Нарушение конкуренции по праву ЕС: анализ критериев применения ст. 81 (1) Договора о Европейском Сообществе

Курсовая работа

тема: «Нарушение конкуренции по праву ЕС: анализ критериев применения ст. 81(1) Договора о Европейском Сообществе»

Введение

Часть 1. Понятие «предприятие» в смысле ст. 81 (1) Договора о Европейском Сообществе Часть 2. Соглашение и решения, принятые объединениями предприятий в смысле ст. 81(1) Договора о Европейском Сообществе Часть 3. Картельная практика в смысле ст. 81(1) Договора о Европейском Сообществе Часть 4. Противоправная цель или противоправный результат действий в смысле ст. 81(1) Договора о Европейском Сообществе Часть 5. Воздействие на торговлю между государствами-членами ЕС в смысле ст. 81(1) Договора о Европейском Сообществе Заключение Список используемой литературы

Актуальность исследования данной темы предопределена рядом экономических, правоприменительных и доктринальных факторов.

Европейский Союз проводит последовательную политику в области права конкуренции. Прежде всего, она направлена на обеспечение в рамках ЕС свободной конкуренции между предприятиями путем создания эффективного механизма наднационального контроля за недобросовестной деловой практикой, гибкого и последовательного регулирования.

Очевидно, что «в современном промышленно развитом обществе… регулирование конкуренции и монополии, являющихся полюсами современного рыночного механизма экономики, обеспечивает целостность и социальную стабильность общества» Еременко В. И. «Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом» //Диссертация на звание д.ю.н., Москва, 2001, стр. 21.

В рамках права конкуренции ЕС союзные органы и институты сохраняют общий рынок от искажений конкуренции. В противном случае, в первую очередь, ограничиваются внутренние торговые отношения между государствами-членами ЕС. Создание, стирая границы, единого рынка, и поддержание его функционирования теряет смысл, если предприятия будут разделять его самостоятельно, тем самым, откатывая интеграционные процессы назад. Подобные действия, нарушающие конкуренцию, во многом делают бессмысленными усилия государств-членов ЕС по созданию условий для эффективного процесса экономического воспроизводства.

Ст. 81(1) Договора о Европейском Сообществе Далее: ст. 81(1) закрепляет основополагающие нормы права конкуренции ЕС. Они не преследуют цель полного запрета монополистической практики. Их задача состоит в ограничении и контроле за такой практикой, предупреждении или устранении ее неблагоприятных последствий. Следовательно, для того, чтобы понять механизм антимонопольного регулирования Сообществ и Союза необходимо проанализировать критерии, которыми оперирует указанная статья, что и будет произведено в данной курсовой работе. В этой связи работа структурно разделена на 5 частей, которым соответствует каждый из рассматриваемых критериев ст. 81(1).

Часть 1. Понятие «предприятие» в смысле ст. 81 (1) Договора о Европейском Сообществе

В связи с тем, что ст. 81(1) оперирует понятием «предприятие», весьма важным является вопрос определения указанного термина.

Договор о ЕС не содержит определения предприятия. Следовательно, необходим анализ судебной практики и деятельности Комиссии для выявления категории «предприятие». Основополагающее определение указанному термину было дано в деле Hцfner and Elsner v. Macrotron, где Суд ЕС указал, что под «предприятием» в смысле ст. 81(1) понимается любой субъект, занимающийся экономической деятельностью, вне зависимости от его юридического статуса и способа финансирования. Решение Суда ЕС по делу Klaus Hцfner and Fritz Elsner v. Macrotron GmbH', 1991 ECR I-1979 Этот вывод был неоднократно подтвержден в других решениях (Polypropylene, Commission v. Italy и др.). Позже в категорию предприятие были включены корпорации, компании, физические лица, товарищества, торговые объединения, государственные корпорации и кооперативы. Лучина И. В. Право конкуренции Европейского Сообщества (ЕС): Некоторые вопросы практики применения // «Московский центр права» www.notariusy.ru/publisher/c8.htm

Итак, в интерпретации указанной категории, Комиссия и Суд ЕС пошли по пути расширительного толкования, где в основу был положен признак занятия экономической деятельностью, под которой понимается любая деятельность, состоящая в предоставлении товаров или услуг на конкретном рынке Решение Суда ЕС по делу Commission v. Italy, ECR 2599; EEC Competition Rules — Guide for Small and Medium-Sized Enterprises (European Documentation 1983/1984).

Таким образом, помимо лиц юридических в категорию «предприятие» включены лица физические, в том числе люди свободных профессий. Так, к примеру, в делах Coapi Решение Комиссии по делу COAPI, OJ 1995 L122/37, Reuter/BASF Решение Комиссии по делу Reuter/BASF, OJ 1976 L254, Reyners Решение Суда ЕС по делу Reyners С 2/74, 1974, ECR 631 Комиссия и Суд ЕС пришли к заключению, что агенты по продаже промышленной собственности наряду с оперными певцами, частными докторами, изобретателями, художниками и юристами подпадают под это определение. Служащий по общему правилу, представляя интересы фирмы-работодателя не является субъектом деяний по ст. 81(1). Однако, при возникновении у него самостоятельных экономических интересов, отличных от интересов предприятия, где он служит, данное лицо может попасть в сферу действия нормы ст.81(1) Решение Комиссии по делу Reuter/BASF, OJ 1976 L254.

Профессиональные ассоциации также могут рассматриваться как предприятия в смысле ст. 81 (1), что и было установлено в деле Commission v. Italy Решение Суда ЕС по делу C-35/96, Commission v. Italy, ECR I-3851, где Суд ЕС указал, что несмотря на свою публичную природу, Национальный совет таможенных агентов нарушает норму права, содержащуюся в ст. 81(1). Суд ЕС еще раз подтвердил свою позицию в деле Wouters Решение Суда ЕС по делу Wouters v. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten ECR I-1577, где решения Ассоциации баров Нидерландов были признаны решениями предприятия в смысле ст. 81(1). Отсюда можно сделать вывод, что, несмотря на делегирование Ассоциации права отстаивать законные интересы других предприятий, ее решения сами по себе могут нарушать конкуренцию.

