Актуальность обычая как источника права и его доктринального изучения

Несомненным достижением немецкой исторической школы является привлечение внимания юридического сообщества к обычаю как историческому основанию, первоисточнику позитивного права, обоснование исторической значимости и самостоятельного характера правового обычая. Как известно, для подавляющего большинства представителей естественно-правовой школы XVII—XVIII столетий «обычай без истины не более, чем древнее заблуждение, обычное право без разума — лишь вековая несправедливость, а прецеденты не есть гарантия справедливости»^[1][2], в то время как для многих юристов последней трети XIX столетия обычай — есть «юридическая норма, живущая в сознании всего народа или его части и постоянно применяемая в жизни»¹.

Л. Я. Стоянов утверждал, что интерес к обычаю у «истористов» был вызван исследованием римского права, в котором обычай признавался особенным видом закона: «так как основанием закона служит согласие народа, то не важно, будет ли написано то, о чем повелевают; можно довольствоваться одним исполнением на практике»^[3][4]. «Из таких источников был естествен и логичен переход к новому воззрению на положительное право как продукт юридического сознания народа — под такими влияниями легко могло развиться учение о важности обычая и науки в развитии положительного права»^[5].

Уже «предтеча» исторической школы Г. Гуго указал на обычай как самостоятельный способ формирования права, который характеризуется постепенностью формирования и добровольностью принятия адресатами. Более того, именно Г. Гуго первым отметил то, что действием обычного права могут видоизменяться и даже отменяться нормы законодательства^[6]. Поскольку первоисточником права выступает самобытные народные силы в глубинах национального сознания, постольку Ф. К. Савиньи был убежден, что всякое право возникает по способу обычного права^[7], а его ученик Г. Ф. Пухта утверждал, что обычай составляет непосредственное выражение народно-правового убеждения^[8].

Нужно признать, что львиную долю популярности обычай как источник права получил благодаря сочинению «Обычное право» Г. Ф. Пухты, которое, по словам Я. Я. Кареева, «сделалось вообще достоянием немецкой науки, а из нее переходило и к нам»^[5]. Справедлива констатация Е. Я Трубецкого, что «до начала XIX столетия никому из ученых не приходило в голову признавать юридический обычай за самостоятельную форму права» и что только «исторической школе удалось, несомненно, доказать, что закон вовсе не единственный фактор образования права, что существует множество правовых норм, которые сложились и приняли форму обычая помимо всякого вмешательства законодателя»¹. Известный германист О. фон Гирке отмечал: «Историческая школа правоведения нашего века произвела полную революцию в понимании значения и ценности обычного права. Ее учения бросили новый свет на существо обычного права. Она неопровержимо доказала непосредственное и основное значение обычного права, его творческую силу и несравненную ценность»^[10][11]. Современные компаративисты также считают, что благодаря школе Ф. К. Савиньи в юридической науке прочно утвердился тезис о возникновении права на основе обычаев и народных верований — духа народа, и лишь во вторую очередь — на базе юриспруденции^[12].

Обращение основоположников немецкой исторической школы к концепту «народного духа» вполне объяснимо, если сопоставить его конститутивные онтологические и гносеологические характеристики (коллективизм, эволюционизм, интуитивизм, синтетичность) с весьма распространенным в континентальной доктрине определением обычного права как массового правового шаблона, не зависимого от личных нравственных и интуитивно-правовых воззрений отдельных индивидов^[13]. Сам Ф. К. Савиньи признавал, что «индивид в силу своей свободы может в том, что он думает и хочет для себя, направиться против того, что он думает и чего он желает как член целого („народного духа“ — А. М.)»^[14], поэтому прав был Л. И. Петражицкий, отмечавший, что «народный дух этого учения представляет особую высшую непознаваемую реальность, отличную от убеждений отдельных индивидов»^[15].

С одной стороны, на такое «мистическое» представление Г. Пухты и Ф. Савиньи, несомненно, повлияло популярное в то время биологическое учение — анимизм Сталя^[16]. С другой стороны, обычай, действительно, является неосознанно действующим прошлым в настоящем, «осколком» культуры прошлого, а значит, в деятельности социального субъекта выражается правосознание предшествующих поколений, что в точности соответствует пониманию «народного духа» «истористами» как неразрывной духовной связи поколений одной самобытной нации. По мнению Г. Ф. Пухты именно правосознание выступает источником обычая, сообщает действию предикат обычая: «действие превращается в обычай в силу лежащего в его основе убеждения, которое требует повторения, а не в силу самого повторения»¹.

