Публичный договор

Министерство образования Республики Беларусь Курсовая работа

«Публичный договор»

Минск 2013

????

1. Теоретико-правовые положения о публичном договоре

1.1 Общие положения о понятии и содержании договора

1.2 Понятие, цели и основные свойства публичного договора

2. Критерии и признаки публичного договора

3. Соотношение публичного договора и договора присоединения Заключение Список использованных источников

Экономические реалии, быстрые темпы развития науки и техники, массовое производство и потребление стандартных товаров и услуг предопределили необходимость нового взгляда на правовую природу договора, выявления адекватного правового регулирования порядка его заключения, разрешения договорных споров, а также необходимость законодательного закрепления новых гражданско-правовых договоров.

В целях обеспечения равенства и справедливости в сфере гражданских правоотношений, повышения защищенности граждан, которые, заключая договоры с предпринимателями, объективно находятся в неравном положении с ними, в Гражданском кодексе Республики Беларусь 1998 года (далее — ГК) установлены в отдельных случаях особые правила об обязанности заключать и исполнять договоры на определенных условиях, продиктованных государством. Изложенные обстоятельства привели к появлению в гражданском праве Республики Беларусь самостоятельного института — публичного договора.

Нормы о публичном договоре имеют широкое применение, охватывают огромный сегмент коммерческого оборота и потому весьма значимы для гражданско-правового регулирования.

В отечественной цивилистике проблема публичного договора комплексному исследованию не подвергалась. В связи с этим, в настоящее время назрела необходимость его всестороннего изучения.

Особого внимания заслуживают проблемы, касающиеся понимания правовой природы публичного договора, его значения в современном белорусском гражданском праве, выявления характеризующих его признаков.

Указанные обстоятельства предопределяют актуальность и научную значимость проведенного исследования. Наиболее широко рассмотрел публичный договор как в целом, так и отдельные его элементы М. И. Брагинский. Затронули публичный договор и предложили своеобразное решение его проблем В. Аминов, А. Н. Гуев, С. Дедиков, А. Медведев, Б. М. Сейнароев, К. Тотьев, А. Хвощинский, А.Шкарин. Кроме того, отдельные высказывания относительно публичного договора часто встречаются в научной литературе при рассмотрении договоров, которые законодатель отнес к публичным. Например, выражали свое мнение о публичном договоре В. В. Витрянский, Ю. Фольгенсон и др.

Однако, вопрос о необходимости ограничения свободы предпринимательской деятельности в пользу потребителей поднимался давно. Так еще в дореволюционной России И. А. Покровский, соглашаясь с германскими цивилистами, отмечал, что «…в новейшее время ставиться вопрос о распространении этой обязанности (заключать договор с каждым — Г. К.) на все вообще предприятия, предлагающие свои услуги публике — аптеки, магазины, стоящих на улице извозчиков и т. д.». То есть, для возникновения публичного договора имелись предпосылки. В связи с этим представляют интерес работы, посвященные злоупотреблению гражданскими правами (например, В.П.Грибанов), защите прав потребителей (Я.Парций), антимонопольному законодательству и законодательств о конкуренции.

Также, теоретическую основу исследования составили труды советских и современных цивилистов М. М. Агаркова, С. С. Алексеева, О. С. Иоффе, О. Н. Садикова, Е. А. Суханова, В.В. P.O.Халфиной, В. Ф. Яковлева, и др., в которых исследовались общие подходы и закономерности формирования и развития публично-правовых элементов в гражданском праве. Белорусских ученых Н. Л. Бондаренко, В. Н. Годунова, В. В. Подгруши, В. Ф. Чигира, В. М. Дубицкого и других, а также работы известных юристов дореволюционного периода Ю. С. Гамбарова, И. А. Покровского, Г. Ф. Шершеневича.

Объектом исследования общественные отношения, складывающие при заключении и исполнении публичного договора. Предметом правовая природа публичного договора в гражданском праве Республики Беларусь.

Цель исследования заключается в том, чтобы раскрыть понятие и правовую природу публичного договора, выявить пробелы и противоречия законодательства, регулирующего договорные отношения, и найти пути их устранения.

Задачи:

1. Осветить общее положение о договоре;

2. исследовать сущность публичного договора как правового явления;

3. рассмотреть признаки и критерии конкретных правоотношений, которые позволяют распространять на них правила о публичном договоре;

4. показать соотношение публичного договора и договора присоединения.

Методологической основой исследования являются общенаучные методы познания, а так же ряд частно-научных методов: сравнительного правоведения, формально-логический, комплексного исследования, системно-структурный, функциональный, моделирования и другие — в их разнообразном сочетании.

Курсовая работа состоит из: введения, 4 параграфов, заключения, списка использованных источников, состоящего из 18 наименований, общим объемом работы 30 страниц.