Однако, в деле AlbanyРешение Суда ЕС по делу AlbanyInternational BV v. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie ECR I-5751 Суд ЕС принял иную позицию по вопросу соглашений между организациями, представляющими работодателей или работников, указав на то, что достижение социальных целей, ради которых заключаются такого рода соглашения может быть серьезно подорвано, если применять к указанным соглашениям ст. 81(1). Очевидно, что институты ЕС в данном случае придерживаются четко прослеживаемой позиции превалирования социальных целей над свободой конкуренции, что нашло свое отражение, в частности, в ст. 81 (3). Аналогичное решение было принято и по делу AOK Bundesverband v. Ichytol-Gesellschaft Cordes, Hermani & Co Решение Суда ЕС по делам C-264/01, C306/01, C-354/01, C-355/01 AOK Bundesverband v. Ichthyol-Gesellschaft Cordes, Hermani & Co. ECR I-2493, где фонды здравоохранения в связи с отсутствием в их деятельности цели извлечения прибыли, были изъяты из сферы действия ст. 81(1).

Необходимо отметить, что ни национальность, ни месторасположение предприятия не имеют значения для применения к нему норм права конкуренции ЕС. Даже тот факт, что организация не ставит целью извлечение прибыли или другой экономической цели не исключает ее из сферы действия ст. 81(1), если при этом она занята любым видом экономической деятельности.

В понимании ст. 81(1) государственные компании могут рассматриваться в качестве предприятий, но только в той мере, в какой они осуществляют коммерческую деятельность. В противном случае, при осуществлении ими функций субъекта публичного права, применить к ним положения данной статьи не представляется возможным.

Можно сделать вывод, что для смысла ст. 81(1) не имеет значение частное ли предприятие или государственное, что подтверждается рядом дел: Hцfner, Banchero Решение Суда ЕС по делу Banchero ECR I-4663 и т. д. Единственное исключение для государственных предприятий сделано в случае осуществления ими функций органа власти.

Примечательно, что выполнение негосударственной организацией функций в публичных интересах также ставит ее вне рамок применения ст. 81(1). Так в деле Cali e Figli Решение Суда ЕС по делу Diego Cali & Figli v. Servizi ecologici porto di Genova SpA ECR I-1547 Суд ЕС вывел формулировку «осуществление задачи в публичных интересах, которая является частью основных функций государства» («task in the public interest which forms part of the essential functions of the state»). В указанном деле частная компания не была признана предприятием в смысле ст. 81(1), так как осуществляла борьбу с загрязнением морской среды и тем самым выполняла часть функции государства по охране окружающей среды.

При определенных обстоятельствах юридические лица могут рассматриваться в качестве единого предприятия на основании тесной экономической связи между ними. Так, в случае соглашения между материнской и дочерней компаниями можно было бы решить, что они являются единым экономическим образованием, а соглашение между ними является документом, определяющим цели или задачи такого лица, что противоречит требованиям статьи 81(1).

В деле Centrafarm v Sterling Drug Решение Суда ЕС по делу Centrafarm v Sterling Drug ECR 619 Суд ЕС постановил, что соглашение между материнской и дочерней компанией не составляют нарушение нормы ст. 81(1), так как дочерняя компания не является экономически независимым субъектом и не определяет самостоятельно свое поведение на рынке. Позже в деле Viho Europe BV v Commission Решение СПИ по делу Viho Europe BV v Commission ECR II-17 СПИ уточнил эту позицию — ст. 81 (1) не может применяться в отношении дочерней компании, которая не определяет самостоятельно курс своего поведения на рынке, а лишь выполняет прямые или косвенные инструкции материнской компании. При этом вызывает трудность определения самостоятельности дочерней компании. В этом вопросе имеет смысл обратиться к Уведомлению по концепции концентрации КомиссииCommission notice on the concept of concentration under Council Regulation 4064/89 O.J. C66/5. Согласно указанному документу дочерняя компания несамостоятельна, в случае если материнская компания владеет контрольным пакетом акций предприятия. Миноритарный пакет акций может давать контроль над дочерней компанией в том случае, если он позволяет принимать концептуальные решения или дает специфические права (например, право назначать более половины членов правления компании).

Более сложная ситуация складывается если у дочерней две материнские компании. Так в деле Gosme/Martell Решение Суда ЕС по делу Gosme/Martell — DMP OJ L185/23 активами компании DMP владели в равной степени два предприятия — Martel и Piper-Heidsieck, соответственно, ни у одного из них не было исключительных прав и DMP самостоятельно принимала решения и заключала соглашения. Впоследствии Суд ЕС пришел к выводу, что все три компании являются независимыми предприятиями.

Таким образом, в том, что касается применения норм права конкуренции суд и Европейская Комиссия идут по пути расширительного толкования понятия «предприятие». При этом статус юридического лица не ведет автоматически к признанию его предприятием.

Часть 2. Соглашение и решения, принятые объединениями предприятий в смысле ст. 81(1) Договора о Европейском Сообществе

Согласно ст. 81 (1) запрещаются, как несовместимые с общим рынком, соглашения между предприятиями, решения, принятые предприятиями, решения, принятые объединениями предприятий и любая картельная практика, которые могут негативно воздействовать на конкуренцию в пределах общего рынка. Т. е., необходимым элементом деяния, противоречащего требованиям антимонопольного законодательства, является наличие соглашения или решения.

