Нормы шариата о страховании

Курсовой проект:

Нормы шариата о страховании

1. Источники шариата и их роль в современном мире

2. Ранние формы страхования в мусульманском обществе

3. Договор коммерческого страхования с точки зрения мусульманского права Список источников и литературы Приложение Значение некоторых терминов, использованных в работе

Глава 1. Источники шариата и их роль в современном мире В шариате существует три категории предписаний. В первую категорию входят нормы, касающиеся религиозной догматики, изучаемые богословием. Во вторую — правила, затрагивающие то, что принято относить к внутренней совести человека (их изучает так называемая исламская этика). И, наконец, третью категорию составляют поведенческие правила, изучением которых занимается фикх (мусульманская правовая доктрина или собственно мусульманское право).

В данной работе во избежание неясности, за исключением особо оговоренных случаев, термин «шариат» будет употребляться в качестве синонима мусульманского права (фикха), представляющего собой систему норм и принципов, регулирующих различные аспекты отношений членов исламской общины (уммы).

Соответственно, под источниками мусульманского права в работе понимаются: Коран, сунна Пророка, ал-иджма, ал-кийас, — в качестве основных, а также ал-истихсан («предпочтение»), ал-истислах или ал-маслаха ал-мурсала («стремление к пользе» или «абсолютный исключительный интерес»), ал-истисхаб («презумпция неизменности состояния»), мазхаб ас-сахаба («решения сподвижников Пророка»), аш-шарита ман каблана («шариат тех, кто был до нас») и др. — в виде дополнительных¹. Однако фактически в работе будут затронуты первые четыре источника, поскольку остальные признаются далеко не всеми учеными и толками в мусульманском праве.

Главный, непререкаемый корень (асл) фикха — Коран. По разным подсчетам, из 6226 имеющихся в нем айатов² примерно от 200 до 500 касаются шариата, из них финансово-экономическим проблемам посвящено всего около 10 стихов (в основном налоговые вопросы). При этом незыблемость и вечность Корана в качестве источника шариата как раз и состоит в том, что конкретные нормы, приспособленные к тому или иному образу жизни и укладу людей, рано или поздно устаревают, а универсальные правила и принципы, опираясь на которые законодатель должен творить право, не меняются³. Как говорят мусульманские ученые, в Священной Книге есть методология поиска ответа на любые, даже самые современные вопросы, надо лишь обладать соответствующим знанием и опытом, чтобы уметь находить их.

Поэтому, если на первый взгляд в Коране нет норм, непосредственно регулирующих отношения в области страхования, то надо обратить внимание на другие айаты — может быть, в них и будет нужный ответ.

Например: «И Он подчинил вам то, что в небесах, и то, что на земле, — все, нисходящее от Него. Поистине, в этом — знамения для людей размышляющих!» (45:13)⁴. Казалось бы, совершенно нейтральный айат, но вместе с тем его можно рассматривать как допускающий возможность существования страховых отношений в мусульманском обществе⁵.

В сунне Пророка также нет прямых упоминаний о страховании, так как оно просто не существовало в то время в его нынешнем виде. Однако нормы, содержащиеся в хадисах и касающиеся, например, таких институтов, как «дийа» и «закят», во многом могут быть отнесены к сфере страховых отношений⁶.

В качестве второго по важности источника шариата сунна может: а) подтверждать то, что говорится в Коране (дублировать его положения); б) конкретизировать и разъяснять айаты Корана (например, в Коране сказано: «Вору и воровке отсекайте их руки…» (5:38), а в сунне уточнено, что руку нужно рубить по запястье); в) вводить новое правило поведения (установление закята ал-фитр и др.); г) отменять положения Корана (например, хадис о том, что тот, кто наследует по закону, не наследует по завещанию, фактически отменил действие 180-го айата суры «Корова», где речь идет только о наследовании по завещанию).

Существует три разновидности сунны:

1) ас-сунна ал-каулийа, передающая различные изречения Пророка;

2) ас-сунна ал-фа'алийа, зафиксировавшая поступки Пророка;

3) ас-сунна ат-такририйа (сунна санкционирующая). Так, если Пророк наблюдал какие-нибудь явления и поступки людей и прямо не запретил их, то данный факт может относиться к санкционирующей сунне.

Иджма' - это согласованное мнение мусульман (обычно мусульманских правоведов) в определенное время в отношении решения конкретного вопроса или проблемы. Различные юристы и школы признают за иджма' право быть одним из основных источников шариата, но расходятся во мнении, кем должны быть те муджтахиды⁷, мнение которых подлежит согласованию. Это связано с теми качествами, которыми должен обладать претендент на такое почетное звание. В отличие от других правовых систем современности, где для того, чтобы считаться правоведом, иногда достаточно просто получить юридическое образование и соответствующую научную степень, в мусульманском праве требования к ученому, занимающемуся изучением шариатских наук, гораздо строже, и соответствовать критериям, установленным для муджтахида, может далеко не каждый знаток фикха.

Доктриной сформулированы различные качества, которыми должен обладать кандидат на звание муджтахида, наиболее общими из которых являются следующие:

1) претендент должен в совершенстве владеть арабским языком;

2) знать наизусть Коран и основные комментарии к нему;

3) знать наизусть около 3000 хадисов, включая не только матн (непосредственно текст хадиса), но и иснад (цепочку передатчиков);

4) доказать свою авторитетность в диспутах и публичных выступлениях;

5) разбираться в вопросах иджма', а также быть знакомым с позициями различных правоведов в отношении одних и тех же вопросов (хилаф);

6) быть специалистом в области применения кийаса;

7) понимать цели шариата и следовать им.

Автор данной работы, учитывая свои скромные знания и небольшой опыт в изучении мусульманского права, ограничится комментариями к трудам и взглядам признанных муджтахидов и факихов (правоведов). Такой подход тем более важен при изучении проблемы страхования в мусульманском праве, поскольку два главных его источника — Коран и сунна — не содержат конкретной информации по данной проблематике, и ответ на вопрос о легитимности страхования в шариате может дать только доктрина.