1. Теоретико-правовые положения о публичном договоре

Согласно ст. 390 ГК договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Например, в соответствии со ст. 424 ГК соглашением двух сторон является договор купли-продажи, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать имущество (вещь, товар) в собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять это имущество и уплатить за него определенную сумму (цену).

Из определения договора следует, что он является одним из юридических фактов, выражающих согласованную волю сторон, направленную на цели, не противоречащие законодательству Республики Беларусь. В гражданском праве договоры являются одним из важнейших оснований возникновения обязательств.

Термин «договор» в юридической литературе, судебной и хозяйственной практике применяется в различных смыслах. Под термином «договор» понимают оформленный в соответствии с законом документ, в котором стороны определили свои субъективные права и обязанности. Он может быть употреблен и как соглашение, направленное на определенные юридические последствия. Нередко под этим термином понимают правоотношение, т. е. юридическое следствие, возникшее в результате соглашения сторон.

Термин «договор» может быть употреблен в сочетании с термином «обязательство». Однако они не тождественны. Понятие «обязательство» шире понятия «договор». Любой договор — обязательство, однако не каждое обязательство — договор, поскольку есть и такие обязательства, которые возникают не из договоров, а из других оснований. Договоры охватывают широкий круг правоотношений. Некоторые из них порождают наряду с обязательственными правоотношениями также и вещные правоотношения, в частности правоотношения собственности. Иногда они служат основаниями возникновения не только имущественных, но и личных неимущественных правоотношений (авторские договоры) [11, с. 326].

Договор является правовой формой, в которую облекаются экономические отношения по товарному обмену. В условиях перехода Республики Беларусь к рыночной экономике роль договоров еще больше возрастает. Этому безусловно будет способствовать закрепление в ГК принципа свободы договора. В п. 1 ст. 391 ГК установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, что понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством. Таким добровольно принятым обязательством может быть предварительный договор.

С помощью договоров регулируются отношения как внутри сферы производства, так и в сфере обращения по передаче продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления, по выполнению различного рода работ, в первую очередь — в капитальном строительстве, по выполнению различного рода услуг, особенно по перемещению различного рода товаров и др. [11, с. 327].

Заключенный гражданско-правовой договор — это гражданское правоотношение. Поэтому содержание как один из элементов гражданского правоотношения присуще каждому гражданско-правовому договору. Содержанием договора являются его условия, в которых закреплены права и обязанности сторон. Вся совокупность этих условий может быть подразделена на три вида — существенные, обычные и случайные.

Понятие существенных условий дано в самом законе. Согласно ст. 402 ГК существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные для договоров данного вида, а также все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Отсюда следует, что речь идет о таких условиях, которые составляют основу договора. Если по этим условиям не будет достигнуто согласие, то договор считается незаключенным. Не достижение согласия хотя бы по одному условию дает основание сделать аналогичный вывод.

Содержания условий различных типов договоров могут отличаться. Поэтому в законе отсутствует общий перечень условий договора, которые являются существенными. Для того чтобы компенсировать этот вызванный объективными причинами недостаток закона в отношении отдельных договоров, в правовых актах, их регулирующих, содержатся указания о том, какие условия для данного типа договора являются существенными. Например, в п. 4 Положения о поставках товаров в Республике Беларусь приводится перечень условий, которые, как правило, должны быть отражены в договоре. Среди них — условия о предмете договора (наименование товара, его количество, ассортимент, качество и комплектность), порядке расчетов и цене товара, порядке поставки товара, о транспорте и некоторые другие. Вместе с тем в этом пункте сказано, что договор считается заключенным и тогда, когда между сторонами согласованы лишь наименование товара, его количество и цена либо установлен порядок их определения. Кроме того, что соответствующим постановлением Правительства предусмотрено, что в качестве существенного условия в договоре поставки должна быть указана цель при изобретении товара — для предпринимательских целей. При отсутствии указанных условий договор признается незаключенным. В данном случае законодатель установил, что эти условия являются для договора поставки существенными.

В некоторых случаях законодатель счел возможным предоставить сторонам относительную свободу в части решения вопроса о том, какие условия могут быть признаны существенными. Например, по договору поставки отгрузка товара лишь в затаренном виде не является существенным условием. Однако если потребитель товара потребует включения такого условия в качестве существенного, то до тех пор, пока не будет достигнуто соглашение по этому условию, договор не может считаться заключенным. Обычными являются такие условия, которые, как правило, предусмотрены диспозитивной нормой права. Их включение или невключение в договор не влияет на его юридическую силу. Если стороны при заключении договора не включили в него обычное условие, это означает, что они согласны исполнить договор на условиях, предусмотренных диапозитивной нормой права (ст. 391 ГК). Например, если при заключении договора аренды (имущественного найма) стороны не включили в договор условие о распределении обязанностей по капитальному ремонту нанимаемого нежилого помещения, то это не повлияет на юридическую силу договора. Если в период эксплуатации помещения возникнет вопрос о том, кто должен производить капитальный ремонт, то он должен будет решаться в соответствии с правилом, содержащимся в ст. 587 ГК, согласно которому арендодатель обязан производить капитальный ремонт, если иное не предусмотрено законодательством или договором.