Понятие «соглашение», как и понятие «предприятие» в смысле ст. 81(1) употребляется специфическим образом. Согласно практике, для наличия соглашения достаточно выражение намерения предприятий действовать на рынке определенным образом. Решение СПИ по делу Hercules Chemicals NV v Commission ECR II-1711.

Однако, толкование данного понятия с формальной точки зрения, как наличие письменного документа, выражающего волю и согласие сторон на совершение определенных деяний, противоречащих требованиям свободной конкуренции, могло бы привести к стагнации в деятельности Комиссии по расследованию подобного рода дел. «На практике предприниматели, заключающие подобного рода соглашения, скорее всего, осознают их незаконность и прибегают к помощи завуалированных форм» Лучина И. В. Право конкуренции Европейского Сообщества (ЕС): Некоторые вопросы практики применения // ЁМосковский Центр ПраваЁ, http://www.notariusy.ru/publisher/c8.htm. Неписанные или неформальные соглашения, а также джентльменские соглашения Решение Суда ЕС по делу ACF Chemiefarma NV v. Commission ECR 661, могут быть признаны нарушающими положения ст. 81(1). Примером этому может служить решение по делу SSIРешение Суда ЕС по делу Stichting Sigarettenindustrie and Others v. Commission [1985], ECR 3831 — согласно ему простое «понимание» между ассоциацией производителей сигарет и представителями оптовых и розничных торговцев сигаретами было признано соглашением.

Форма соглашения может быть различной: от простого фактического объединения усилий предприятий до письменного договора. Основное здесь — волеизъявление сторон. В этой связи, термин «соглашение» интерпретируется институтами ЕС достаточно широко.

Для наличия соглашения в смысле ст. 81 (1) не обязательно, чтобы стороны договаривались детально о конкретных правах и обязанностях, не имеет значения и достигли ли они согласия по всем пунктам соглашения или нет. Достаточно того, что стороны действуют независимо, но в очерченных ими рамках. Так в деле Polypropylene Решение Комиссии по делу Polypropylene [1986] OJ L 230/1 Комиссия констатировала наличие единого соглашения компаний нефтехимической промышленности, поскольку достаточно, чтобы предприятия выразили свое общее стремление осуществлять определенную деятельность на рынке. Аналогично, в деле Pre-Insulated Pipes Cartel Решение Комиссии по делу Pre-Insulated Pipes Cartel OJ L24/1, Комиссия приняла решение, что для каждого из участников картеля необязательно выражать солидарность по всем пунктам соглашения.

В целях достижения соглашения предприятия могут проводить различные встречи и совещания, на которых возможно обсуждение вопросов раздела рынков, фиксирования цен, квотирования и т. д., т. е., совершение действий, несовместимых с принципами конкуренции и запрещенными ст. 81(1). При этом возникает вопрос — как квалифицировать деятельность предприятия, участвовавшего во встрече, но формально не присоединившегося к соглашению. Ответ на этот вопрос дала Комиссия в деле PVC Решение Комиссии по делу PVC OJ 1989 L74, согласно которому предприятие, принимавшее участие в подобного рода совещаниях, считается стороной соглашения до тех пор, пока своим поведением на рынке не обозначит позицию, несовместимую с условиями соглашения. В противном случае актор создает впечатление у других участников соглашения приверженности результатам договоренности.

Еще раз Суд ЕС подтвердил свою позицию в деле Cement Решение Суда ЕС по делу Aalborg Portland v. Commission ECR I-123,где указал, что для доказательства участия предприятия в картельном сговоре, Комиссии достаточно выявить факт участия предприятия во встрече, результатом которой стало заключение антиконкурентного соглашения, и показать, что предприятие явным образом ему не противостояло. При этом заинтересованное предприятие должно представить доказательства, что оно участвовало в совещании в иных целях, нежели присоединение к соглашению, направленному на ограничение конкуренции. В качестве оправдательных не могут приводиться доводы, что участие во встрече было обусловлено опасениями относительно применения репрессивных мер со стороны других участников к предприятию, отсутствовавшему на встрече. Примером этому может служить дело Roofing Felt Cartel Решение Суда ЕС по делу Roofing Felt Cartel OJ L232/15, где Комиссия пришла к выводу, что девять участников (из которых два участника не являлись членами торговой ассоциации) картеля договорились о фиксировании цен. Однако, участники, не являвшиеся членами торговой ассоциации позже заявили, что не намеревались исполнять соглашение, а вступали в картельный сговор лишь по причине опасений применения по отношению к ним санкций. В оправдание своего поведения они привели доказательства, что своим поведением на рынке не выполняли договоренности о фиксировании цен. Несмотря на это, Комиссия признала, что факт картельного сговора и участия сторон в нем является нарушением норм ст. 81(1), независимо от дальнейшего поведения его участников. Нарушением норм права конкуренции будет считаться даже соглашение, участники которого не собираются обеспечивать его исполнение. The EC Law of Competition edited by Jonathan Faull & Ali Nikpay/ OXFORD University press/1999, р. 71

Также не играет роли наличие перерывов или пауз в осуществлении действий, обусловленных соглашением, если они преследуют общую цель. В то же время, формальное прекращение соглашения может, однако, не повлечь прекращения нарушений норм права конкуренции. В деле EMI Records Limited v CBS United Kingdom Limited Решение Суда ЕС по делу EMI Records Limited v CBS United Kingdom Limited ECR 811. Суд ЕС указал, что для применения нормы ст. 81(1) достаточно, чтобы прекращенное соглашение продолжало оказывать неблагоприятный эффект на конкуренцию на рынке. При этом возникает вопрос — как определить оказывает ли прекращенное соглашение указанный эффект или нет. Думается, что в этом случае необходимо выяснить сохранились ли в поведении сторон на рынке элементы картельного сговора.