Возможно, при этом необходимо сделать еще одно замечание, связанное с довольно распространенной ошибкой. Некоторые ученые, особенно немусульмане, зачастую к мнениям авторитетных юристов различных толков приплюсовывают взгляды высших религиозных деятелей и опираются на них в своих суждениях как на неоспоримый источник. Во-первых, в исламе нет церкви как института. Духовные лица являются лишь людьми, обладающими специальным богословским знанием и авторитетом, позволяющими им вести молитву и справлять другие религиозные обряды. Соответственно, мнение религиозного деятеля может рассматриваться как мнение любого другого мусульманина. Только необходимые знания и соответствие критериям, предъявляемым к факиху или муджтахиду, позволяет духовному лицу выносить самостоятельные суждения по правовым вопросам. Во-вторых, даже в этом случае, не нужно забывать о важном принципе мусульманской юриспруденции: «Принятое путем иджтихада решение (по конкретному делу) не может быть отменено другим решением (по аналогичному случаю), также принятому путем иджтихада»⁸. Это означает, что шариат признает и поощряет плюрализм точек зрения различных правоведов, и мнение любого муджтахида будет лишь мнением, которому можно следовать и, вместе с тем, с которым можно не согласиться, выдвинув соответствующие контраргументы.

В любом случае для осуществления иджма' требуется соблюдение, по меньшей мере, трех необходимых условий:

1) наличие нескольких муджтахидов;

2) их согласие по рассматриваемому вопросу (или сходная позиция);

3) четко выраженное мнение каждого из муджтахидов.

Кийас (суждение по аналогии) практически разделяется всеми школами мусульманского права. Являясь, по своей сути, методом решения правовых вопросов, кийас применяется в случаях, когда в Коране и сунне не существует соответствующей нормы, а иджма' по этому поводу не сформулирована.

Сущность суждения по аналогии состоит в том, что оно распространяет имеющиеся в наличии нормы на близкие по смыслу случаи. Концепция кийаса исходит из того, что в корне любого установленного правила поведения лежит основание ('илла). Задача правоведа состоит в правильном определении этого основания. Соответственно, если исчезает 'илла, то исчезает и сама норма.

Кийас состоит из четырех элементов:

1) ал-асл (источник) — дело, урегулированное нормами, содержащимися в Коране или сунне (модель уже решенного вопроса, с которым происходит сопоставление);

2) ал-фар' (ветвь) — модель решаемого вопроса;

3) ал-хукм (суждение) — решение по источнику, содержащееся в Коране или сунне;

4) ал-'илла (основание) — обоснование суждения, на котором строится все сопоставление.

Значение других источников шариата будет раскрываться по мере их появления в структуре исследования.

При написании данной работы автор опирался на труды и высказывания муджтахидов четырех основных суннитских мазхабов (правовых школ) — ханафитского, маликитского, шафиитского и ханбалитского.

Все эти юридические школы возникли в период с начала VIII до середины IX в., и названы по именам своих основателей: ханафитская — по имени Абу Ханифы (699−767), маликитская — Малика бин Анаса (713−795), шафиитская — Мухаммада бин Идрис аш-Шафи'и (767−820), ханбалитская — Ахмада бин Ханбала (780−855). Примерно в то же время возникли и другие правовые толки (М. ал-Ауза'и, Суфиана ас-Саури и др.), но они не получили дальнейшего распространения и вскоре слились с упомянутыми четырьмя мазхабами.

Ханафитский мазхаб — самый крупный. Он распространен в Турции, Афганистане, Индии, Пакистане, в среднеазиатских республиках СНГ, среди большинства мусульманского населения России и других стран.

Последователи ханафитского толка — асхаб ар-рай⁹ (сторонники суждения). Для ханафитов характерен жесткий подход к отбору хадисов. Очень многие предания, признаваемые другими мазхабами, ханафитами отвергаются. К особенностям школы можно также отнести то обстоятельство, что ее представителями не было составлено авторитетного сборника хадисов. Поэтому ханафиты пользуются, прежде всего, сборниками шафиитов ал-Бухари и ал-Аскалани.

Иджма' принимается во внимание только в том случае, если исходит от людей, которые являются передатчиками достоверных хадисов. Но при рассмотрении вновь возникших вопросов признается коллективное решение любой группы авторитетных правоведов.

Суждение по аналогии (кийас) должно иметь под собой глубокое логическое основание. Однако при этом в ханафитском мазхабе нередко обращаются к изобретенному ханафитами же дополнительному источнику мусульманского права под названием истихсан¹⁰. Учеными ханафитского толка также признается и активно применяется обычай ('урф).

Благодаря своему гибкому подходу при решении многих правовых вопросов ханафитский мазхаб впитал много местных обычаев и традиций народов, принявших ислам. Но вместе с тем для юристов ханафитского толка характерно следование формально установленным правилам, которые для них важней, чем анализ. Подобная строгость компенсируется за счет того, что выведенные логически ханафитами правила зачастую легализуют неразрешенные действия с помощью формально возможных методов.

Маликитский мазхаб получил наибольшее распространение в Северной Африке (Алжир, Тунис, Ливия, Марокко), Катаре, ОАЭ, Бахрейне, Кувейте, Судане, верхнем Египте. Основное, что отличает маликитский мазхаб от ханафитского — это отношение к такому источнику мусульманского права как иджма'. По мнению маликитов, в понятие «иджма'» входит согласие по какому-либо вопросу мединских ученых.

Что касается сунны, то маликитский мазхаб признает полностью достоверными и не подлежащими какой-либо интерпретации все хадисы, которые восходят к сподвижникам Мухаммада (мединцам). Коран и сунна объединяются маликитами в единый источник — насс. Сунна может только дополнять Коран, а не давать параллельный материал для сопоставления с текстом Священной Книги. В качестве дополнения к нассу применяются сведения об опыте мединской общины времен Пророка, сохранившиеся в коллективной памяти. И только при отсутствии данных источников маликиты обращаются к решениям асхабов-немединцев и выдающихся последователей (таби'ун)¹¹.