Аналогия между обычаем и общественным сознанием становится еще более отчетливой, если признать правильным наблюдение ЛевиБрюля, который указывал, что обычай как источник права, определяющий обязательное поведение людей, конституирует отнюдь не многократное повторение какого-либо действия, напротив — «достаточно, чтобы поступок конформировался в сознании группы»^[17][18]. Иными словами, именно общее убеждение обязательности (opinio necessitatis), сформировавшееся в коллективном сознании, конституирует юридическую действительность обычая.

А. В. Поляков справедливо указывает: «Необходимо признать… возможность возникновения права из индивидуальных ситуаций, конституирующих правила должного, которые наделяют конкретных субъектов социально признанными правами и обязанностями. При этом важна уже не повторяемость ситуации, а ее опривыченность в рамках социокультурной шкалы ценностей»^[19]. Вывод Л. Леви-Брюля и А. В. Полякова подтверждается и наблюдениями специалистов международного публичного права, свидетельствующих о том, что для восприятия определенных практик как международного обычая отнюдь не требуется их многократного повторения, но лишь оценки ведущими государствами-идентификаторами «международного сообщества» как легитимных.

Н. М. Коркунов писал о первоначальном бессознательном складывании и соблюдении обыкновений в первобытном обществе, но впоследствии, по мнению ученого, данные правила поведения начинают осознаваться и соблюдаться «в силу представления о тех неприятностях, какие влечет за собой нарушение обычая. /…/ Возникновение такого сознания об обязательности (opinio necesitatis) и превращает простое обыкновение, соблюдаемое бессознательно, инстинктивно, в сознательно соблюдаемый, в признаваемый обязательным юридический обычай, являющийся первоначальной формой выражения юридических норм»^[20]. Солидарен с Н. М. Коркуновым был и Ф. В. Тарановский, отмечавший: «Разного рода личные привычки, равно общественно вредные действия, как бы они ни были распространены в общественной среде, не порождают обычного права, так как они не сопровождаются сознанием их общественной необходимости»^[21]. Данное представление находит поддержку и у М. Я. Марченко: «Наряду с традициями, нравами, обыкновениями и обрядами обычаи складываются и реализуются чаще всего импульсивно, на уровне эмоционального, психического восприятия. Однако со временем, по мере их дальнейшего развития и утверждения в общественной жизни, обычаи, все более утрачивая свой эмоциональный характер, усиливают свое рациональное начало, становятся активными регуляторами общественных отношений»¹.

Обратив пристальное внимание на природу обычая, установив основные периоды правогенеза, историческая школа впервые в европейской юриспруденции концептуально оформила теорию источников права, какая, по большей части, соответствует современным представлениям: со времен Г. Пухты^[22][23] исторически господствовавшими источниками права в рамках континентальной семьи последовательно признаются правовой обычай (обычное право), продукты научного размышления о праве (правовая доктрина) и законы^[24].

Следует признать, что у Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухты действительно имелись весомые основания считать обычай наиболее «естественной» формой права, максимально полно выражающей «народное правосознание»^[25] — ведь ни один народ не относится к своим обычаям как к гетерономному праву, правилам поведения, властно установленным внешним субъектом и обеспеченным институционализированными мерами принуждения. Напротив, само слово consuetude (обычай) означает suescere suum — делать своим, приспосабливать для себя^[26]: обычай — это всегда правило автономное, рассматриваемое социальным адресатом как свое собственное, глубоко интериоризованное, основанное на внутреннем убеждении, а не на внешних «нормативных фактах» (Л. И. Петражицкий). «Обычай, будучи основан на национальном характере и на воззрениях народа, является внешним выражением скрытых принципов, которые, наверное, в гораздо большей степени совпадают с понятиями о справедливости, свойственными данному обществу, чем искусственные создания государственной власти или научной юриспруденции»^[27].

В сознании традиционных обществ только обычаю свойственна нерукотворность, эволюционность нормообразования, формирующая органическую, конституирующую национальную культуру связь с предшествующими поколениями, органичное «сращение» формы и содержания, глубокая внутренняя интериоризация в коллективном сознании, вследствие которой он воспринимается очевидным, не нуждающимся в каком-либо «дополнительном» рациональном обосновании. Как известно, в Древней Греции до V в. до н.э., когда софисты впервые употребили термин «право природы», многие фундаментальные качества, приписываемые современной господствующей правовой идеологией западной цивилизации неотчуждаемым правам человека (неволеустановленность, неизменность, универсальность), связывались именно с национальными традициями, против чего впоследствии и восстали «просветители античности» — софисты, противопоставив якобы божественным законам и неписаным прародительским обычаям действительно объективное существующее как эмпирический факт «право природы».