Для констатации противоправного деяния необходимо наличие, по крайней мере, двух участников соглашения, т. е. односторонние действия не составляют нарушения нормы права, предусмотренной ст. 81(1). Необходимо отметить, что при определенных обстоятельствах односторонние действия на первый взгляд могут нарушать рассматриваемую нами норму. В частности, это может быть справедливо для вертикальных соглашений, например, между компанией производителем и дистрибьютором. В деле BMW Belgium SA et al v Commission Решение Суда ЕС по делу BMW Belgium SA and others v Commission of the European Communities ECR 2435 бельгийский филиал компании БМВ включил в свое дистрибутивное соглашение пункт, согласно которому бельгийские дилеры БМВ предупреждались о недопустимости продажи автомашин неофициальным дилерам. Так как в это время, цены на автомашины БМВ в Бельгии были значительно ниже, чем в соседних странах, многие бельгийские дилеры перепродавали автомобили неофициальным дилерам. В ответ на это бельгийское представительство БМВ издало несколько циркуляров, согласно которым фактически запрещалась продажа автомашин на экспорт. Суд ЕС расценил данное действие как соглашение между филиалом БМВ и теми дилерами, кто осознано следовал данным указаниям.

Итак, «согласование воль предприятий» является центральным элементом любого соглашения. Но возможны и ситуации, когда выражение согласия происходит не одновременно — один участник рынка предлагает условия, а другие их принимают и в дальнейшем действую согласно им. Так в деле Ford Решение Суда ЕС по делу Ford — Werke AG and Ford of Europe Inc. v Comission ECR 2725, Суд ЕС пришел к выводу, что решение компании-производителя прекратить поставку некоторых моделей автомашин на национальный немецкий рынок являлось частью их договорных отношений с дилерами и тем самым составляло соглашение, хотя первоначально и выглядело как акт одностороннего действия. Действительно, дилеры, вступая в дилерскую сеть и принимая дискриминационную политику производителя, тем самым выражают свое согласие на осуществление такой политики, а значит, имеет место соглашение.

Суд конкретизировал свою позицию в делах Bayer Решение Суда ЕС по делу Bundesverband der Arnzeimittel-Importeure eV and Commission v Bayer AG ECR 23 и Volkswagen Решение СПИ по делу Volkswagen AG v Commission ECR 5141. В деле Bayer Суд ЕС постановил, что односторонние действия сами по себе не могут составлять соглашение, если для их реализации не требуется поддержка другой стороны. В то же время одностороннее действие может рассматриваться как предложение другой стороне участвовать в соглашении и совместно добиваться поставленных целей.

Законодатель принимает во внимание, что нарушение норм права конкуренции может происходить при посредничестве объединений предприятий. В ст. 81(1) термин «ассоциация» или «объединение» подразумевает расширительное толкование и не сводится лишь к торговым ассоциациям. Это сельскохозяйственные кооперативы, объединения торговых ассоциаций и т. д. Competition Law of the European Community/ Van Bael & Bellis/2005 Kluwer Law International р. 49. Статус субъекта, выполняющего функции субъекта публичного права, не дает ассоциации исключений в смысле ст. 81 (1) Решение Суда ЕС по делу C-35/96, Commission v. Italy, ECR I-3851, Решение Суда ЕС по делу

Pavlov and Others v. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten ECR I-6451. В деле Wouters Решение Суда ЕС по делу Wouters v. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten ECR I-1577 Суд ЕС опроверг доводы Генерального совета голландских баров, касательно того, что указанный совет не является объединением предприятий, а выполняет функции, предписанные законом.

В той же мере расширительному толкованию подлежит и категория «решение». Чтобы попадать в сферу действия рассматриваемой нормы, достаточно, чтобы решение объединения предприятий имело целью повлиять на рыночное поведение членов ассоциации. Суд ЕС в решении по делу Vereeniging van Cementhandelaren v Commission Решение Суда ЕС по делу Vereeniging Cementhandelaren v. Commission

[1972] ECR 977 постановил, что рекомендации, даваемые торговыми объединениями также включаются в категорию «решение объединения предприятий». В деле Verband der Sachversicherer eV v Commission Решение Суда ЕС по делу Verband der Sachversicherer eV v Commission ECR 405 ассоциация германских страховщиков издала рекомендацию своим членам поднять страховые премии. Суд ЕС не принял аргументацию ассоциации, настаивавшую, что рекомендация не являлась обязательной для исполнения и постановил, что сам факт ее издания означал то, что ассоциация имела целью скоординировать деятельность своих членов на рынке.

Можно предположить, что если объединение предприятий не играет значительной роли в реализации антиконкурентного соглашения, она может избежать ответственности по ст. 81(1).

Значимость упоминания в ст. 81(1) решений объединений предприятий заключается в том, что на ассоциации предприятий возлагается ответственность за антиконкурентные действия ее членов.

Итак, можно сделать вывод, что институты ЕС придерживаются трактовки понятия «соглашение», которая предполагает выявление согласованности воль предприятий в совершении действий, нарушающих или ограничивающих конкуренцию на общем рынке. Для констатации противоправного деяния необходимо наличие, по крайней мере, двух участников соглашения. При этом не имеет значения, произошло ли согласование воль одновременно или нет. Что касается решений, принятых объединениями предприятий, то чтобы попадать в сферу действия рассматриваемой нормы, достаточно, чтобы решение объединения предприятий имело целью повлиять на рыночное поведение членов ассоциации.

Часть 3. Картельная практика в смысле ст. 81(1) Договора о Европейском Сообществе

Широкое толкование статьи 81(1) необходимо иметь в виду при использовании термина «картельная практика». Если даже Комиссия или судебные органы не смогут доказать существование соглашения в значении статьи 81(1), предприятия могут быть привлечены к ответственности за проведение картельной практики.