При изучении юридических вопросов маликиты активно применяют кийас, рассматривая его в качестве технического приема сопоставления решаемой проблемы с насс.

В случае, если рассматриваемый вопрос нельзя соотнести с имеющимися источниками, маликиты обращаются к разработанному ими принципу независимого суждения ради пользы (истислах). Юридическое суждение, выводимое на основании независимого суждения, должно не противоречить насс и соответствовать общим принципам и целям мусульманского права.

Истихсан, по мнению маликитов, заключается в предпочтении истислаха кийасу в сомнительных случаях. В маликитском мазхабе также применяются другие источники права, например, истисхаб (презумпция неизменности состояния), согласно которому для того, чтобы считать любые изменения наступившими, надо обнаружить очевидные признаки этих изменений.

Для маликитского мазхаба характерен гибкий подход к решению многих вопросов, в том числе и в экономической сфере. Мусульманская Испания (страна ал-Андалуз), где официально действовал маликитский мазхаб, долгое время была самым экономически развитым государством Европы.

Шафиитский мазхаб имеет многочисленных последователей в Египте, Сирии, Ираке, Ливане, Иордании, Палестине, на юге Йемена, в Сомали, Индонезии, Малайзии, в ряде северокавказских республик России. Основатель мазхаба — Мухаммад бин Идрис аш-Шафи'и впервые отнес иджма' к источникам шариата. При этом шафиитами принимаются во внимание только решения мединских муджтахидов. Что касается кийаса, то он используется как метод выбора необходимого материала из Корана, сунны и иджма'.

Шафииты, являющиеся сторонниками предания (асхаб ал-хадис), отрицают истихсан, поскольку применение данного метода, по их мнению, — покушение на права Аллаха. Однако в шафиитском мазхабе применяется истислах, позволяющий принимать решения как на основе свободного суждения, так и на основе обычая ('урф), не считающегося у шафиитов источником права.

В своих работах аш-Шафи'и опирался на предание и традицию. Даже крупный знаток хадисов ал-Бухари, шафиит, вынужден был включить в свой сборник главу, содержащую предания, не одобряющие рай и кийас.

Шафиитская теория получила большую популярность благодаря простоте решения многих вопросов и значительно ослабила во многих странах влияние ханафитской и маликитской правовых школ.

Приверженцы ханбалитского мазхаба, как и шафииты, относятся к асхаб ал-хадис и к кийасу [точнее — кийасу ад-даура (кийасу по необходимости)] обращаются лишь в том случае, если нет соответствующих хадисов, переданных асхабами Пророка, или не сформулирована иджма' сподвижников и последователей (таби'ун). Сунна рассматривается ханбалитами в качестве тафсира (толкования) к кораническому тексту.

Основатель этого мазхаба Абу 'Абдаллах Ахмад бин Ханбал — один из известных комментаторов и толкователей хадисов. Существует предание, что он знал более миллиона преданий наизусть. В книге бин Ханбала «Ал-Муснад» — 40 тыс. хадисов.

Благодаря своему консервативному подходу к источникам шариата ханбалитский мазхаб имеет не так много последователей, как остальные правовые школы. Ханбалитский толк официально принят в Саудовской Аравии, последователи учения бин Ханбала есть в Сирии и в некоторых других странах.

Приверженность мусульманина какому-либо мазхабу — его личное дело. При этом следует подчеркнуть, что со временем различия между толками постепенно стираются. XX век можно назвать веком унификации шариата. Часто в работах современных мусульманских юристов сложно установить, какого толка придерживается автор. Причем такая ситуация характерна не только для последних десятилетий. Например, в июле 1927 г. король Хиджаза, Неджда и присоединенных территорий 'Абд ал-'Азиз высказывался в пользу того, чтобы суды не были связаны каким-нибудь одним определенным толком и в своих решениях могли ориентироваться на любой из мазхабов¹². И только в случае, если по конкретному вопросу ни один толк не предлагал убедительного и подтвержденного авторитетными доказательствами решения, следовало применять выводы ханбалитского мазхаба. Более того, в принятых в 1934 г. двух королевских актах предусматривается, что при решении споров, связанных с наследством, вакфами и рядом других гражданско-правовых сделок, применяется тот толк, которого придерживаются жители местности, где рассматривается иск¹³.

Не следует забывать и о том, что в рамках самих толков существует деление на асхаб (ахл) ар-рай и асхаб (ахл) ал-хадис, и только в зависимости от преобладания в школе того или иного течения его сторонников относят либо к последователям предания, либо рационального суждения¹⁴. Это — отражение принципа под названием «ихтилаф фукаха'», поощряющего плюрализм точек зрения различных юристов.

По сути, происходящая в настоящее время унификация норм мусульманского права и слияние школ — это один из способов для шариата приспособить возникшие много веков назад правила и нормы к современным условиям.

Процесс возрождения шариата в исламском мире происходит неравномерно. Сказываются культурные, этнические, экономические и другие различия между народами уммы. В настоящее время мусульманское право не является единственно действующим правом ни в одной стране. Но вместе с тем нигде, за исключением Турции, оно не потеряло полностью своих позиций в качестве системы действующих правовых норм.

В книге Л. Р. Сюкияйнена «Мусульманское право» предлагается следующая классификация современных правовых систем мусульманских стран¹⁵.