Как справедливо утверждал Л. Штраус: «Дофилософской жизни свойственно первобытное отождествление хорошего с прародительским. Поэтому правильное поведение неизбежно заключает в себе мысли о прародителях и, следовательно, просто о началах. /…/ Отождествление хорошего с прародительским приводит к той точке зрения, что правильное поведение установлено богами, или сыновьями богов, или учениками богов, — правильное поведение должно быть божественным законом»¹. Именно поэтому «в сознании древнего человека все существующее имеет право на существование именно потому, что оно давно существует. Реальное бытие предмета „узаконивает“ его в качестве будущего возможного бытия. Должное определяется сущим, а норма — фактом»^[28][29].

Основное свойство права природы, по мнению старших и младших софистов, — неустановленность — в противоположность конвенциональным обычаям, договорам и установлениям властей: если последнее черпает свою «действительность» в акте установления, то первое черпает свою силу в объективном устройстве природы. Здесь мы имеем типичное для античности и в дальнейшем концептуализированное во времена первой научной революции (XVI—XVII вв.) жесткое противопоставление объекта и субъекта: право природы — это данность, факт (не случайно у римских юристов possessio naturalis — фактическое владение); право людей — это созданность, артефакт; на первом нет ровно никакого «отпечатка» субъективности, поскольку оно никем из людей не создано; второе — проявление субъективной воли, с которой неразрывно связываются изменчивость, территориальная ограниченность, зависимость от силы или соглашения. В отличие от мифологической «традиции» софисты начинают ясно сознавать, что есть две «реальности» — «реальность» природы, не созданная, никому конкретно не адресованная в качестве правила, и «реальность» мира людей, созданная самими людьми для людей, мир артефактов, как сказали бы неокантианцы. Первая реальность для грека несравнимо выше второй; культура — в лучшем случае — лишь подражание природе. Для античного сознания «смешение» «реальностей» природы и культуры невозможно: первая не подчиняется человеку, он сам неизбежно является ее частью, в то время как вторая имеет человека своим создателем, творцом, эта реальность как бы «наслаивается» на первую, но не может отменить или в чем-либо переделать ее. «Концепт естественного права, — пишет Л. В. Поляков, — сформировался как идея о праве, отличном от права позитивного, причем это отличие заключается в его природном (несоциальном) происхождении»¹.

Стоики, определившие господствующую в сознании интеллектуальной элиты философию Древнего Рима, представляли природу как соразмерную разуму систему, где все вещи проникнуты логикой и порядком, который спонтанно развивается в человеческом обществе и достигает самосознания в человеке, образуя то, что принято называть «естественным правом». «По теории стоиков активное начало физического мира, которое они уподобляли огню Гераклита, падает, как удар молнии в природу живых существ, запечатлевается в ней и обеспечивает им жизненную устойчивость, требующую, чтобы каждое существо себя оберегало и охраняло (принцип самосохранения). Божественный закон становится таким образом разлитым в мире, как мед в пчелиных сотах, как ядро в семени. В силу этого каждое существо без внешнего внушения способно решить вопрос, что соответствует его природе и что противоречит, что является для него добром и что злом»^[30][31].

В силу такой онтологии вселенский закон стоиков, пронизывающий собой все мироздание, носит опять же объективный и потому универсальный, а значит и космополитичный (наднациональный) характер — в противовес (поздняя Стоя) национальным законам «позитивного права». Опять же перед нами разворачивается базовая античная антиномия «объективное — субъективное». Как справедливо указывали Н. М. Коркунов и С. А. Муромцев, римляне считали неотъемлемой частью ius naturale правила, вытекающие из «природы вещей». Так, в силу природы вещей существуют объективные различия между недвижимостью и движимыми вещами, в психических возможностях людей по возрасту (правило о недееспособности несовершеннолетних); естественно-правовым также признавалось правило, что все вещи, способные многократно превращаться в прежнюю массу (например, серебро) никогда не избегают действия власти вещества и потому называются именем такого вещества (Павел). Аналогично, в силу своей природы море, проточная вода и воздух находятся в общем пользовании (Марциан), пограничная стена составляет общую собственность соседей (Гай), потребляемые вещи не могут являться объектом временного пользования, узуфрукта.

Таким образом, значительная часть норм, относимая римскими классиками к ius naturale, имеет своим основанием объективные условия природы, которые ни один человек, общество и государство не могут проигнорировать. Л. Штраус отмечает: «Открытие природы обязательно предшествует открытию естественного права. /…/ разделение между природой и конвенцией, между physis и nomos, сопутствует открытию природы… „всемогущество“ значит власть, ограниченная знанием „природ“, т. е. знанием неизменной и познаваемой необходимости…»¹.

Е. И. Темное, исследуя понимание природы в древнеримской традиции, отмечает, что natura «выступает прежде всего как природный порядок, нормальное, естественное состояние вещей согласно их материальным и психо-физическим свойствам (natura rei, natura rerum)… закон предписывает „naturae concedere“ — „уступать природе“; природа (natura) понималась как мир, свет, основа, структура, концепция»^[32][33].