Картельный сговор является формой координации поведения предприятий на рынке, которая предполагает осознанную подмену риска конкуренции практическим взаимодействием. Для картельной практики необязательно наличие соглашения или принятие совместного плана действий. Решение Суда ЕС по делу ICI v Commission ECR 619 Законодатель включил упоминание о картельной практике в ст. 81(1), чтобы предупредить нарушение или ограничение конкуренции предприятиями путем сговора в целях обмена информацией о предполагаемом поведении на рынке. В этом случае конкуренты выстраивают свою линию поведения, зная о позиции других сторон и тем самым снижают риск конкуренции.

В деле ICI v Commission Суд ЕС отразил эту позицию, описав, что хотя предприятия и вольны сами избирать курс на рынке, принимая во внимание поведение конкурентов, однако, кооперация участников рынка с целью определения их согласованных действий противоречит антимонопольному законодательству. Действительно, зная линейку поведения конкурента, заранее обговорив варианты действий, можно тем самым избежать неожиданностей и избрать наиболее оптимальный вариант поведения.

Указанную позицию Суд ЕС развил в деле Suiker Unie Решение Суда ЕС по делу Suiker Unie v. Commission, Case 40/73, 1975 ECR 1663. Комиссия пришла к выводу, что производители сахара в Бельгии, Германии и Голландии участвовали в картеле, который контролировал поставку сахара в Нидерланды. Производители утверждали, что для наличия картеля необходим, по крайней мере, совместный план действий, в то время как у них план отсутствовал. Суд постановил, что наличие плана в данном случае не является необходимым. Статья 81(1) исключает любой прямой или косвенный контакт между предприятиями, целью или результатом которого является оказание влияния на поведение фактического или потенциального конкурента на рынке или раскрытие такому конкуренту линии поведения, которой они сами решили или склонны придерживаться. Суд отметил, что участники рынка вправе избирать свою линию поведения, адекватно реагируя на действия конкурентов. Однако при этом, основополагающим принципом конкуренции является самостоятельность и независимость определения участниками рынка своей экономической политики, включая, выбор экономических партнеров. При этом закон строго запрещает любые прямые или косвенные контакты между предприятиями с целью определения общих позиций на рынке.

Некоторое время спустя, в деле SA Hercules Chemicals NV v CommissionРешение СПИ по делу SA Hercules Chemicals NV v Commission ECR I-1711 CПИ еще раз применил критерий, выработанный в предыдущих разбирательствах. В ходе расследования Комиссия обнаружила, что предприятие участвовало в совещаниях, на которых обсуждало со своими конкурентами вопросы ценовой политики, получаемую прибыль, данные об объеме продаж. Суд установил, что посредством указанных встреч, производители участвовали в картельном сговоре, целью которого было определение собственного поведения на рынке и обозначение его перед другими участниками картеля, устранение неясностей и неожиданностей в поведении конкурентов.

Могут ли односторонние действия составить нарушение нормы, предусмотренной в ст. 81 (1)? Думается, что нет. Так, если предприятие публично заявляет о своем намерении повысить цену на определенную категорию товаров, то такие действия не влекут нарушения права конкуренции. Однако, если производитель поступает таким образом, зная о намерении конкурента последовать его примеру, то в данном случае возможно наступление ответственности по ст. 81(1).

Итак, с одной стороны, фактом остается то, что поведение предприятий может быть завуалировано. В частности, картельный сговор может состояться даже в отсутствии его документального подтверждения. С другой стороны, если данный термин будет толковаться слишком широко, он может привести к ошибочному истолкованию обычного рационального типа поведения участников рынка как неправомерного.

В деле Anic Решение Суда ЕС по делу Commission v Anic Partecipazioni SpA, ECR I-4125 Суд ЕС определил три критерия для определения картельной практики:

— прямые или косвенные контакты между предприятиями;

— последовательное поведение на рынке участников сговора;

— причинно-следственная связь между предыдущими двумя элементами.

Для наступления ответственности по ст. 81 (1), необязательно, чтобы поведение субъектов в рамках картельного сговора в действительности повлияло на уровень конкуренции, на что и было указано Судом ЕС в решении по делу Hьls Решение Суда ЕС по делу Hьls AG v. Commission ECR I-4287. Суд ЕС признает, что идентичное поведение субъектов на рынке может обуславливаться картельным сговором. При этом, согласованное поведение презюмируется там, где имел место сговор между предприятиями. Исходя из этой презумпции, Комиссии не требуется доказывать, что результат сговора действительно выразился в согласованном поведении на общем рынке и тем самым негативно повлиял на конкуренцию.

Необходимо отметить, что даже если предприятие не участвует в картеле и не работает на рынке, где был совершен картельный сговор, тем не менее, оно может быть привлечено к ответственности за нарушение требования ст. 81(1). Так в деле о картеле на рынке органической перекиси швейцарская консультативная фирма была оштрафована за оказание материально-технической и организационной помощи участникам картеля — производителям органической перекиси Журнал «VBB on Competition Law», выпуск № 7 от 4 August 2008, стр. 12.

Важное значение имеет вопрос о доказательствах согласованных действий. Необходимо решить, вправе ли Комиссия ссылаться, а Суд устанавливать наличие картельной практики, если фактических доказательств связи между предполагаемыми нарушителями не существует, а имеются лишь такие косвенные улики такие, как практика одновременного установления или повышения цен. Такая ситуация может складываться на олигополистическом рынке. Такой рынок отличает незначительное количество продавцов, сравнительно закрытый доступ на рынок, неразвитая дифференциация товаров, прозрачность цен, когда они могут легко диктоваться конкурентами. При таких условиях предприятия, в конце концов, установят цены на одном уровне, хотя и не на основании сговора.