Случайные — это условия, которые могут быть в договоре, а могут отсутствовать. Их наличие или отсутствие не имеет значения для признания договора заключенным. От обычных они отличаются тем, что обычные условия заранее предусмотрены в законе. Случайных условия должны быть включены сторонами в договор. Например, условие, согласно которому поставщик обязан поставить товар более высокого качества, чем это предусмотрено государственным стандартом, является случайным. Если такое условие не включено в договор, то товар должен быть поставлен соответствующим государственному стандарту, причем в том случае, если покупатель вообще не откажется от заключения договора на поставку товара.

С содержанием договора связан вопрос о толковании его условий. В ГК включена специальная норма о толковании договора (ст. 401). Ее следует применять с учетом общих положений о толковании прав и обязанностей.

Как указано выше, договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в соответствии с законом форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Достижение такого соглашения предполагает проведение переговоров сторонами будущего договора. Обычно основанием для переговоров является предложение, сделанное одной стороной другой стороне. В теории и на практике его именуют офертой. Сторона, которая делает предложение, называется оферентом, а сторона, которая его принимает, — акцептантом.

Предложение заключить договор делается конкретному лицу, т. е. возможному в будущем субъекту договора. Однако предложение заключить договор может быть обращено и к неопределенному кругу лиц. В частности, в тех случаях, когда в соответствии со специальными правилами оборудуют витрины, стенды и т. п. с указанием основных характеристик товара, его сорта, цены и др. Подобные витрины следует рассматривать как публичную оферту, обращенную ко всем. Для заключения договора в таких случаях покупателю достаточно выразить согласие на покупку товара, помещенного, например, на витрине.

От оферты следует отличать предложение, сделанное неопределенному кругу лиц в качестве вызова на переговоры. Например, когда в газете сделано объявление о реализации конкретным торговым предприятием пиломатериалов или других изделий.

Согласие принять предложение не должно содержать каких-либо условий, поскольку согласие заключить договор на иных, чем было предложено, условиях признается в соответствии со ст. 413 ГК отказом от предложения и в то же время новым предложением. Акцепт может быть устным или письменным, если только законом или договором специально не установлена его форма. Молчание может быть признано акцептом лишь в случаях, предусмотренных законом.

публичный договор гражданский право

1.1 Общие положения о понятии и содержании договора

С заключением публичного договора мы сталкиваемся чуть ли не каждый день: это розничная купля-продажа (покупка товаров в магазинах, на рынках и т. д.), перевозка транспортом общего пользования (то есть поездка в общественном транспорте), оказание услуг связи, в том числе мобильной телефонной, прокат, бытовой подряд, хранение вещей в камерах хранения транспортных организаций, хранение товаров на складах общего пользования и т. д.

Поэтому появление данного вида договора было обусловлено, в первую очередь, необходимостью защиты экономически более слабой стороны — потребителя. Вполне естественно, что когда гражданин-потребитель вступает в договорные отношения с крупными торгующими фирмами, то экономически стороны далеко не равны. И если бы потребитель заключал договор на общих условиях, то более сильная сторона всегда бы их диктовала. Таким образом, путем введения категории публичного договора законодатель пытается обеспечить оптимальное удовлетворение в определенных сферах потребностей экономически слабой стороны, то есть, в основном, массового потребителя.

По мнению Калашниковой Г. А., целью публичного договора является — защита «слабой» стороны (потребителя) и установление в экономическом правоотношении фактического, а не юридического равенства сторон [8, с. 3]

Еще одной, по мнению Дубицкого, В. М [6], не менее значительной, целью публичного договора является обеспечение функционирования свободного рынка и противодействие монопольным тенденциям. Подтверждением наличия подобной направленности в статье 396 ГК о публичном договоре является воспроизведение в ней наряду с нормами, посвященными защите прав потребителей, правил, содержащихся в антимонопольном законодательстве [3, с. 200]. В качестве доказательства можно привести статью 5 Закона Республики Беларусь от 10 декабря 1992 года «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» [10], которая запрещает хозяйствующему субъекту, занимающему на рынке доминирующее положение, устанавливать (поддерживать) цены для получения монопольно высокой прибыли или устранения конкурентов; навязывать контрагенту условия договора, не выгодные для него или не относящиеся к предмету договора, поскольку результатом подобных действий будет ограничение конкуренции и ущемление интересов других хозяйствующих субъектов либо физических лиц.

1.2 Понятие, цели и основные свойства публичного договора

Определение публичного договора дано в пункте 1 статьи 396 ГК: «публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание, обязательное страхование и т. п.)».