Следуя аристотелевской традиции М. Вилле выводит естественное право из природы, связывает его с нормами, диктуемыми естественной необходимостью, и определяет как материальную причину права. «Естественный характер права означает, что как конституция политического сообщества, так и конкретные правила распределения конкретных благ предопределены социальной структурой, в свою очередь предопределенной природной необходимостью»^[34].

В истории государства и права общепризнанным является представление об обычном праве как о древнейшей форме образования римского права; утверждается, что римляне считали обычай выражением разума более высокого порядка, принадлежащего предкам и требующего безусловного уважения: vetustas pro lege semper habetur (древность всегда содержит в себе закон). Для всей античности вполне закономерно данное Ульпианом определение обычая как «молчаливого согласия народа, укоренившегося благодаря долговременной привычке»^[35].

Как в Институциях Юстиниана (533 г. н.э.), так и в средневековой юриспруденции (каноническое право, трактаты Р. Глэнвилля, Г. Брактона)^[36], а также и в трудах авторитетнейших английских юристов Э. Кука и У. Блэкстона («Институции» (1628—1642) и «Комментарии к законам Англии» (1765—1769)) основополагающей классификацией выступает его деление по форме выражения на писаное (ills scriptum/lex scripta) и неписаное (ш5 non scriptum/lex non scripta)^[37], что явно свидетельствует о признании фундаментальных черт обычного права в качестве юридических профессиональным сознанием юристов тех исторических эпох.

Сверх того, для феодального типа права западного средневековья, включая английскую правовую систему в XII—XIV столетиях и систему канонического права, характерно прямое признание публичной властью приоритета правового обычая перед законом в случае, если первый удовлетворяет требованиям длительности существования и разумности.

Как обыденное, так и профессиональное правосознание западного средневековья характеризовалось верой в нерукотворный характер права: обыватели находили такую нерукотворность, естественность, объективность в обычае; университетские юристы — в Corpus Juris Civilis, судьи и адвокаты Англии — в Common Law. Г. Дж. Берман показывает, что для раннего средневековья (до «юридического» XII в.) обычай считался безусловно священным, но с развитием схоластики, университетской юриспруденции к обычаю начинает применяться требование разумности¹. Исследователи ранних Ежегодников Англии (кон. XIII — кон. XIV вв.) указывают на приоритет местных обычаев перед положениями общего права в королевских судах; с конца XIV столетия — времени формирования юридических школ-гильдий, повышения профессионализма и корпоративной солидарности судей и адвокатов, нормы общего права становятся безусловно приоритетными в профессиональном правосознании^[38][39][40].

Официально признаваемый или de facto допускаемый судебной практикой приоритет неформализованного обычного права перед писаным законом в эпоху Средневековья свидетельствует о том, что добуржуазные традиционные общества относятся к культуре выражения^[41], в которой общественное сознание воспринимает право как объективно действующее, а все известные его источники именно как формы выражения, знаки, должные адекватно отражать объективно данное содержание. Как верно указывает С. Н. Егоров, «в глубоком средневековье, когда в Европе было множество „королей“, от них требовалось не издавать законы, т. е. творить нормы права, а охранять обычаи, т. е. обеспечивать исполнение уже существующих и закрепленных в обычаях норм. /…/ Именно здесь, в этой исторической памяти, коренится представление о том, что право должно лишь следовать за изменениями в общественном сознании»¹.

Как убеждение «истористов» в объективном и спонтанном характере правообразования, так и видение законодательства лишь в качестве кальки с объективно данных обычаев народа находятся в полном соответствии с общественным правосознанием в культуре выражения.

Применительно к «классическим» школам правопонимания следует указать, что многие представители социологической (О. Эрлих, Л. Гумплович, Г. Канторович, Г. Д. Гурвич, и др.) и марксистско-ленинской «школ» права^[42][43], а также ряд современных социологов права^[44] акцентируют то немаловажное обстоятельство, что любому официальному правотворчеству предшествует отмеченный впервые именно немецкой исторической школой этап социального (фактического) правообразования: спонтанные, массовые социальные процессы неминуемо налагают объективные ограничения на содержание и пределы предмета правового регулирования^[45], а центральным связующим «звеном» между правообразованием и правотворчеством выступает правовой обычай. «Правообразование отличает спонтанный характер, поскольку оно „погружено“ в экономическую, социальную, политическую жизнь, не выделено из нее. /…/ Обычное право складывается спонтанно, нередко отражая непосредственно сознание и интересы общества и представляя собой форму существования права, которую разработало само общество», — отмечает Ю. И. Гревцов^[46].