Можно предположить, что достаточно редко имеются прямые доказательства существования картельного сговора, однако, возможно доказательство наличия противоправного деяния с помощью косвенных улик, что и было продемонстрировано в деле ICI. Комиссия обнаружила картельный сговор между основными производителями анилинового красителя в Сообществе, которые трижды поднимали цены на товар в одни и те же периоды времени. Участники картеля ссылались на то, что поднятие цен обусловлено не картельным сговором, а олигополистическим характером рынка анилинового красителя. Позиция Комиссии основывалась на таких фактах, как совпадение ставок и времени повышения цен, инструкции, направляемые материнской компанией дочерним, а также установление неформальных контактов между производителями. Суд ЕС пришел к выводу, что указанный рынок не является олигополистическим, а идентичные действия, выразившиеся в поднятии цен, совершенные в один и то же период времени на одном и том же географическом рынке в отношении одинаковой группы товаров не может быть результатом независимых действий. Суд поддержал Комиссию, постановив, что смысл согласованных действий в свете статьи 81(1) состоит в запрете координации действий предприятий, которые до достижения стадии заключения соглашения намеренно избегают конкуренции между собой посредством практического сотрудничества.

Суд ЕС не исключает возможности объяснения параллельного поведения иными факторами, нежели договоренность производителей. Так, в деле Compagnie Royale Austrienne des Mines SA and Rheinzink GmbH v Commission Решение Суда ЕС по делу CRAM and Rheinzink v Commission ECR 1679 Комиссия обвинила двух производителей цинка в картельном сговоре с целью ограничения импорта товара из Бельгии в Германию, в связи с тем, что производители прекратили на неделю поставку товара бельгийским дистрибьюторам. Однако, в ходе разбирательства были представлены доказательства, что такие действия объяснялись не сговором, а задолженностью дистрибьютеров за несколько месяцев. Т. е., в случае представления косвенных улик существования согласованных действий, они не могут быть приняты Судом при условии опровержения их со стороны предполагаемого нарушителя.

В деле Wood Pulp Решение Суда ЕС по делу Wood Pulp Cartel: Ahlstrцm Oy v. Commission (Wood Pulp II) ECR I-1307 Комиссия обнаружила между производителями древесины систему ежеквартального объявления цен на свою продукцию, что и послужило основой обвинительной базы. Однако, суд ЕС указал, что такая система не нарушает требований ст. 81(1), так как производители объявляют цены для потребителей, а не друг для друга. Параллельное поведение двух или более предприятий, выразившееся в данном случае в одновременном поднятии цен, как таковое не составляет достаточного доказательства существования картельного сговора. Договор о ЕС не лишает предприятия права адекватно реагировать на поведение конкурентов. Однако, параллельное поведение может рассматриваться в качестве доказательства существования картельного сговора в случае, если оно ведет к нарушению конкуренции, не обусловленному иными объективными причинами. Факт существования параллельного поведения не означает безусловную вину предприятий. Необходимо предоставление дополнительных доказательств, указывающих на то, что параллельное поведение явилось результатом сговораРешение Суда ЕС по делу CRAM and Rheinzink v. Commission ECR 1679.

На практике критерий доказанности противоправных действий предприятий не столь высок. В решении по делу Rhone-Poulenc v Commission Решение СПИ по делу Rhone-Poulenc v Commission ECR II-867 было указано, что антимонопольные органы предполагают, что как только предприятие получило сведения о планируемом поведении на рынке своих конкурентов, оно будет определять собственную политику, исходя из этих данных. Если предприятие, участвующее на встрече, не хочет быть вовлеченным в картельный сговор, оно должно четко выразить свое неодобрение и покинуть встречу. Хотя для того, чтобы это было достаточным оправдательным доказательством, этот факт должен быть зафиксирован в протоколе встречи Competition Law of the European Community/ Van Bael & Bellis/2005 Kluwer Law International р. 55. На Комиссии лежит бремя доказывания факта и степени участия каждого предприятия в сговоре. Предприятие не может нести ответственность за большее нарушение, чем было им совершено. Пассивная роль участвовавшего в картеле предприятия может рассматриваться как смягчающее вину обстоятельство Решение Комиссии по делу Methacrylates OJ L 322/20 2006.

На практике весьма сложным вопросом является различие между действиями в рамках соглашения и картельной практикой. Граница между ними весьма условная и нечеткая. Одно и тоже нарушение может обуславливаться как наличием соглашения, так и картельным сговором Решение Комиссии по делу Pre-Insulated Pipe Cartel 1999 OJ L24/1, Решение Комиссии по делу Methacrylates OJ L 322/20 2006. Противоправное деяние, начатое в одной форме, может продолжаться в другой. Комиссия в своих расследованиях зачастую утверждает, что имело место соглашение или картельная практика, не делая между ними различия. Однако, необходимо отметить, что и предприятия в своей деятельности вряд ли проводят такое различие. В основном, Комиссия применяет комплексный подход в рассмотрении действий предприятий, нарушающих право конкуренции — подобные действия рассматриваются как единое длящееся нарушение. Соглашения и картельная практика составляют единое нарушение и объединены общей целью — ограничение, предотвращение или нарушение конкуренции. Суд исходит из толкования таких действий как состоящих из нескольких отдельных нарушений. На практике, определение «картельной практики» имеет особое значение в случае наличия только косвенных доказательств по делу.

Делая вывод, можно отметить, что для картельной практики необязательно наличие соглашения или принятие совместного плана действий. Для ее определения, необходимо выяснить наличие ряда элементов. Во-первых, наличие прямых или косвенных контактов между предприятиями. И, во-вторых, намерение участников действовать сообща, а не конкурировать друг с другом. Любые контакты между предприятиями, которые способны повлиять на снижение риска конкуренции и устранение неопределенности в поведении конкурентов составляют элемент картельной практики. Необходимо отметить, что даже если предприятие не участвует в картеле и не работает на рынке, где был совершен картельный сговор, тем не менее, оно может быть привлечено к ответственности за нарушение требования ст. 81(1). Параллельное поведение может рассматриваться в качестве доказательства существования картельного сговора в случае, если оно ведет к нарушению конкуренции, не обусловленному иными объективными причинами.