Первую группу составляют правовые системы Саудовской Аравии и Ирана, где мусульманское право продолжает играть наиболее значительную роль¹⁶. Нормы и принципы шариата оказывают здесь глубокое влияние прежде всего на конституционное законодательство и форму правления. Например, в Конституции Ирана 1979 г. и конституционных актах Саудовской Аравии (Основном низаме¹⁷ о власти, низамах о Консультативном совете и провинциях 1992 г.) закреплено положение об обязательном соответствии шариату всех принимаемых законов. В законодательных актах этих государств содержатся общие принципы и конкретные нормы той или иной школы мусульманского права: ханбалитской — в Саудовской Аравии, маликитской — в Судане и джафаритской — в Иране. В целом даже в отношении этой группы стран можно сказать, что фактически именно низамы и законы регулируют основные стороны жизни данных государств, а шариату отводится роль стержня правовой системы. Полностью под влиянием Корана, сунны и правовой доктрины находятся уголовное, семейное и наследственное право, поскольку существенные положения данных отраслей детально отражены в основных источниках шариата. Государству остается лишь закрепить организационно-правовые моменты исполнения судебных решений по данным вопросам.

Что касается регулирования экономических отношений (например, в области финансов), то здесь применяется «модернизированное» мусульманское право, основанное на решениях и фатвах современных правоведов, которые не всегда могут прийти к единому мнению относительно того или иного вопроса. Проблема легализации коммерческого страхования¹⁸ в этом отношении является одним из характерных примеров борьбы двух тенденций среди мусульманских юристов, — одни приветствуют приспособление норм шариата к меняющимся условиям жизни (в том числе экономическим), другие, напротив, выступают против любых нововведений, считая их греховными.

Вторую группу в классификации, предлагаемой проф. Л.Р.Сюкияйне-ном, составляют правовые системы Йемена, Ливии и Пакистана. Причем в Пакистане роль мусульманского права наиболее значительна. Объясняется это прежде всего политическими причинами. Ислам и шариат, в частности, — это то, что позволяет пакистанцам противопоставлять себя Индии. «Если арабы, турки, иранцы откажутся от ислама, арабы все равно останутся арабами, турки — турками, иранцы — иранцами. Но кем мы станем, если откажемся от ислама?» — слова пакистанского ученого Вахих-уз-Замана говорят сами за себя¹⁹.

Несмотря на то что сфера действия норм мусульманского права в государствах второй группы не является столь всеобъемлющей, как в Саудовской Аравии, Судане и Иране, роль шариата в жизни этих стран весьма значительна, особенно в последнее время. Так, в Ливии еще в 1977 г. Коран был объявлен «законом общества», заменяющим обычную конституцию. Помимо этого, во всех трех странах, входящих во вторую группу, фикху официально отводится основное место в правовой системе в целом. Это подтверждают конституции и конституционные акты Йемена, Ливии и Пакистана. Во всех государствах второй группы мусульманское право без изъятий продолжает регулировать отношения личного статуса и правовое положение вакфов. Что же касается вопросов, затрагивающих современные финансовые институты, то здесь фикх сталкивается с теми же проблемами, что и в странах первой группы.

В самостоятельную группу выделяются правовые системы некоторых государств Персидского залива (ОАЭ, Бахрейна, Кувейта), а также Брунея и отдельных штатов Малайзии. Государственный характер ислама и статус шариата в качестве источника законодательства провозглашается в основных законодательных актах этих стран. Влияние мусульманского права в данной группе государств не такое глубокое, как в двух предыдущих группах. Сфера распространения шариата здесь ограничена, в основном, деликтным правом²⁰. Что касается финансовых институтов, то они до недавнего времени практически не испытывали воздействия со стороны норм мусульманского права. Однако в последние 10−15 лет можно наблюдать значительный рост популярности исламских экономических моделей в указанных странах. Об этом говорит, прежде всего, опыт Юго-Восточной Азии, где активно действует и развивается мусульманская модель страхования под названием «такафул». Почти во всех государствах этой группы авторитет факихов достаточно велик, и в спорных правовых ситуациях, затрагивающих проблематику шариата или пограничные вопросы, к мнению мусульманских правоведов часто прибегают. В качестве примера можно привести решение Национального комитета по фатвам (Малайзия) о несоответствии договора страхования жизни нормам мусульманского права²¹.

И, наконец, самую многочисленную группу составляют правовые системы большинства арабских стран (Египта, Сирии, Ирака, Ливана, Марокко, Иордании, Алжира), а также ряда стран Африки (Сомали, Мавритании, северных штатов Нигерии). Конституционное право этих государств, как правило, ограничивается фиксацией особого статуса ислама и мусульманского права. Например, конституции многих из них закрепляют положение о том, что шариат — это источник законодательства. В частном праве допускается субсидиарное применение мусульманского права в случаях, не урегулированных законом. Так, первые статьи гражданских кодексов многих стран из указанной группы гласят, что в случае отсутствия в законе соответствующих норм, судья применяет принципы мусульманского права. Кроме того, сами гражданские кодексы этих государств закрепляют в своих статьях немало общих и конкретных положений шариата: о злоупотреблении правом, о непредвиденных обстоятельствах, переводе долга и т. д. Современные же финансово-экономические институты, в основном, регулируются обычным законодательством без опоры на мусульманское право²².

В связи с этим возникают вопросы: в каком смысле можно называть «мусульманским правом» нормативные акты, основанные, по мнению законодателя, на шариате²³, но иногда непосредственно не содержащие ни одной нормы мусульманского права? И как понимать утверждение о том, что шариат — это основной источник законодательства?

Следует помнить, что речь не идет о действии целостной самостоятельной системы мусульманского права наряду (или параллельно) с существующими в этих странах национальными системами права или же о сведении этих последних к фикху²⁴. Зафиксированные в современном законодательстве отдельные нормы мусульманского права зачастую утратили свою прежнюю специфику, что дает основание для вывода о том, что шариат постепенно теряет самостоятельное значение как система права в целом. При этом мусульманско-правовая доктрина нередко выступает в качестве формы права, что и подтверждает законодательство рассматриваемых стран.

Например семейные законодательные акты Египта и Сирии предусматривают, что в случае молчания закона судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы»²⁵, а по ливийским законам в таком случае действуют выводы маликитского толка. В этом смысле можно толковать и ст. 2 Конституции САР. Термин «фикх» (мусульманское право) употребляется здесь в значении «мусульманско-правовая доктрина», а формула «мусульманское право является основным источником законодательства» означает признание мусульманско-правовой доктрины в качестве основной формы права.