Обычное право для Г. Пухты хотя и выражается внешне в действиях отдельных личностей, но в его основе лежит нечто общее, «которое именно в том и состоит, что оно вытекает из общего убеждения, из духа народа»¹. Именно поэтому Г. Пухта был убежден в ошибочности представлений, связывающих возникновение права из деятельности отдельных людей, «будто обычай создает право, так что сначала один поступает определенным образом, потом другой, их образ действия перенимают многие и затем возникает всеобщее убеждение, что надо поступать так, а не иначе. Напротив, сначала возникает народное правовое убеждение, как норма, а отсюда уже как следствие — применение правовой нормы на практике»^[47][48]. «Посредством единиц как таковых не может возникнуть никакое право, ни обычное, ни законное, ни юридическое»^[49], ибо право есть общее убеждение, и эта общность, которой производится право, происходит из соединения, в котором отдельные личности существуют не как простые единицы, а как члены народа. «Идея права относится к человеческому общежитию, а потому отдельные лица могут иметь правовое убеждение не сами по себе, но именно в этом сожительстве», и поэтому рецептивная деятельность народа для Пухты «есть нечто немыслимое»: «отрицать у народа деятельность продуктивную значило бы уничтожить самое понятие народа»^[50].

Например, один из родоначальников социологической школы права в России С. А. Муромцев полагал, что обычное право является продуктом деятельности авторитетных в своей среде личностей, поведение которых постепенно становится общим в соответствующем социальном образовании. «Обычная норма не дается непосредственно, ее надо найти и убедить других в ее необходимости… только по окончании этого процесса, когда подчинение норме становится всеобщим и не возбуждается сомнений относительно ее справедливости, ей подчинаются по обычаю, она делается обычною и объективируется»^[51].

В. И. Сергеевич утверждал: «Обычай идет не от общего, а от индивидуального убеждения. /…/ Если обычай идет от действия отдельных лиц, то понятно, что первыми деятелями обычного права были люди энергичные и сильные, а первоначальное обычное право — правом сильного»^[52].

Схожим образом Л. И. Спиридонов указывал: «Сначала выделяются отдельные случаи, способы решения, одним словом — казусы, уже ставшие или только становящиеся типичными. Обобщение типичного, превращение его в традицию, передаваемую из поколение к поколению, закрепляется в обычае»^[53].

Солидарен с Г. Ф. Пухтой был В. М. Хвостов: «Индивидуальное творчество имеет мало значения при создании обычаев: обычай, подобно языку, является продуктом социальной деятельности, т. е. результатом взаимодействия массы индивидов, стоящих в одинаковых условиях и наделенных сходными свойствами. Бывают, конечно, случаи, когда обычай возникает в результате изобретения одного какого-либо лица, усваиваемого затем многими при помощи подражания. Но такие обычаи, обыкновенно, непрочны и держатся короткое время»¹.

Если исключить беспочвенные преувеличения и обобщения «истористов», то вполне оправданно можно утверждать, что историческая школа адекватно представляла процесс создания первых писаных источников права, действительно состоявших по большей части из обычно-правового материала, без которого, учитывая традиционный тип легитимации публичной власти в ранних обществах, практическая реализуемость предписаний таких текстов оказалась бы под весьма большим вопросом. К примеру, Законы Ману содержат предписание царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям страны, семей и каст^[54][55]. Вместе с тем нет смысла отрицать, что первые памятники писаного права помимо предписаний обычного права содержали сознательно созданные и включенные в их текст законодательные новеллы, выражавшие преимущественно или даже исключительно интересы правящей политической элиты. Однако — в силу традиционного типа легитимации власти и социальных норм — практически во всех памятниках раннего права правители пытались всеми возможными средствами скрыть свою роль как фактических правотворцев^[56].

Необходимо также обратить внимание на то, что такие постулаты исторической школы о правогенезе как бессознательное «вызревание» и постепенное, длительное развитие права из «духа народа» — есть вполне адекватное восприятие процесса формирования обычаев, которые действительно «отражают» самобытный дух народа и органично связаны с другими формами его выражения (почему и получили в отечественной истории первобытных обществ и антропологии права наименование мононорм), синкретичны (слитны, недифференцированны) по содержанию, никогда не формируется одномоментно, по сознательному волеизъявлению одного лица или их группы. Г. Пухта одним из основных признаков правового обычая считал неоднократность его проявления, поскольку последний является лишь выражением «народного духа». С этой позицией не был согласен П. И. Стучка, который писал: «Если источник права — в обычае народного духа, то уже достаточно единого случая и не требуется неоднократного проявления этого народного духа»¹.