Публичный договор, по мнению Дубицккого В. М. представляет собой изъятие из закрепленного в ст. 2 ГК принципа свободы договора и может рассматриваться как отражение идеи о социализации гражданского права, проявляющейся в данном случае в закреплении положений о защите слабой стороны в договорных отношениях.

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством (п. 1). Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей (п. 2). Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги) не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 415 ГК (п. 3). В случаях, предусмотренных законодательными актами, Правительство может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т. п.) (п. 4). Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным п. 2 и 4 ст. 396 ГК, ничтожны.

Примерный перечень публичных договоров приведен в статье 396 ГК: договоры розничной торговли, перевозки транспортом общего пользования, услуг связи, энергоснабжения, медицинского, гостиничного обслуживания, обязательного страхования и т. п. Так, по договору гостиничного обслуживания гостиница при наличии свободных мест обязана предоставить место каждому, кто обратится, предприятия связи — предоставить услуги связи; розничная торговля — продать товар, транспортная организация общего пользования — обеспечить перевозку; энергоснабжающая организация — продать электрическую и тепловую энергию, если имеется возможность.

К числу публичных договоров прямо поименованных в ГК относятся: договор розничной купли-продажи (ст. 462), договор проката (ст. 597), договор бытового подряда (ст. 683), договор перевозки транспортом общего пользования (ст. 743), договор складского хранения, заключаемый товарным складом общего пользования (ст. 798), договор хранения в ломбарде вещей, принадлежащих гражданину (ст. 809), договор хранения вещей в камерах хранения транспортных организаций (ст. 813).

2. Критерии и признаки публичного договора

Относительно признаков публичного договора в литературе однозначного мнения нет. К примеру, Шатов А. Е. и Шатова Е. А. выделяют следующие признаки:

1) коммерческой организации запрещается при наличии соответствующих обстоятельств отказываться от заключения договора;

2) коммерческой организации запрещается в случае отсутствия прямых указаний в законодательстве оказывать какое-либо предпочтение кому-либо при заключении договора;

3) потребитель может при помощи суда обязать коммерческую организацию заключить с ним договор;

4) договорные условия, противоречащие требованиям статьи 396 ГК, признаются ничтожными;

5) в случаях, предусмотренных законодательными актами, Правительство Республики Беларусь может издавать нормы, обязательные для сторон публичного договора.

Бондаренко Н.Л. выделяет такие критерии публичного договора как:

— особый характер предпринимательской деятельности;

— особый субъектный состав публичных договоров;

— наличие обязанности по заключению договора только у одной стороны;

— возмездность.

Танага А.Н. говорит лишь о двух признаках, достаточных, на его взгляд, для признания договора публичным:

1) наличие коммерческой организации в качестве субъекта договора;

2) характер деятельности обязанной стороны: продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые она по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратиться.

Исходя из всего сказанного выше, а также, учитывая определение, данное в законе, на наш взгляд, можно выявить следующие основные признаки публичного договора:

1) обязательным участником публичного договора является коммерческая организация;

2) указанная коммерческая организация должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг;

3) данная деятельность должна осуществляться коммерческой организацией в отношении каждого, кто к ней обратится;

4) предметом договора должно быть осуществление коммерческой организацией деятельности, указанной в пунктах 2 и 3.

При отсутствии хотя бы одного из указанных признаков договор не является публичным и рассматривается как свободный договор. Так, если предприятие розничной торговли заключает с гражданином договор купли — продажи канцелярских товаров, которыми торгует это предприятие, то данный договор является публичным. Если же предприятие розничной торговли заключает договор с гражданином о продаже последнему излишнего торгового оборудования, то это — свободный договор, поскольку его предметом не является деятельность коммерческой организации по продаже товаров, осуществляемая в отношении каждого, кто к ней обратился [6]

В целях более полной защиты прав потребителей пунктом 4 статьи 396 ГК установлена возможность для Правительства Республики Беларусь, в случаях, предусмотренных законодательными актами, издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т. п.). Данные установления нашли свое воплощение в Законе «О защите прав потребителей» от 9 января 2002 года (ст. ст. 27 и 38).

Говоря об определении публичного договора, хотелось бы отметить, что при более тщательном его рассмотрении становятся заметна одна неточность. В определении публичного договора (п. 1 ст. 396 ГК) указано, что «публичным признается договор, заключенный…», т. е. договор для признания его публичным уже должен быть заключен. Но в таком случае беспредметен запрет уклонения от заключения договора в пункте 3 этой статьи, поэтому более корректна следующая формулировка: «публичным признается договор, заключаемый…». Данную неясность определения публичного договора желательно было бы устранить.

Исходя из статьи 396 ГК следует, что на договоры, заключаемые некоммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями, режим публичных договоров не распространяется. В данном случае совершенно непонятна логика законодателя, ведь указанные субъекты, также как и коммерческие организации, призваны (индивидуальные предприниматели) и вправе (некоммерческие организации) осуществлять предпринимательскую деятельность.

