Что делает договор договором? — сравнение с положением вопроса по английскому и континентальному европейскому праву

— Кстати сказать — позволим себе небольшое отступление от основной темы (благо оно будет совершенно нелишним) — именно так выстроено английское договорное право, где в основе понятия о договоре лежит доктрина о т. н. consideration или встречном удовлетворении. Да простят нас читатели за длинную цитату, но она — право слово! — стоит того, поскольку, во-первых, из такого источника, который в настоящее время является библиографической редкостью, а во-вторых — нам нигде не приходилось встречать лучшего — более толкового, четкого и ясного русскоязычного объяснения интересующего нас чужеродного юридического феномена^[1]. Итак:

«Особенностью англо-американского права, имеющей весьма важное значение, является требование в качестве непременного условия, необходимого для признания юридической силы за договорным обязательством, наличия встречного удовлетворения (consideration)… Всякое договорное обязательство (или отказ от права) действительно лишь в том случае, если та сторона, в отношении которой оно принято, со своей стороны пошла на некоторую жертву в пользу обязавшейся стороны. В решении по делу Currie v. Misa 1875, которое является руководящим, указывается, что встречное удовлетворение может заключаться в каком-либо праве, интересе, выгоде или прибыли, получаемых одной стороной, или же в каком-либо воздержании, вреде, убытке или ответственности, принятом на себя другой стороной. Таким образом та жертва, которую приносит кредитор, и которая может составить consideration, понимается весьма широко. Не требуется, чтобы она была эквивалентна обязательству, принятому другой стороной. Но необходимо все же, чтобы в глазах сторон она имела серьезное значение, а не являлась бы фиктивной. Однако, следует отметить, что в американской судебной практике есть тенденция ослабить значение consideration и признавать достаточным уплату, напр., одного доллара, одного цента. Consideration не может заключаться в действии противоправном или безнравственном. Consideration должно быть связано с обязательством. Оно должно быть встречным удовлетворением. Какое-либо удовлетворение, предоставленное кредитором ранее и независимо от обязательства, принимаемого должником (past consideration), не является достаточным. Оно может быть сделано в момент заключения договора (в случае реального договора — например займа) или подлежать исполнению в будущем (встречное обязательство в двустороннем договоре). В русском языке нет установившегося способа переводить термин consideration. Как видно из изложенного, совершенно неточно переводить его «вознаграждение» или «эквивалент». Его иногда переводят словом «основание» (causa), перенося на английское право понятия римского и континентального европейского права. Это тоже неточно, так как понятие «основание» шире. Основанием является ского гражданского права / под ред. Э. Дженкса: пер. с англ. М., 1941. С. 81—87; Халфина Р. О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 138—176.

^самое известное специальное исследование этой доктрины, к сожалению, не переведенное на русский язык, принадлежит уже упомянутому Эдварду Дженксу — см.: Jenks Е. The History of the Doctrine of Consideration in English Law. London, 1892; — 2^nd print. London, 2005. Проблематике consideration уделяется самое пристальное внимание во всех без исключения классических курсах договорного права, написанных английскими, американскими, индийскими и австралийскими авторами, в т. ч. такими, как С. G. Addison, W. R. Anson, С. D. Ashley, Р. S. Atiyah, S. Atkinson, W. E. Ball, H. W. Ballantine, J. P. Bishop, W. T. Brantly, M. Charman, J. Chitty, Wm. L. Clark, S. Comyn, M. Davis, E. A. Harriman, С. C. Langdell, J. D. Lawson, S. M. Leake, W. Macpherson, G. E. Maggs, D. Oughton, W. H. Page, Th. Parsons, F. Pollock, J. J. Powell, J. W. Salmond, J. W. Smith, R. Stone, J. Story, W. W. Story, P. R. Tepper, I. A. Washburne, F. A. Wharton, J. Williams, H. E. Willis, S. Williston, A. M. Wilshere.

и так наз. animus donandi, — намерение одарить, что никаким образом не подходит под понятие consideration. Всего точнее можно передать термин «consideration» выражением «встречное удовлетворение», которое обобщает все случаи, подводимые под это понятие"¹.

«Наличие встречного удовлетворения по общему правилу должен доказывать кредитор. Однако это правило терпит исключение в следующих случаях: 1) в случае признанного должником счета (account stated), основным примером которого может служить признание сальдо по контокоррентному счету. В Англии принято сопровождать признание счета выдачей особой расписки, формулируемой обычно „1ои? 100“ (сокращение выражения „I owe? you“ 100 — я вам должен 100 ф.); 2) в случае оборотного документа, по которому наличие встречного удовлетворения предполагается. В этих случаях должник должен доказывать отсутствие встречного удовлетворения. Однако в случае оборотного документа должник не может ссылаться на отсутствие встречного удовлетворения против лица, которое добросовестно приобрело документ за вознаграждение»^[2][3].

И наконец: «Встречное удовлетворение не требуется для договора, заключенного в письменной форме посредством приложения печати… Однако и в отношении таких договоров встречное удовлетворение все же может иметь значение. Во-первых, суд может признать обязательство, хотя бы и заключенное в форме deed, недействительным в случае неправомерности встречного удовлетворения. Во-вторых, требование об исполнении в натуре (specific performance) может быть удовлетворено только в случае наличия встречного удовлетворения»^[4].