Не случайно в английском праве еще со времен У. Блэкстона («Комментарии к законам Англии», 1765—1769) закреплены требования к местным обычаям (local customs), согласно которым они не могут возникать по воле одного лица или из договора (естественность происхождения), должны соблюдаться добровольно (в силу осознания их обязательности), иметь древний характер, являться разумными и действовать без существенных перерывов^[57][58]. Как «истористы» акцентировали незримый, стихийный характер становления и развития der Volksgeist, так и английские юристы, со времен М. Хейла и У. Блэкстона, акцентируют естественность происхождения обычая — он возникает не в силу договоренностей, предписаний или распоряжений властей^[59].

Помимо этого, согласно английской правовой доктрине, разумность обычая оценивается судом исходя из тех социокультурных условий, в которых он сформировался^[60], что подтверждает находящийся в полном соответствии с философскими полаганиями «истористов» вывод А. И. Поротикова, что «в конечном счете рациональность обычая как признак означает его соотнесенность с существующими в обществе ценностями, представлениями о разумном, нормальном, добросовестном»^[61]. Как указывает А. К. Романов, «под разумностью (reasonableness) обычая имеется в виду, что он не противоречит общепринятым в обществе представлениям о добре и зле, правильном и неправильном»¹ (по сути, «народному духу» «истористов» или «живому праву» «социологов»).

Л. И. Петражицкий, обратившись к анализу условий, необходимых для признания наличия обычного права, схожим образом выделял, во-первых, продолжительность, многолетие соблюдения; во-вторых, непрерывность соблюдения и, в-третьих, разумность обычая, непротиворечив его добрым нравам и государственному порядку^[62][63].

Французский правовед М. Ориу утверждал, что необходимыми признаками правового обычая, без наличия которых на него нельзя ссылаться в зале судебного заседания, являются, во-первых, то, что он должен быть «результатом функционирования того или иного национального института» и должен действовать в соответствии с процедурами, свойственными всей национальной жизни^[64]. Французская правовая доктрина также требует от юридического обычая длительного повсеместного применения, основанного на повторении (diuturnus usus) (материальный элемент обычая по Ф. Жени) и осознания обязательности его требований (opinio necessitatis) (психологический элемент по Ф. Жени) как легитимирующих оснований его общеобязательного значения^[65].

Английская правовая доктрина, сходным образом, отличает юридические, имеющие обязательную силу, обычаи от «недобрых», «праздных» (У. Блэкстон) обыкновений по признаку порождения обычаем не только прав, но и обязанностей^[66] — исполнение юридически «связывающего» обычая не должно быть предоставлено на усмотрение частным лицам. Иными словами, в коллективном сознании адресатов обычая он должен восприниматься как обязательный — те, кто следуют обычаю, должны чувствовать, что они им связаны (opinio necessitatis)¹. Поэтому последовательным представляется вывод А. В. Полякова, что источник обязательной силы правовых обычаев во французской (и английской —А. М.) доктрине «понимается в духе Ф. К. Савиньи — как коренящийся в „общенародном сознании“ (или, в традиционной терминологии — „в духе народа“)»^[67][68].