С учетом вышеизложенного, на наш взгляд, представляется целесообразным определить организации, упоминаемые в статье 396 ГК, как «занимающиеся предпринимательской деятельностью», а не как коммерческие.

Квалификация договора в качестве публичного, порождает определенные последствия для коммерческой организации:

1) Для этой стороны исключается действие принципа свободы договора: она не вправе по своему усмотрению ни выбирать партнера, ни решать вопрос о заключении договора. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. В противном случае, поведение коммерческой организации будет рассматриваться как необоснованное уклонение от заключения договора. Исходя из этого, он может быть признан заключенным в принудительном порядке по решению суда. Более того, потребитель вправе потребовать и взыскания убытков, вызванных таким уклонением. 2) Коммерческая организация, являющаяся субъектом публичного договора, не вправе оказывать предпочтение кому-либо из обратившихся к ней потребителей в отношении заключения договора. Исключения из этого правила могут быть предусмотрены лишь в законодательстве.

3) Условия публичного договора (в том числе о цене на товары, работы, услуги) должны устанавливаться одинаковыми для всех обратившихся, кроме тех случаев, когда в законодательстве допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

4) В отличие от обычных гражданско-правовых договоров, споры по условиям которых могут быть переданы сторонами на рассмотрение суда лишь при согласии обеих сторон, споры, связанные с заключением публичных договоров, а также разногласия сторон по отдельным условиям таких договоров должны разрешаться в судебном порядке независимо от того, имеется ли на то согласие обеих сторон.

3. Соотношение публичного договора и договора присоединения

Юридическое оформление правоотношений сторон публичного договора производится обычно путем заключения договора присоединения, когда одна из сторон лишена автономии воли при его заключении. Условия данного соглашения, как правило, определены другой стороной в формулярах или иных стандартных формах, и могут быть приняты первой не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Данная ситуация, выражающая тесную связь этих договоров, обусловила существование различных точек зрения на соотношение этих двух видов договоров.

М.И. Брагинский указывает на наличие конкуренции публичного договора и договора присоединения. По его мнению, «различие между условиями применения каждой из этих статей состоит в том, что последняя рассчитана на специальный субъектный состав (договор заключен коммерческой организацией, которая осуществляет публичные функции, указанные в п. 1 ст. 426 ГК РФ), в то время как применение норм о договоре присоединения может иметь место независимо от того, кто выступает в роли контрагентов. Кроме того, статья 426 ГК РФ вступает в действие независимо от воли стороны, которая, разумеется, свободна в использовании соответствующего права. В отличие от этого, статья 428 ГК РФ рассчитана на выступление с соответствующими требованиями стороны, присоединившейся к договору (формуляру)» [4, с. 262].

Делая вывод из сказанного, М. И. Брагинский отмечает, что «режим, установленный применительно к договорам присоединения, оказывается все же менее ущемляющим контрагента лица, чьи интересы обеспечивает своей защитой законодатель. Это обстоятельство дает основания сделать вывод, что, если заключенный договор попадает одновременно под действие обеих статей — 426 и 428 ГК РФ, право выбора в применении той или другой статьи должно принадлежать потерпевшей стороне» [4, с. 262].

Некоторые ученые вообще говорят о нецелесообразности выделения в качестве различных категорий обязательств публичного договора и договора присоединения [17, с. 54]. Однако данная позиция, на наш взгляд, представляется неверной, поскольку не принимаются во внимание особенности каждого из этих договоров.

Договором присоединения признается договор, условия которого определены лишь одной из сторон, причем таким образом (в формуляре, типовом бланке или иной стандартной форме), что другая сторона лишена возможности участвовать в их формировании, и может их принять лишь путем присоединения к договору в целом (п. 1 ст. 398 ГК).

В целях выяснения соотношения правовой природы публичного договора и договора присоединения необходимо провести их сравнительный анализ. Для данных договоров характерны следующие отличительные признаки:

1) область применения договора присоединения значительно шире, чем публичного договора, в частности:

— предметом договора присоединения могут быть любые обязательства, тогда как в публичном договоре только обязанность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг;

— формально сторонами в договоре присоединения могут быть любые субъекты гражданских правоотношений как на стороне, диктующей условия, так и на стороне присоединяющейся. В публичном договоре сильной стороной обязательно является коммерческая организация;

— условия договора присоединения могут распространяться на любые отношения, тогда как условия публичного договора только на те, в которых характер деятельности коммерческой организации является публичным, то есть обязывающим ее заключить договор с каждым, кто к ней обратится;

2) условия договора присоединения не ограничивают ни одну из сторон в свободе заключения договора, в публичном же договоре коммерческая организация обязана заключить договор с каждым, кто к ней обратится, также она обязана соблюдать принцип «равенства условий договора» и правила, установленные для публичного договора нормативными актами Правительства Республики Беларусь. Обязанность соблюдать правила об условиях договора возлагается и на потребителей;

3) договор присоединения рассчитан на ситуации, когда слабая сторона навязанными условиями была дискриминирована вообще по отношению к своему положению в качестве контрагента в сравнении с существующей ситуацией на рынке и обычно представляемым условиям договора. Публичный же договор запрещает дискриминацию потребителей по отношению друг к другу (т.е., если коммерческая организация отказывает в заключении договора всем или для всех устанавливает невыгодные условия, то нарушений ст. 396 ГК нет, а если только некоторым потребителям — нарушения есть);

4) условия договора присоединения разрабатываются только одной стороной в формулярах или иных стандартных формах, другая сторона в их разработке не участвует. В публичном договоре возможны варианты, когда условия предлагает потребитель.