В кругах современных исследователей постепенно сложилось мнение, что не конкретные правила поведения, а именно нормы-принципы являются фундаментальной и самой стабильной частью мусульманского права, пригодной для всех времен и народов, гарантирующей его соответствие потребностям социального прогресса²⁶. При этом обычно ссылаются на такие принципы, как «возможность изменения норм с изменением времени, места и условий», «достоверное не устраняется сомнением», «нужда не знает запретов» и др.²⁷

В итоге, «действительной» и соответствующей мусульманскому праву может быть признана любая норма и даже целая правовая отрасль, если они следуют этим абстрактным принципам, которые являются своего рода jus cogens шариата. Например, мусульманское деликтное право предоставляет законодателю полную свободу в выборе меры наказания за любое преступление, за исключением лишь нескольких видов деяний, в отношении которых Кораном и сунной предусмотрены неизменные санкции²⁸. Отсюда практически все современные уголовные законы, поскольку они не затрагивают данных преступлений и проступков, объявляются соответствующими мусульманскому праву²⁹.

Автор данной работы не разделяет такой точки зрения, поскольку она, по его мнению, во-первых, дает возможность для упрощения и сужения скрытых в мусульманском праве возможностей и, во-вторых, позволяет объявить без какого-либо анализа дозволенными все те институты и отношения, которые просто не существовали во времена Пророка и потому не могли быть запрещены или одобрены им. При таком подходе можно легко впасть в ошибку и даже грех, ибо произвольное и поверхностное обращение с наследием Пророка и, тем более, со словами Всевышнего является признаком неверия и неуважения к исламу.

Признавая тот факт, что мусульманское право уже не играет прежней роли, автор, тем не менее, склонен считать, что мусульманско-правовая доктрина, представленная в настоящее время многими выдающимися учеными, в состоянии ответить на важные вопросы современности и решить их, не отступая от слова Аллаха и сунны Его Посланника.

Поэтому, не предвосхищая заранее результатов настоящего исследования, автор попытается выяснить: позволяют ли нормы мусульманского права самостоятельно решить проблему соответствия страхового бизнеса шариату и если да, то каким должен быть договор страхования, чтобы не противоречить исламским ценностям?

Глава 2. Ранние формы страхования в мусульманском обществе Несмотря на существующее среди ряда мусульманских ученых мнение о несоответствии сущности традиционного страхования многим принципам и нормам шариата, мало кто из них станет отрицать тот факт, что отношения между страхователем и страховщиком в той или иной форме существовали едва ли не с самого возникновения ислама. Так называемая дийа (плата за кровь) — это форма взаимного страхования. Изначально обязанность предоставлять дийа возлагалась на родственников убийцы по отцу ('акила). Они должны были выплатить виру наследникам убитого члена другого племени. Однако зачастую дийа платило все племя.

Тем самым преступник освобождался от уголовного преследования в случае невозможности со стороны его родственников отыскать необходимую сумму. Достоинство данного института может быть полностью оценено, если учесть, что иногда из-за непрекращающейся кровной мести погибали целые кланы и племена, — ведь убийство одного человека влекло за собой другое, ответное, и так до полного истребления.

Таким образом, перед племенем стоял выбор — выдать убийцу родственникам пострадавшего либо выплатить за него дийа в случае, если сам виновник или его близкие были не в состоянии это сделать. В виде исключения по решению совета старейшин подвергнуться наказанию мог любой другой член племени, если по каким-то причинам жизнь убийцы представляла больший интерес для его сородичей.

Если преступление совершал раб, дийа выплачивал его хозяин, который мог также продать раба, чтобы погасить часть долга. Таким образом, оказывая защиту любому своему члену, племя не только предоставляло ему гарантию его безопасности, но и обеспечивало его долг перед родственниками жертвы.

Ислам подтвердил легитимность дийа, признав ее важную роль в деле прекращения межплеменной вражды и объединения всех племен и народов в одну мусульманскую общину. В Коране сказано: «Не следует верующему убивать верующего, разве только по ошибке. А кто убьет верующего по ошибке, то — освобождение верующего раба и пеня, вручаемая его семье, если они не раздадут ее милостынею. А если он из народа враждебного вам и верующий, то — освобождение верующего раба. А если он из народа, между которым и вами договор, то — пеня, вручаемая его семье, и освобождение верующего раба. Кто же не найдет, то — пост двух месяцев последовательных, как наказание перед Аллахом. Поистине, Аллах — знающий, мудрый!» (4: 92).

Сам Пророк назначил некоторые суммы компенсации за различные увечья. Например, 15 верблюдов — за перелом костей черепа, а за потерю одного пальца на ноге или руке — 10. За увечье, приведшее к смерти, полагалось предоставить родственникам погибшего 100 верблюдов или их эквивалент.

Принцип компенсации и групповой ответственности был также отражен в договоре, заключенном между мухаджирами и ансарами по прибытии Пророка в Медину. Согласно этому договору, все мусульмане Медины, вне зависимости от принадлежности к тому или иному племени или клану, становились одной общиной. Был создан специальный фонд (ал-канз), куда члены уммы делали ежегодные взносы. Из этого фонда направлялись средства для выплаты дийа за любого из членов общины. Отсюда также брались различные материальные ценности для уплаты племенем дийа в случае, если убийца не был установлен, но было доподлинно известно, что он — член общины, т. е. мусульманин (так называемая система касама).

Праведный халиф 'Умар, в годы правления которого размеры территорий, завоеванных арабами, значительно расширились, впервые провел регистрацию всех мусульман, проживавших в халифате. Все, кто в ходе переписи был занесен в соответствующие реестры (диваны), обязаны были участвовать вкладами в выплате компенсации за непредумышленное убийство, совершенное членом их племени.