Суд признает, что предприятия вправе принять во внимание возможные ответные действия конкурентов. Это, однако, не означает, что они должны координировать свое поведение в соответствии с поведением конкурентов. Хотя любой производитель вправе свободно устанавливать и изменять цены с учетом возможной реакции конкурентов, тем не менее, недопустимо любое сотрудничество производителей со своими конкурентами в целях определения совместных направлений действий и обеспечения своего успеха предварительным исключением каких-либо непредвиденных моментов в поведении конкурентов.

Часть 4. Противоправная цель или противоправный результат действий в смысле ст. 81(1) Договора о Европейском Сообществе

В соответствии со статьей 81(1) запрещаются соглашения, принятие решений или картельная практика, целью или результатом которых является предотвращение, ограничение или нарушение конкуренции. Причем действие положений ст. 81 (1) распространяется как на вертикальные, так и на горизонтальные отношения сторон. Данная статья Договора применяется независимо от механизма достижения соглашения сторон. Возможно заключение контракта, создание торговой ассоциации, согласованные действия сторон. В каждом из указанных случаев главное определить — создает ли данное действие угрозу конкуренции или рассматривается возможный или фактический результат деяния.

На практике критерии цель или результат являются взаимозаменяемым, т. е. для наличия нарушения достаточно, чтобы действия предприятий имели целью искажение конкуренции, и необязательно достигли результата, и наоборот — если результат налицо, необязательно, чтобы до этого имелась цель нарушить антимонопольное законодательство. Решение Суда ЕС по делу Societe Technique Miniere v Maschinenbau Ulm ECR 235, Решение Суда ЕС по делу Etablissements Consten SA & Grundig-Verkaufs-GmbH v. Commission ECR 299 Так, если соглашение имеет своей целью поднятие цен на определенную группу товаров, то необязательно, чтобы цены действительно поднялись. Согласно судебной практике, такие нарушения должны быть существенными.

При определении того, являлось ли целью соглашения нарушение конкуренции, необходимо учитывать несколько факторов, таких как длительность соглашения, то при каких обстоятельствах оно было заключено и поведение сторон на рынке. С этой точки зрения намерение сторон нарушить антимонопольное законодательство является фактором значимым, но не обязательным. В деле ANSEAU-NAVEWA Решение Суда ЕС по делу NV IAZ International Belgium and ohers v Commission ECR 3369 Суд ЕС, рассмотрев нарушение в контексте сроков, экономических и юридических условий, при каких оно было совершено и поведение участников на рынке, пришел к выводу, что целью соглашения являлось нарушение конкуренции. При этом не имело значения у всех ли участников соглашения имелось намерение нарушать конкуренцию. Это мнение Суд подтвердил и в другом деле, CRAM

and RhinzinkРешение Суда ЕС по делу CRAM and Rheinzink v Commission ECR 1679, в решении по которому установил, что для определения того, являлось ли нарушение конкуренции целью соглашения, нет необходимости определять имелось ли у сторон таковое общее намерение в момент заключения соглашения или нет. Наряду с оценкой экономического и юридического контекста, в котором было заключено соглашение, необходимо оценить преследуемые им цели.

В деле European Night Services Решение СПИ по делу European Night Services v Commission ECR II-3141 СПИ классифицировал горизонтальные соглашения о фиксировании цен и разделе рынка как имеющие целью явное нарушение конкуренции.

Соглашение, имеющее целью нарушение конкуренции, тем не менее, может не попадать в сферу действия ст. 81(1) ввиду незначительности влияния на рынок самого соглашения и заключивших его сторон, о чем Суд ЕС постановил в деле Vцlk. Решение Суда ЕС по делу Vцlk v Vervaecke ECR 295 В указанном деле компания Vцlk занимала 0.08% общего рынка стиральных машин и 0.2% рынка ФРГ.

Следуя доктрине de minimis, Комиссия выпустила с 1970 года несколько редакций Положения о соглашениях незначительной важности Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict

competition under Article 81(1) of the Treaty establishing the European Community (de minimis) OJ 2001 C 368/07. (De minimis Notice). В настоящее время действует Положение 2001 года, которое различает соглашения между конкурентами и соглашения между не конкурентами (для них установлен более высокий порог раздела рынка). Соглашение не будет рассматриваться как нарушающее требования ст. 81(1) в следующих обстоятельствах:

— если совокупная доля сторон соглашения не превышает 10% на любом из рынков, затронутых соглашением (для конкурентов) или

— если совокупная доля сторон соглашения не превышает 15% на любом из рынков, затронутых соглашением (для не конкурентов).

В случае невозможности определения являются ли стороны соглашения конкурентами или нет, применяется правило 10%.

Отдельное правило применяется, если совокупный результат параллельных соглашений может привести к ограничению конкуренции. Согласно Комиссии, это возможно при 30% занятости рынка идентичными соглашениями. В этом случае, верхние пороги снижаются на 5% и составляют, соответственно, 5% для соглашений между конкурентами и 10% - между не конкурентами. Получается, что даже при занятости 30% рынка параллельными соглашениями, поставщик или дистрибьютор с долей рынка менее 5%, в общем, считается не способным исказить конкуренцию.

Далее предполагается, что соглашения между малыми и средними предприятиями (к которым относятся предприятия с количеством занятых сотрудников менее 250, годовым оборотом максимально 50 млн евро и валютой годового баланса максимально 43 млн евро) вряд ли могут нанести ощутимые негативные воздействия на общий рынок.