• [1] См.: Новгородцев П. И. Государство и право // Вопросы философии и психологии.1903. Кн. 74. С. 404.
• [2] Кленнер Г. Указ. соч. С. 54.
• [3] Васъковский Е. В: учебник гражданского права. М., 2003. § 5.
• [4] Стоянов А. Указ. соч. С. 269.
• [5] Там же.
• [6] Залесский В. Ф. Лекции истории философии права. Казань, 1902. С. 354. Данноевоззрение присутствует и в современной правовой доктрине романо-германского права. Так, Ф. Быдлински утверждает: «Для действительной отмены закона посредством обычая („desuetude“) требуется довольно продолжительное неприменение определенныхпредписаний закона со стороны правового сообщества и государственных органовпри полном убеждении их всех в правомерности такого неприменения». Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе (часть третья) // Вестник гражданского права. 2007. № 1. С. 249.
• [7] См.: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 322; Сергеевич В. И. Задача и метода государственных наук. М., 2011. С. 149.
• [8] Кареев Н. И. Указ. соч. С. 323.
• [9] Там же.
• [10] Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 105, 106.
• [11] Gierke. Deutsches Pravatrecht, I, § 20. Цит. по: Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 445.
• [12] Правовая система Нидерландов. Отв. ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова. М., 1998.С. 41.
• [13] Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 446.
• [14] Savigny F. К. System des heutigen romischen Rechts. I, S. 24.
• [15] Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 592.
• [16] См.: Коркунов Н. М. История философии права: пособие к лекциям. СПб., 1915.С. 358—359; Он же. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 143—144.
• [17] Цит. по: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 329.
• [18] Цит. по: Пэнто R, Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 65. Ср.:
• [19] Поляков А. В. Ответы на замечания к.ю.н., доцента И. Л. Честнова // Коммуникативная концепция права: вопросы теории. Обсуждение монографии А. В. Полякова.СПб., 2003. С. 148.
• [20] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 149.
• [21] Тарановский Ф. В: учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 179.
• [22] Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 705.
• [23] См.: Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 28—29.
• [24] См., например: Давид Р. Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009.
• [25] Ср.: «Обычай выступает в роли общенародного и обезличенного способа формирования правовой системы. Это объективный, не организованный источник права, который опирается на осознаваемую или не осознаваемую традицию социальной группы…». Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 105.
• [26] Мартьянова Т. С., Коваль Г. О. Обычай как источник французского частногоправа // Кодекс-info. Правовой научно-практический журнал. 1999. № 8.
• [27] Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 2010. С. 131.
• [28] Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. С. 82.
• [29] Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемыобщей теории права и государства: учебник для юридических вузов. Под общ. ред.В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 32.
• [30] Коммуникативная концепция права: вопросы теории. Обсуждение монографииА. В. Полякова. СПб., 2003. С. 96.
• [31] Алексеев Н. Н. Идея государства. СПб., 2001. С. 104—105.
• [32] Штраус Л. Указ. соч. С. 80, 88.
• [33] Темное Е. И. Звучащая юриспруденция. М., 2010. С. 356.
• [34] Кравцов Н. А. Философия права Мишеля Вилле. Ростов н/Д., 2005. С. 154.
• [35] УльпианД. Фрагменты // Памятники римского права. М., 1997. С. 157.
• [36] Ср.: «Обычай же — это то, что иногда исполняется как закон в тех местностях, гдеон утвердился вследствие долгого пользования и соблюдается подобно закону, потомучто длительное пользование и обычай имеют не меньшую силу (чем закон)». Брак-тон Г. О законах и обычаях Англии // Хрестоматия по всеобщей истории государстваи права. М., 1996. С. 133.
• [37] См.: Coke Е. The first part of Institutes of the law of England // The selected writingsand speeches of Sir Edward Coke. Ed. By Steve Sheppard. Indianapolis, 2003. Vol. 2. P. 711;Blackstone W. Commentaries on the Laws of England: in Four Books. Vol. I. Of the Rightsof Persons. Oxford, 1813. P. 81. «Блэкстон, следуя M. Хейлу, отмечал, что термин lex попscripta относится к праву, свидетельство которого содержится в сохраненных и дошедшихдо нас с древних времен судебных решениях, трудах признанных ученых, обычаях». О
• [38] О См.: Walters М. The Common Law Constitution in Canada: return of lex non scripta // Univ. Toronto Law Journal. 2001. Spring. P. 93.
• [39] См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 538. Ср.: Ллойд Д. Указ. соч. С. 281—282.
• [40] См.: Романов А. К. Указ. соч. С. 69; Он же. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 80; Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 80.
• [41] О культуре выражения и культуре правил см.: Невважай И. Д. Типы правовойкультуры и формы правосознания // Правоведение. 2000. № 2. С. 23—31. http://lib.userline.ru/4611 Он же. Принцип коммуникации в контексте фундаментализма и релятивизма // Философская и правовая мысль. Вып. 3. СПб., 2002. С. 118.
• [42] Егоров С. Н. Аксиоматические основы теории права. СПб., 2001. С. 86.
• [43] См., например: О понимании советского права: «Круглый стол» «Советского государства и права» // Советское государство и право. 1979. № 7. С. 71; Лукашева Е. А. Право. Мораль. Личность. М., 1986. С. 44. К марксистской интерпретации правогенезапримыкают и взгляды С. С. Алексеева и В. И. Леушина, которые рассматривают непосредственно-социальные притязания, обусловленные объективными социальнымиусловиями, непосредственной первоосновой позитивного права, системы норм права;правотворчество рассматривается как процесс перевода таких притязаний в формунормативных предписаний, на основе которых возникают права и обязанности индивидуальных и коллективных субъектов права. См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 349—350, 355—357; Леушин В. И. Понятие, сущностьи основные признаки права // Теория государства и права: учебник. Отв. ред. В. Д. Перевалов. М., 2004. С. 117—118.
• [44] См.: Сырых В. М. Социальный механизм правового регулирования // Социологияправа: учебник. Под ред. В. М. Сырых. М., 2004. С. 100—101; Гревцов Ю. И. Социология права: курс лекций. СПб., 2001. С. 72—75; Сапелъников А. Б., Честное И. Л. Теориягосударства и права. СПб., 2006. С. 188; Поляков А. В. Ответы на замечания д.ю.н., профессора Ю. И. Гревцова // Коммуникативная концепция права: вопросы теории. Обсуждение монографии А. В. Полякова. СПб., 2003. С. 105, 109; Лапаева В. В. Социологияправа. М., 2004. С. 173.
• [45] См.: Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983. С. 344—345; Явич Л. С. Сущностьправа. Л., 1985. С. 119—120. Ср.: Яковлев А. М. Социальная структура общества и право: учебное пособие. М., 2009. С. 115—116.
• [46] Гревцов Ю. И. Указ. соч. С. 72, 74.
• [47] Цит. по: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 326.
• [48] Залесский В. Ф. Лекции истории философии права. Казань, 1902. С. 360.
• [49] Цит. по: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 327.
• [50] Цит. по: Там же. С. 328.
• [51] Муромцев С. А. 1) Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886. С. 30; 2) К учению об образовании гражданского права //Муромцев С. А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 429.
• [52] Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. С. 14.
• [53] Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М., 2001. С. 142.
• [54] Хвостов В. М. Указ. соч. С. 85.
• [55] Енгибарян Р. В., Краснов Ю. К. Теория государства и права: учебное пособие. М., 2007. С. 411.
• [56] Так, китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н.э.) повествует о том, как царь Сяо Гунн сомневается в возможности изменить древние неписаные законы.См.: Книга правителя области Шан (Шан Цзюнь Шу). М., 1993. С. 139—140. Салическая правда (V—VI вв.) содержит указание на то, что салический закон был продиктованпрежними начальниками этого народа, а короли Хлодвиг, Хильдеберт и Хлотарь лишьвнесли в закон некоторые исправления. См.: Хрестоматия по всеобщей истории государства и права Т. 1. М., 1996. С. 239. Значительное количество примеров, подтверждающих то, что в традиционных обществах безусловно господствует концепция стихийного правообразования в противовес концепции целенаправленного правотворчествав техногенных обществах, содержится в монографии А. Я. Гуревича. См.: Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972.
• [57] Стучка П. И.

