, что сущность и содержание правового регулирования выявляются посредством исследования предмета и метода правового регулирования, по их функциям и структуре.

Предметом регулирования выступают сложные общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления особого вида государственной правоохранительной деятельности, определенной системой федерального законодательства. Содержание предмета наполняется относительно самостоятельными правовыми институтами, регулирующими специфические группы отношений федеральных законов и подзаконных нормативных правовых актов.

Метод правового регулирования характеризуется совокупностью правовых приемов и способов воздействия на сферу особых оперативно-разыскных правоотношений. Руководствуясь общепризнанным в теории права взглядом на метод правового регулирования и учитывая своеобразие предмета, можно, на наш взгляд, выделить некоторые элементы, определяющие юридическую особенность регулирования ОРД:

• • характер общего юридического положения субъектов;
• • специфика оснований возникновения, изменения и прекращения отношений;
• • своеобразие способов формирования содержания обязанностей и прав субъектов ОРД.

По функциям в механизме правового регулирования ОРД можно выделить исходные (отправные, учредительные) нормы, определяющие цели, задачи, принципы, правовую основу и регулятивные нормы, устанавливающие правосубъектность, правовой статус органов и лиц, осуществляющих ОРД, правовой порядок осуществления ОРМ, использование результатов ОРД и т. д.

Нормы закона и подзаконных актов (организационно-распорядительного характера) императивны и направлены на обеспечение предписанного государством обязательного поведения субъектов, осуществляющих ОРД, которые и должны руководствоваться принципом: «разрешено только то, что записано в законе». Иное неизбежно приводит к произволу. Следование предписаниям закона и подзаконных актов в ОРД представляет правовую возможность использования полученных результатов в соответствии с действующим законодательством. Например, использование результатов ОРД в доказывании в соответствии с требованиями уголовного судопроизводства (ст. 89 УПК РФ).

По материальному и процедурному свойству, как в свое время подметили А. И. Алексеев и Г. К. Синилов, нормы подразделяются на материальные и процессуальные. Материальные нормы закрепляют права и обязанности субъектов, их правовое положение и пр., а процессуальные — регулируют организационные отношения, т. е. в основе своей имеют организационно-процедурные, управленческие свойства.

Структура правовых норм, регулирующих ОРД, характеризует внутреннее ее строение, общеобязательное и формально определенное правило поведения и не имеет существенных отличий от общепризнанной структуры правовых норм других отраслей права.

Действительно, ее составляют, как правило, гипотеза (например, условия применения ОРМ), диспозиция (формулировка самого правила поведения).

Специализация правовых норм ОРД приводит к тому, что действие отдельной нормы оказывается неизбежно связанным с действием ряда других норм, и лишь в своей совокупности они способны регулировать сложные, разносторонние оперативно-разыскные отношения. В дальнейшем организационно-тактические аспекты оперативно-разыскного обеспечения раскрытия и расследования преступлений будут излагаться с анализом соответствующих законодательных и подзаконных норм.

юо.

• [1] См. подробнее: Маркушин А. Г. Совершенствование правового регулированиядеятельности полиции по раскрытию и расследованию преступлений — залог качестваработы полиции // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2013. С. 188—193.
• [2] См.: Российское законодательство X—XX вв.еков: в 9 т. Т. 8: Устав уголовного судопроизводства. М., 1991.
• [3] Селиванов Н. Судебно-полицейский розыск у нас и во Франции // Юридическийвестник. 1984. № 2. С. 292.
• [4] См.: Приказ МВД России от 28.06.2016 № 343 «Вопросы Управления по организации дознания Министерства внутренних дел Российской Федерации».
• [5] С.: Приказ МВД России от 23.11.2012 № 1051 «Вопросы организации деятельностиподразделений дознания».
• [6] Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу для следователей, дознавателей адвокатов и других работников правоохранительной системы / под общ. ред.В. В. Мозякова. М., 2005.