Институт «дийа» трактуется почти всеми разделами фикха, но в основном регулируется разделом 'укубат. Условия выплаты дийа суть следующие:

1) за убийство выплачивается ради погашения кровной мести, если родственники убитого согласны на это³⁰;

2) за ранение или увечье выплачивается ради избавления от наказания (кисас), опять же, если с этим согласен пострадавший и его родственники³¹.

Разработана сложная шкала выплат за различные повреждения в долях дийа. Их размер и форма определяются судом, но возможно и достижение частного соглашения между сторонами. Шариатом установлены следующие виды дийа:

1) полная дийа³² (за убийство, увечье, приведшее к полной потере зрения, перелом позвоночника, за обе отрезанные груди у женщины, за кастрацию мужчины, за увечье, последствие которого — потеря обоняния или мужской силы, за удар, вследствие которого пострадавший потерял рассудок, и т. д.);

2) половина дийа (за отрезанный язык, потерю глаза, руки или ноги, одну отрезанную грудь у женщины и т. д.);

3) 1/3 дийа (за ранение головы или повреждение желудка);

4) 1/10 дийа (за отрезанный палец);

5) от 1/40 до 1/20 (за выбитые зубы) и т. д.

Дийа уменьшается вдвое, если пострадавшая — женщина или если сама женщина совершила преступление. Однако в случае убийства беременной женщины дийа выплачивается в двойном размере — за нее и ребенка³³.

В настоящее время институт «дийа» применяется лишь в тех государствах, где уголовное право продолжает испытывать значительное влияние мусульманских правовых норм (например, в Саудовской Аравии, Пакистане). Только теперь она — лишь санкция в исламском деликтном праве и потеряла ту нагрузку, которую несла прежде, представляя собой, по сути, форму взаимного страхования между членами одного клана, племени. Вместе с тем, перестав выполнять такую роль на государственном уровне, дийа сохраняет свое значение в качестве гарантии безопасности для членов бедуинских племен, для которых данный институт продолжает существовать еще с доисламских времен в практически неизменном виде, иногда противореча основным положениям Корана и сунны.

Схожие функции приданы налогу закят. Институт «закят» — безграничная по объему имеющегося материала тема, поэтому здесь мы рассмотрим лишь те аспекты, которые непосредственно связаны со страхованием.

Закят, как и дийа, существовал еще задолго до появления ислама и был связан с обычаем раздела захваченной добычи и созданием специального фонда, откуда брались средства для помощи как племени в целом, так и отдельным его членам.

В Коране за закятом закрепилась функция регулярного налога в пользу нуждающихся членов уммы (2: 215, 219; 51: 15−19 и др.), хотя в первые годы существования мусульманской общины выплата закята носила нерегулярный и зачастую добровольный характер.

Обязанность платить закят возлагается на взрослых, дееспособных, свободных мусульман. Что касается тех, кто имеет право на получение закята, то их перечень появился только в предпоследней по времени появления суре (9:60).

Право на получение закята имеют:

1) бедные и неимущие (все те, кто не располагает средствами существования на год);

2) сборщики закята;

3) немусульмане, если они помогают мусульманам в войнах с их врагами;

4) должники, которые не в состоянии уплатить своих долгов³⁴;

5) путешественники, даже если они не являются бедняками, а просто не имеют достаточно средств в чужих краях для возвращения домой.

Закят мог также употребляться для:

1) выкупа из неволи мусульман³⁵;

2) строительства мечетей, медресе, других сооружений.

Кроме того, право на средства из фонда закята имеют те, чьи доходы не покрывают расходы на содержание себя и своей семьи. Правом получения отчислений из закят-фонда в средние века активно пользовались студенты, проживавшие вдали от дома.

В арабском языке существует специальный термин, обозначающий лицо, которое потерпело убыток — «гарим». Некоторые ученые считают, что в случае ущерба гарим имеет право на полное покрытие всех убытков из фонда закята, как не велика бы была требуемая для компенсации сумма³⁶.

Таким образом, закят, помимо всего прочего, выполнял и выполняет функцию социального страхования, а также страхования от убытков.

Закят полагается выплачивать: с посевов; виноградников и финиковых пальм³⁷; скота; золота и серебра; товаров; пшеницы и ячменя.

Был установлен облагаемый минимум (нисаб) для:

продуктов земледелия — 5 уасков (975 кг),

скота — 5 верблюдов, 20 коров или 40 овец (лошади и рабы облагались налогом при продаже),

золота и серебра —-20 динаров или 200 дирхамов, товаров — при соответствующей цене³⁸.

С суммы, превышающей нисаб, платится закят в размере 2,5%. Золотые и серебряные вещи, не являющиеся товарами, и не используемые в быту, не облагаются закятом.

При начислении закята следует учитывать и такой показатель, как хаул, означающий срок в 11 месяцев полного владения имуществом.

Закят с продуктов земледелия выплачивается, если:

1) налогоплательщик сам посеял хлеб или посадил плодовые деревья;

2) если собранный урожай превышает 300 ca’a³⁹.

Закят с 1/10 урожая выплачивался сразу по завершении сбора урожая, а с остального — в размере 1/40 по истечении календарного года. На практике мытарям часто приходилось определять размер закята, как только урожай созревал. Это было направлено на предотвращение уклонения от уплаты данного налога, поскольку владелец сельскохозяйственной продукции мог продать или употребить ее на свои нужды до того, как заплатит закят. Договор купли-продажи продукции, с которой не уплачен закят, может быть признан судом недействительным.

Закят со скота взимается, если:

1) в течение 11 месяцев (хаул) он служил хозяину, а не был, например, передан в аренду или безвозмездное пользование;

2) если облагаемые животные кормились в поле, а не за счет средств хозяина⁴⁰.

Характерно, что если мусульманин скончался, не успев уплатить закят, то прежде всего из оставленных им средств выплачивается именно этот налог, а потом уже остальные долги.

Часто с закятом ассоциируются другие мусульманские налоги. Например, закят ал-фитр, хумс, садака, которые очень близки закяту, но все же не совпадают полностью с этим понятием.