Из правила de minimis исключены т.н. hardcore соглашения, то есть такие, которые наносят существенный вред конкуренции, независимо от долей на рынке его участников (соглашения о фиксирование цен, ограничении выпуска продукции, распределении рынков и т. д.).

Однако, соглашения могут не попадать в сферу действия ст. 81(1) не только по формальным признакам, таким как небольшая доля на рынке или отсутствие в списке hardcore нарушений. Так, согласно судебной практике, незначительность соглашения может быть выражена в незначительности самого противоправного действия. К примеру, в деле Pavlov Решение Суда ЕС по делу Pavlov and Others v. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten ECR I-6451 Суд ЕС пришел к выводу, что решение медицинских работников организовать отдельный пенсионный фонд, управляющий дополнительными пенсиями, не оказало значительного влияния на уровень конкуренции.

Ст. 81(1) применяется к соглашениям, нарушающим конкуренцию. Для этих целей конкуренция предполагается не только существующая, но и потенциальная. Оценивая потенциальную конкуренцию, Комиссия принимает во внимание структуру рынка, экономические и юридические условия, в которых реализуется соглашение. Так в деле Consten and Grundig v Commission Решение Суда ЕС по делу Etablissements Consten SA & Grundig-Verkaufs-GmbH v. Commission ECR 299, Суд ЕС указал, что незаконные соглашения не только ограничивают конкуренцию между сторонами, но и предотвращают конкуренцию, которая могла бы иметь место между участниками соглашений и третьими лицами.

Даже если соглашение не имеет целью нарушить конкуренцию, оно все может иметь это результатом Решение Суда ЕС по делу Delimitis v. Henninger Brдu, (1991) ECR I-935. Чтобы результат был признан противоправным, необходимо установить степень влияния деяния на конкуренцию, причем негативный результат должен выразиться с возможной долей вероятности. При оценке степени влияния соглашения на конкуренцию, принимаются во внимание экономические условия в период заключения соглашения, оценивается продукция или услуги, относительно которых оно заключено, существующая структура рынка, позиции сторон на нем. Решение СПИ по делу European Night Services v Commission ECR II-3141 Комиссия и суд оценивают, какова была бы степень конкуренции без учета противоправного соглашения. При этом если оказывается, что степень конкуренции была бы значительно выше, налицо нарушение требований ст. 81(1).

В деле UKNetwork Sharing Agreement Решение Суда ЕС по делу UK Network Sharing Agreement (2003) OJ L 200/59 Комиссия пришла к выводу, что хотя соглашение и не имело целью ограничение конкуренции, оно имело это результатом. В решении Комиссии было указано, что результат, выразившийся в ограничении конкуренции, зависел не столько от самого соглашения, но в большей степени от экономических условий в которых оно было заключено, а именно рыночной силы сторон и структуры рынка мобильной связи третьего поколения.

И комиссия и суд признают, что соглашения, не содержащие пункты, ограничивающие экономическую свободу сторон, могут, тем не менее, ограничить конкуренцию между ними или негативным образом повлиять на третьих лиц. Например, в деле UK Agricultural Tractor Registration Exchange Решение Суда ЕС по делу UK Agricultural Tractor Registration Exchange OJ L68/19, где была выявлена система обмена информацией, Комиссия и суд пришли к выводу, что ввиду олигополистической природы рассматриваемого рынка неясности относительно поведения конкурентов были единственным стимулом для конкурентной борьбы. Система обмена информацией нивелировала этот стимул, следовательно, нарушались требования ст. 81(1) .

Исходя из этого, даже соглашение о покупке минимального пакета акций предприятия может попасть в сферу действия ст. 81(1), если это служит инструментом влияния на коммерческое поведение компаний или создает структуру для координации их деятельности.

Схожая логика прослеживается в решениях о совместных предприятиях. В деле GEC Weir Sodium Circulators Решение Комиссии по делу GEC-WEIR Sodium Circulators OJ L 327 1977 Комиссия установила, что даже при отсутствии четко выраженного положения об ограничении конкурентной борьбы, создание совместного предприятия оказывает существенный эффект на поведение материнских компаний. Деятельность совместного предприятия, в тех областях, где материнские компании конкурируют между собой (потенциально или реально), может быть направлена на избежание свободной конкуренции.

Комиссия и суд балансируют на определении потенциального риска для свободы конкуренции против возможных выгод соглашения.

Однако, как быть, если нарушение конкуренции необходимо для достижения целей законного соглашения? В деле Metro (№ 1) суд установил, что поставщики высококачественных потребительских товаров длительного пользования вправе отказать в снабжении дистрибьюторам, не соответствующим критерию качества. Решение Суда ЕС по делу Metro SB-GroЯmдrkte GmbH & Co. KG v Commission 1977 ECR 1875 Позже, в деле Mйtropole tйlйvision (M6)Решение СПИ по делу Mйtropole tйlйvision (M6) v Commission ECR II-2459 СПИ вывел принцип, согласно которому возможно оценить попадает ли законное соглашение, содержащее противоправные пункты под действие ст. 81(1). Необходимо выяснить, во-первых, насколько указанные пункты важны для реализации всего соглашения в целом и, во-вторых, насколько пропорционально нарушение антимонопольного законодательства по сравнению с выгодами от реализации соглашения.

Итак, при определении того, являлось ли целью или результатом соглашения нарушение конкуренции, необходимо учитывать несколько факторов, таких как длительность соглашения, то при каких обстоятельствах оно было заключено и поведение сторон на рынке. Для этих целей конкуренция предполагается не только существующая, но и потенциальная. Чтобы результат был признан противоправным, необходимо установить степень влияния деяния на конкуренцию, причем негативный результат должен выразиться с возможной долей вероятности.

Часть 5. Воздействие на торговлю между государствами-членами ЕС в смысле ст. 81(1) Договора о Европейском Сообществе