Однако фактически, из-за необходимости соблюдать равные условия, условия публичного договора разрабатываются, как правило, коммерческой организацией, поэтому случаи, когда в определении содержания договора участвует потребитель, — это скорее исключение, чем правило. В связи с этим некоторые авторы, наоборот, считают, что условия договора — это тот признак, который объединяет договор присоединения и публичный договор, потому что условия диктуются. Данная точка зрения представляется нам не достаточно обоснованной;

5) уравнивание положений слабой и сильной сторон в договоре присоединения происходит путем предоставления слабой стороне (при наличии оснований, предусмотренных п. 2 ст. 398 ГК) права требовать расторжения или изменения договора. В публичном договоре слабая сторона вправе требовать заключения договора и возмещения убытков, кроме того, она может заявлять требование о применении последствий недействительности ничтожных условий договора, не соответствующих пп. 2 и 4 ст. 396 ГК;

6) неблагоприятные последствия для сильной стороны в виде расторжения или изменения договора в договоре присоединения наступают, когда она действует формально в рамках закона, в пределах предоставленных прав. Неблагоприятные последствия для коммерческой организации в публичном договоре в виде понуждения к заключению договора, возмещению убытков и признанию условий договора ничтожными наступают, когда она нарушила соответствующие обязанности, предусмотренные ст. 396 ГК, то есть вышла за пределы предоставленных ей прав;

7) в договоре присоединения у предпринимателей отсутствует по сравнению с гражданами возможность требовать изменения или расторжения договора. Условия публичного договора действуют одинаково в отношении всех потребителей, независимо от того являются они предпринимателями или нет.

Основными элементами, объединяющими публичный договор и договор присоединения, как правило, являются принципы ограничения свободы договора и защиты более слабой стороны [15, с. 160]. Однако говорить об ограничении принципа свободы договора в договоре присоединения нужно, на наш взгляд, с известной долей условности. Свобода в заключении договора и в выборе его условий предполагает свободу от незаконных действий других лиц, которые запрещены законом. Такой вывод, в частности, следует из статьи 2 ГК (абзац 7 ч. 2), предусматривающей, что свобода может быть ограничена только законом. Если же лицо своей хозяйственной деятельностью, осуществляемой в рамках закона, создаст невыгодные условия для другого лица, то это еще не означает, что последнее ограничивает свободу договора. Ведь, в принципе, ситуация, когда сторона вынуждена принимать условие другой стороны, встречается достаточно часто. В любом взаимосогласованном договоре контрагенты вынуждены идти на уступки друг другу по отдельным условиям. В договоре присоединения такие уступки делает только присоединившаяся сторона. Но никто ее насильно вступать в договор не вынуждает, и то, что ей приходится в силу сложившихся экономических обстоятельств принимать невыгодные для себя условия, еще не означает, что другая сторона ограничивает ее свободу. Таким образом, в отличие от публичного договора, в котором коммерческая организация в силу закона обязана заключить договор, ее свобода договора действительно ограничена, в договоре присоединения все стороны с точки зрения закона свободны.

Но свобода договора при определенных обстоятельствах может порождать для одного из контрагентов несвободу экономическую. Видимо, эту экономическую несвободу и подразумевают авторы, говоря об ограничении свободы договора в договоре присоединения. Эта экономическая несвобода в договоре присоединения присуща присоединившейся стороне, а в публичном договоре — потребителю. И если в последнем случае законодатель уравнивает положения сильной и слабой сторон путем лишения сильной права на свободу выбора контрагента и условий договора, то в договоре присоединения законодатель лишает сильную сторону права требовать изменения или расторжения договора только в порядке главы 29 ГК по соглашению сторон, но не в правах, данных статьей ст. 391 ГК. С точки зрения закона, в рассматриваемых видах договоров в свободе договора ограничивается только одно лицо — коммерческая организация в публичном договоре. Все остальные стороны абсолютно свободны. И в этом, по мнению Дубицкого, В. М., заключается основное отличие публичного договора от договора присоединения.