Так, закят ал-фитр уплачивается в день разговения по случаю окончания поста в священный месяц рамадан состоятельным мусульманином, главой семьи. Плательщик закята ал-фитр сам выбирает того, кому предназначается данный налог-милостыня.

Что касается садака, то первоначально садака и закят были единым понятием, и лишь позже она стала взиматься как отдельный налог. Садака может выступать как единичный акт благотворительности, как вид искупительного действия (каффара) в виде штрафа, идущего на благотворительные цели, а также как собственно налог.

В последнем случае садака дается деньгами и составляет наряду с отчислениями от закята вид страховых средств, выделяемых в пользу нуждающихся.

Изначально налог хумс делился на пять частей: одна доля — Аллаху и Его Посланнику, одна доля — родственникам Пророка, три доли — бедным, сиротам, путникам. Фактически же после смерти Пророка основная часть хумса направлялась для передачи неимущим потомкам Посланника Аллаха, испытывавшим нужду.

Подводя итог, можно сказать, что страховые отношения в виде взаимного и социального страхования существовали еще в доисламское время и были закреплены Пророком как соответствующие исламу. В то время, как в Европе к идее социальной защиты населения пришли только в новое (в некоторых странах — в новейшее время), в исламе этот институт существует уже более 1000 лет.

Выступая в качестве бесприбыльного некоммерческого способа защиты интересов в форме института «дийа», взаимное страхование обеспечивало не только безопасность и защищенность каждого отдельно взятого члена общины, но и порядок, и стабильность в обществе в целом. В рамках уммы просто происходило перераспределение накопленного капитала без возникновения прибыли в пользу того, чей интерес в данный момент пострадал. Неудивительно, что в мусульманском мире, где доверию между партнерами уделяется огромное внимание, не могло не развиться взаимное страхование.

Что касается закята, то он, помимо общей функции социального налога, направленного на поддержку неимущих, был призван выполнять функцию страхования от убытков. Помимо того, что долг несостоятельного должника погашался из фонда закята, сам должник, оказавшийся в тюрьме, выкупался из того же фонда.

В современном мусульманском мире взаимное страхование не вызывает особых возражений среди муджтахидов. Специально созданным комитетом при Совете министров Саудовской Аравии была издана фатва, в которой кооперативное (взаимное)⁴¹ страхование признается не только разрешенным, но и поощряемым. «По мнению большинства мусульманских юристов, кооперативное (или взаимное) страхование не только разрешено шариатом, но и поощряемо им, особенно если посмотреть на это с точки зрения (полезности) кооперации, направленной на увеличение благосостояния. Отсюда (выносится постановление) — банку разрешается учредить кооперативную (взаимную) страховую компанию для различного рода деятельности. Однако при этом в договоре страхования необходимо максимально четко определить, что сумма денег, предоставляемая страхователем в качестве дара названной компании, может быть использована в целях поддержки (других) участников, которым потребуется помощь в соответствии с оговоренными условиями, до тех пор, пока данные условия не будут противоречить шариату»⁴².

Таким образом, саудовскими правоведами путем иджтихада признано легитимным кооперативное (взаимное страхование).

Другое дело — коммерческое страхование, т. е. то страхование, которое направлено на получение прибыли.

Глава 3. Договор коммерческого страхования с точки зрения мусульманского права

«Дозволенное (Аллахом) — очевидно и запрещенное (Аллахом) — очевидно, а между ними находится то, что неочевидно и что многие люди не знают (отнести ли его к запрещенному или дозволенному). И (поэтому) тот, кто остерегается неочевидного и избегает его, сохраняет в чистоте свою религию и честь. Тот же, кто впадает в смутное и сомнительное, подобен пастырю, пасущему (скот) вблизи заповедного (и запрещенного) для него места, куда он того и гляди вступит. Ведь у каждого владыки есть нечто заповедное. Воистину, у Аллаха на его земле (таким) заповедным являются его запреты».

(«Ас-Сахих» ал-Бухари).

Как уже неоднократно говорилось, в Коране и сунне нет четких указаний на то, легитимно ли коммерческое страхование с точки зрения шариата⁴³. Поэтому решение данной проблемы целиком ложится на плечи мусульманских правоведов.

В целом среди знатоков шариата преобладают сторонники умеренной позиции, которая не исключает возможности существования коммерческого страхования в мусульманском мире при соблюдении соответствующих требований. Гораздо меньше тех, кто считает, что любые виды страхования запрещены шариатом, равно как и тех, кто безоговорочно, без каких-либо ограничений, признает страхование соответствующим нормам и принципам мусульманского права, поскольку это, по их мнению, в интересах общества (ал-масалих ал-мурсала).

Среди ученых, которые полагают, что суть коммерческого страхования не противоречит исламу, доктор Йусуф ал-Карадауи. «По нашим наблюдениям, — пишет он, — то, что современная форма страховых компаний и их текущая практика не соответствуют исламу, не означает, что ислам против концепции страхования как таковой, ничуть, — он лишь против применяемых методов и намерений. Если существует другая страховая практика, которая не противоречит исламским формам ведения бизнеса, ислам будет приветствовать ее»⁴⁴. А 'Абд ар-Рахман 'Иса' считает, что страхование жизни и даже отдельных частей тела может быть разрешено, если полученные премии не будут использоваться в операциях, связанных с взиманием и выплатой процента, а также в любом другом запрещенном исламом виде коммерческой деятельности⁴⁵. В этом с ним согласен Ахмад аш-Шарбаси, который полагает, что поскольку страхование нужно обществу, то необходимо очистить его от элементов риба и активно применять⁴⁶.

На этом фоне немного необычно выглядит точка зрения 'Абд ал-Уаххаба Хилафа, который уподобляет традиционный договор страхования жизни исламскому договору мудараба. Уважаемый шейх утверждает, что в договоре страхования, как и в договоре мудараба, страхователь вносит свой капитал, а страховая компания — свой труд⁴⁷. К сожалению, не все так очевидно — об этом свидетельствует уже много лет не прекращающаяся дискуссия по описываемой здесь проблеме.