Конечно, в той же самой Англии не существует закона о договорах (контрактах) вообще, в связи с чем понятие consideration там остается чисто доктринальным. Но степень его усвоения английскими судьями столь высока, что можно быть абсолютно уверенным в том, что ни один спор, так или иначе связанный с договором, не будет разрешен без исследования вопроса о consideration. А вот в такой стране, как, к примеру, Индия — представляющей традиции англо-саксонского права пожалуй, в еще более чистом виде, чем те же самые США — понятие о consideration является достоянием не только юридической доктрины, но еще и закреплено в упомянутом уже Законе о договорах (Акта от 25 апреля 1872 г. № 9^[5]) — ключевом источнике индийского частного права, действующем до настоящего времени. Оно определяется пунктом (d) ст. 2 Закона следующим образом: «Если, действуя в соответствии с условием обязательства, кредитор или любое другое лицо, сделал нечто или воздержался от действия, или же делает нечто или воздерживается от действия, или обязуется совершить, либо воздержаться от действия, то такое действие, воздержание или обязательство называется встречным удовлетворением по обязательству». Далее, пункт (е) ст. 2 этого Закона определяет соглашение (agreement) как обязательство (доел. — обещания (promise)), соединенное с предоставленным по нему встречным удовлетворением; на этом фоне определение не просто соглашения (пункт (g) ст. 2), но договора (contract) (пункт (h) ст. 2) связывается с наличием у соглашения юридической силы (enforceable by law). Эти представления развиваются, в частности, в ч. 1 ст. 10, которая устанавливает, что договорами (contracts) признаются всякие соглашения (agreements), совершенные свободно правои дееспособными лицами, по поводу допустимого законом предмета и за действительное встречное удовлетворение, при условии, что ничто в их содержании прямо не свидетельствует об их недействительности. И, наконец, пунктом (f) ст. 2 через понятие consideration определяется понятие взаимных обязательств как таких «каждое из которых составляет встречное удовлетворение друг друга полностью или в части».

Из цитированных норм, а также из иллюстраций к ст. 23 индийского Закона о договорах видно, что понятия встречного удовлетворения и предмета соглашения являются относительными. Вопрос о том, что в конкретном договоре является предметом, а что — встречным удовлетворением, будет иметь различный ответ в зависимости от того, с точки зрения какой именно стороны договора мы будем на него отвечать. Особенно ярка в этом отношении иллюстрация (а) к ст. 23, согласно которой в договоре продажи дома за 10 тыс. рупий дом является предметом договора с точки зрения продавца, но… встречным удовлетворением с позиции покупателя, а вот 10 тыс. рупий — наоборот: предметом на взгляд покупателя, но встречным удовлетворением для продавца. Как разительно это воззрение отличается не только от нашего учения о предмете и цене договора, но даже и от германской доктрины causa сделки (предоставления)!

Сказанное не надо воспринимать как призыв к наполнению российского права положениями и принципами права английского. Ни в коем случае! Речь идет только о том, что англо-саксонская правовая традиция предлагает нам ответ на вопрос о том, что является отличительной чертой договора в юридическом смысле этого слова, а российская — нет. В итоге английские юристы точно знают, что той самой чертой, которая делает договор договором (превращает простое соглашение в юридически обязательный договор), является встречное удовлетворение (consideration), а российские юристы подобного знания — этакой «печки», от которой нужно «плясать» при построении всего договорного права, его принципиального стержня, скелета, базиса, фундамента — не имеют.

Отвечает ли на этот вопрос европейская континентальная правовая традиция? И да, и нет. Да — в том смысле, что ей, конечно, известны понятия эквивалента, вознаграждения и, особенно, предоставле

ния и его основания (causa), причем, последнее бывает трех видов (solvendi, credendi или donandi). Все эти понятия довольно близко подходят к английскому consideration (Р. О. Халфина в указ, монографии так сближает их, что они у нее предстают понятиями одного порядка), но все-таки с ним не сливаются^[6]. Нет — в том смысле, что ни законодательство, ни судебная практика этого ответа не усваивают, и им не руководствуются. Так, рассматривая требование о признании недействительным того или другого договора, равно как и о понуждении к исполнению договорного обязательства в натуре, или (тем паче) — о взыскании долга или убытков по договору, ни один европейский континентальный (тем паче — российский) судья не станет обращаться к вопросам об эквивалентности или возмездности договора, тем паче — об основательном (каузальном) характере совершенных по нему (или намеченных его условиями) актов предоставления. К чему же обратятся? Правильно — к тем договорным конструкциям (типам), что сконструированы и нашли отражение в постановлениях положительного закона.

• [1] См. еще другие объяснения consideration в русскоязычной литературе (в т. ч. переводной): Ансон В. Р. Основы договорного права: пер. с 18-го англ. изд. / под ред. Д. Ф. Рам-зайцева. М., 1947. С. 47—54, 83—115; Он же. Договорное право: пер. с 25-го англ. изд. /под ред. О. Н. Садикова. М., 1984. С. 53—93; Май С. К. Очерк общей части буржуазногообязательственного права. М., 1953. С. 50—53; Самонд Дж., Вильямс Д. Основы договорного права: пер. с англ. / под ред. Е. А. Флейшиц. М., 1955. С. 129—166; Свод англий-
• [2] Агарков М. М., Вольф В. Ю. Источники иностранного торгового права. —Вып. I. Законы о купле-продаже товаров. М., 1933. С. 167.
• [3] Там же. С. 167—168.
• [4] Там же. С. 168.
• [5] URL.: http://districtcourtallahabad.up.nic.in/articles/ICAct.pdf.
• [6] См. о них: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву.С. 74—75, 101—102; Крашенинников Е. А. Общая характеристика предоставлений //Очерки по торговому праву: сб. науч. тр. — Вып. 13. Ярославль, 2006. С. 22—27; Кривцов А. С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. Юрьев, 1898; Май С. К. Указ. соч. С. 46—50; Нечаев В. М. Теория договора: лекция. М., 1888. С. 6, 8, 9—10; Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996.С. 171.