Несмотря на то, что и нормы ст.ст. 396 и 398 ГК могут применяться на любой стадии возникновения и существования договорных правоотношений (на стадии заключения, исполнения, изменения и расторжения), первая по своей сути все-таки больше направлена на момент возникновения договора. Статья 398 ГК, наоборот, больше связана со стадией исполнения договора. Порядок заключения договора путем присоединения служит только основанием для применения «нестандартных» правил о расторжении или изменении. И только после заключения договора (а не до, как в публичном) присоединившаяся сторона может воспользоваться предоставленными ей законом льготными правами.

Кроме того, ст. 398 ГК в отличие от ст. 396 ГК ни для кого прямо никаких обязанностей не предусматривает. Неблагоприятные последствия, предусмотренные п. 2 ст. 398 ГК, наступают при отсутствии нарушения закона. В публичном договоре такие последствия для коммерческой организации наступают только тогда, когда она выходит за рамки прав, отведенных ей законом. И эти неблагоприятные последствия являются санкцией за нарушение закона. Они и более серьезные, чем в договоре присоединения: если в договоре присоединения применяются правила п. 4 ст. 423 ГК о последствиях изменения или расторжения договора, которые оставляют за сторонами то, что было получено ими до момента изменения или расторжения договора, то в публичном договоре потребитель вправе в порядке п. 4 ст. 415 ГК требовать возмещения убытков за отказ от заключения договора, а при применении последствий ничтожности коммерческая организация вообще рискует не вернуть все, что исполнила по договору, если суд признает, что она совершила сделку, запрещенную законодательством (ст. 170 ГК). При этом, даже если условиями договора присоединения присоединившейся стороне был нанесен вред, то он согласно п. 3 ст. 933 ГК не подлежит возмещению, поскольку был причинен правомерными действиями.

Статья 398 ГК представляет собой яркий пример конкретизации ст. 9 ГК. Действительно, диктующая условия сторона реализует принадлежащие ей права на свободу выбора контрагента и свободу определения условий договора, которые в отличие от публичного договора не ограничены законом, за исключением случаев, когда она опять-таки в рамках закона создаст для другой стороны явно обременительные условия, то есть, она не нарушит право другой стороны, а злоупотребит своим.

В статье 398 ГК сказано: «…если договор присоединения, хотя и не противоречит закону или иному нормативному акту, но лишает …"[5]. Словосочетание «хотя и» указывает на то, что договор присоединения исключительно должен соответствовать закону. Положения рассматриваемой статьи направлены на те случаи, которые не охвачены нормами, запрещающими устанавливать незаконные условия договора.

Рассмотрим возможность заключения публичного договора способом присоединения. Как уже отмечалось, некоторые авторы считают, что публичный договор конкурирует с договором присоединения и что в ряде случаев речь идет о конкуренции правовых норм (ст. 396 и ст. 398 ГК).

С точки зрения М. И. Брагинского и В. В. Витрянского, публичный договор и договор присоединения конкурируют относительно критерия ущемления интересов сильной стороны: договор присоединения предоставляет более льготный режим, поэтому право выбора нормы принадлежит потерпевшей стороне [3, с. 211].

Нельзя согласиться с В. Аминовым и А. Шкариным [1], полагающими, что договор присоединения более приемлем в применении, поскольку позволяет сторонам согласовывать условия, в то время как публичный договор принуждает всех к соблюдению равных условий. Публичный договор, на наш взгляд, говорит о равных условиях, правомерность установления которых определяется путем сопоставления с другими условиями в аналогичных договорах той же коммерческой организации. Условия же договора присоединения рассматриваются по отношению к неким внешним факторам: к положению присоединившейся стороны, к условиям в аналогичных договорах других коммерческих организаций (а не той, которая разработала стандарт), к обычаям делового оборота и т. п. То есть, если потребитель в договоре, который подпадает под ст. 396 и ст. 398 ГК, дискриминируется по отношению к другим потребителям той же коммерческой организации, то применяется ст. 396 ГК, если же иным образом — то ст. 398 ГК.

Если дискриминационные условия устанавливались в рамках закона, то такие действия не являются нарушением, а представляют собой превышение пределов осуществления гражданских прав, но в границах права и просто не подлежат защите судом (ст. 9 ГК), в то время как несоблюдение требований п. 2 и п. 4 ст. 396 ГК — это выход за пределы границ права, это не только несоблюдения правомерного осуществления права, но и обязанности соблюдать нормы закона. Поскольку противоправные действия представляют собой большую угрозу для общества, нежели злоупотребление правом, нормы, регулирующие ответственность за нарушения, должны иметь приоритет по отношению к нормам, предусматривающим последствия выхода за пределы осуществления прав. Следовательно, в случае нарушения закона условия договора (или вся сделка) должны быть признаны ничтожными, а не изменен или расторгнут договор. Но, как уже говорилось, применение последствий ничтожности условий публичного договора не всегда может быть удачно. Предоставление сторонам возможности требовать приведения условий публичного договора в соответствие с законом (то есть фактически изменения договора) органически бы взаимодействовало с правилами ст. 398 ГК.