Вопрос о легитимности коммерческого страхования поднимался и на государственном уровне. 15 июня 1972 г. Национальный комитет по фатвам (Малайзия) вынес следующее решение в отношении вопроса о страховании жизни: «…После долгой и детальной дискуссии, комитет пришел к консенсусу в отношении того, что страхование жизни в том виде⁴⁸, в котором оно практикуется страховыми компаниями в настоящее время, относится к категории недействительных (фасид)⁴⁹ сделок, поскольку противоречит требованиям шариата к договору и содержит следующие элементы:

1) гарар (неопределенность, или неясность);

2) майсир (азарт);

3) риба (ростовщичество).

Отсюда, — с точки зрения шариата, договор страхования (жизни) является запрещенным (харам)"⁵⁰.

Позже, проф. Ахмад Ибрахим в работе «На пути к исламской системе страхования» писал следующее:

«Страхование в том виде, в котором оно существует в настоящее время, не соответствует исламу. Практика ведения страхового бизнеса следует западному стилю управления и противоречит исламскому вероучению в ряде моментов:

1) многие договоры страхования содержат элемент ростовщичества, поскольку там обещано выплатить больше, чем составляет размер выплачиваемых страхователем страховщику премий;

2) страховые компании вкладывают собранные ими премии в проекты, связанные с выплатой процента;

3) западный метод ведения страхового бизнеса сродни азартным играм, когда страхователь как бы проигрывает премию страховой компании в случае ненаступления страхового случая;

4) в западной модели страхования содержатся элементы гарара, и поэтому данный договор является неопределенным;

5) западные страховые компании могут иметь прибыли или убытки в результате смерти или наступления несчастного случая или риска для людей"⁵¹.

В рабочей бумаге (Appendix С, Pg. 8, para 4), приложенной к докладу комитета, известного как Badan Petugas Khas⁵² содержится постановление, гласящее, что так как договор коммерческого страхования в его современном виде является недействительным (фасид), то он запрещен (харам). Основной акцент был сделан на то, что договор страхования содержит ряд нежелательных элементов, таких как риба и гарар. При этом опять же следует подчеркнуть, что запрещение касается не концепции страхования как таковой, а определенных недостатков в договоре страхования, делающих его недействительным, таких как: 1) гарар, 2) майсир, 3) риба⁵³.

Что же представляют собой гарар, майсир и риба в договоре страхования?

Гарар в переводе с литературного арабского языка означает «неопределенность». Например, если одна из сторон договора хочет скрыть от другой некоторые последствия заключаемого соглашения, дабы поставить своего партнера в менее выгодное положение, она прибегает к гарару.

В отсутствие в двух главных источниках шариата ясного объяснения в отношении того, что представляет собой гарар, юристы сформулировали свое мнение с помощью кийаса, основываясь на Коране и сунне.

По мнению доктора Мохаммада Хашима Камали, слово «гарар» может иметь множество значений в зависимости от вида сделок⁵⁴. Ибн Рушд считает, что гарар — это недостаток объективной и полной информации о конкретном объекте, неуверенность в наличии самого объекта. Согласно ибн Таймийе, гарар присутствует во всех видах договоров, когда хотя бы одна из сторон не знает, что она получит в результате сделки⁵⁵.

Доктор Сайфул Азхар Росли характеризует гарар как договор, который обращается к риску и неопределенности и который порождает неприятные последствия для одной из сторон, находящейся в зависимости от другой. Договор страхования содержит гарар еще и потому, что одна из сторон (страховщик) может получить всю прибыль, а другая (страхователь) может и не получить никакой выгоды⁵⁶. Это мнение почти совпадает с тем, что говорил ибн Таймийа: «Гарар присутствует в договоре в том случае, если одна сторона получает выгоду, а другая — нет»⁵⁷.

В данной работе под гараром будет пониматься недостаток ясности или неопределенность в договоре, а если говорить современным языком — отсутствие транспарентности в рассматриваемом контракте.

Таким образом, получается, что любая сделка без соответствующего знания и информации о ее ключевых моментах может быть отнесена к тем, что содержат элемент неопределенности.

Гарар в договоре страхования может быть, по меньшей мере, трех видов.

1. Неопределенность в последствиях заключения договора. Когда заключен договор, ни страховщик, ни страхователь точно не знают всех обстоятельств, которые последуют за этим. Страхователь не знает, получит ли он компенсацию как эквивалент за те деньги, которые он уплатил в качестве страховой премии. Равно как и страховщик не знает, какую сумму он получит в виде прибыли. Иногда он успевает получить премию только один раз, иногда — несколько, но бывают случаи, когда ему приходится выплачивать сумму, которая может в несколько раз превышать все собранные со страхователей премии.

2. Неопределенность в самом факте существования суммы страховой выплаты. Часто страхователь не знает о существовании в реальности у страховщика денег, необходимых для покрытия страховой суммы, так как выплата производится лишь при наступлении страхового случая, который может наступить, а может и не наступить.

3. Неопределенность в сроке договора. В соответствии с принципами гражданско-правовых сделок в исламе срок исполнения договора должен быть известен. При наличии в нем любого из вышеприведенных видов гарара договор страхования может считаться ничтожным.

Это совпадает с условиями, предъявляемыми мусульманским правом к любому договору:

1) предмет договора должен четко указываться;

2) количественные характеристики предмета договора должны быть определены;

3) место передачи предмета договора также должно быть обозначено;

4) предмет договора не должен включать ни один из элементов, запрещенных шариатом (исключенных из оборота).

Гарар противоречит любой сделке, поскольку он подрывает элемент необходимого согласия, требуемого в шариате для признания за договором юридической силы. В самом деле — как может быть достигнуто взаимное согласие, когда одна из сторон, из-за неадекватной информации, не имеет правильного представления о материальной стороне договора? Взаимное согласие и доверие сторон, как уже говорилось ранее, — базовое требование для признания действительности договора в исламе.