  Введение

  в теорию гражданского права. С. 660.

• [58] Commentaries on the Laws of England in Four Books by Sir William Blackstone. In twovolumes. Vol. I. Books I. & II. Philadelphia, 1893. P. 76—77.
• [59] Романов А. К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 127.
• [60] См.: Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 2010. С. 137—139; Уолкер Р. Указ, соч. С. 86—87; Романов А. К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 181, 242.
• [61] Поротиков А. И. Обычай в гражданском обороте // Обычай в праве. СПб., 2004.С. 275. Р. Паунд был убежден, что определение разумности должно вытекать из существующего в обществе идеала. Адыгезалова Г. Э. Социология права Роско Паунда и Тол-котта Парсонса: учебное пособие. Краснодар, 2006. С. 19. А. И. Поротиков указывает, чтоеще в постклассическую эпоху развития римского права одна из императорских конституций приравнивала consuetudo к lex, если только он не противоречит ratio (здравомусмыслу) или закону. Поротиков А. И. Указ. соч. С. 271. Вместе с тем следует отметить, что в истории английского права такие авторитетные юристы как Э. Кук и У. Блэк-стон склонялись не к позиции общесоциальной (социологической) трактовки разума, а к профессиональной (см.: Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 71.), которая стоит ближек представлениям немецких «истористов» о сообществе юристов как легитимном органевыражения «народного духа».
• [62] Романов А. К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 125.
• [63] Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 440.
• [64] См.: Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 138. Аналогичной позициипридерживался и Г. Ф. Шершеневич, утверждая, что именно правовое сознание, народное убеждение, лежащее в основании однообразно повторяемой нормы, свидетельствуето существовании правового обычая. См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 2.М., 1911. С. 440.
• [65] Мартьянова Т С., Коваль Г. О. Обычай как источник французского частногоправа // Кодекс-info. Правовой научно-практический журнал. № 8. 1999. С. 13; Луков-ская Д. И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972. С. 77;Поляков А. В. Общая теория права. С. 659—660. Схожим образом Я. М. Магазинер указывал, что «частота повторения и убеждение в правомерности поведения — основныеэлементы обычного права». Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советскогозаконодательства // Магазинер Я. М. Избранные труды по общей теории права. СПб., 2006. С. 81, 90. Ф. Быдлински придерживается позиции, что положения обычного праваприобретают позитивный характер «путем однообразного (преобладающего) поведения людей в правовом обороте, которое при этом подкреплено убеждением в том, чтолежащее в основе такого поведения правило юридически обязательно (opinio juris sivenecessitatis)». Быдлински Ф. Указ. соч. С. 247.
• [66] Здесь, на наш взгляд, явно прослеживается параллель с учением Л. И. Петражиц-кого о двустороннем, императивно-атрибутивном характере юридических эмоций —в противовес односторонним императивным нравственным эмоциям. См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.С. 57—58, 64—67, и др. Также см.: Поляков А. В. Общая теория права. С. 154, 317.
• [67] Романов А. К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 183; Он же. Право и правоваясистема Великобритании. М., 2010. С. 126—127.
• [68] Поляков А. В. Указ. соч. С. 660.