Заключение

публичного договора путем разработки стандартных форм формуляров косвенно будет способствовать соблюдению принципа равных условий в публичном договоре. Не случайно законодатель иногда прямо указывает, что тот или иной публичный договор заключается путем присоединения. Например, ст. 463 ГК говорит о стандартных формах и формулярах договора розничной купли-продажи, к которым присоединяется покупатель. Пункт 3 ст. 830 ГК допускает возможность страховщика для договора страхования (в том числе и личного страхования) разрабатывать им самим или объединением страховщиков стандартные формы полисов. Анализируя публичный договор и договор присоединения, следует отметить, что нормы и того и другого предполагают заключение массовых сделок. Причем «слабые» стороны в этих договорах абсолютно не индивидуализируются контрагентами, они «безлики».

Сравнивая публичный договор и договор присоединения с п. 1 ст. 5 Закона Республики Беларусь от 10 декабря 1992 года «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» [10], нетрудно заметить, что и тот и другой отражены в этой статье. Например, ст. 5 названного закона запрещает хозяйствующему субъекту, занимающему на рынке доминирующее положение, навязывать контрагенту условия договора, не выгодные для него или не относящиеся к предмету договора (положения сходны с договором присоединения), а также любое иное навязывание таких условий или отказ от заключения договора по причине отказа их принятия возможным контрагентом (п. 3 ст. 396); применение к хозяйственным партнерам неравного подхода при равных условиях, что создает для них неравные условия конкуренции, в том числе включение в договоры дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (п. 2 ст. 396 ГК). Отсюда можно предположить, что, создавая публичный договор и договор присоединения, законодатель в гражданском праве создавал систему защиты, предусмотренную антимонопольным законодательством, только он постарался охватить более широкий круг отношений, не ограничиваясь доминирующими хозяйствующими субъектами.

Одной из существенных причин разделения публичного договора и договора присоединения, как нам кажется, является то, что нормы о последнем распространяются и на те сделки, в которых сильной стороной, диктующей условия, является потребитель (покупатель). Поскольку правила договора присоединения более общие, они позволяют регулировать деятельность доминирующих на рынке потребителей, в тоже время не ограничивая их в свободе так сильно, как это делает ст. 396 ГК в отношении продавцов продукции.

По мнению Дубицкого В. М. следует разработать механизм внесения изменений в договор при наличии двух условий:

1) если одна из сторон договора заявила, что существуют предусмотренные п. 2 ст. 398 ГК основания для изменения или расторжения договора;

2) если суд признает такое заявление соответствующим действительности.

При наличии этих условий должны быть внесены необходимые изменения в формуляры или иные стандартные условия.

Когда диктующая условия сторона создает формуляры или иные стандартные условия, она рассчитывает на некоторого среднего потребителя. Она не может учитывать все ситуации, предусмотреть события и заранее сознательно ущемить только определенных контрагентов, а не всех. А это значит, что если какое-то одно лицо в будущем справедливо не устроят условия договора, то, следовательно, они не устраивают всех, поскольку условия договора должны быть не просто обременительны, а явно обременительны. Такие обременительные условия не могут возникнуть в случаях с каким-то конкретным лицом.

Заключение

Таким образом, понятия сделки и договора не тождественны. Согласно ст. 390 ГК договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Термин «договор» может быть употреблен в сочетании с термином «обязательство». Однако они не тождественны.

Заключенный гражданско-правовой договор — это гражданское правоотношение. Поэтому содержание как один из элементов гражданского правоотношения присуще каждому гражданско-правовому договору. Содержанием договора являются его условия, в которых закреплены права и обязанности сторон. Вся совокупность этих условий может быть подразделена на три вида — существенные, обычные и случайные.

Публичный договор представляет собой инструмент для защиты наиболее экономически и организационно слабой стороны договорных отношений. Основное его предназначение — оградить массового потребителя от злоупотреблений со стороны различного рода предприятий, осуществляющих деятельность по продаже товаров, работ, услуг и, в большинстве случаев, занимающих монопольное положение на рынке.

Обоснованы имеющиеся отличия публичного договора от договора присоединения, которые не позволяют отождествлять эти два понятия. Публичный договор применяется более широко, чем договор присоединения. Конечной целью регулирования им отношений является создание для всех контрагентов равных условий. Норма же о договорах присоединения обращает внимание и на справедливость отношений между сторонами.

Предлагается определить организации, заключающие публичный договор не как «коммерческие», а как «занимающиеся предпринимательской деятельностью», тем самым, распространив режим публичных договоров на индивидуальных предпринимателей и некоммерческие организации.

Список литературы

1 Аминов, В. Единое или делимое? Договор присоединения и публичный договор / В. Аминов, А. Шкарин // Бизнес-адвокат. — 1997. — № 20.

2 Бондаренко, Н. Л. Принцип свободы договора в гражданском праве. / Н. Л. Бондаренко — Минск, 2003. — С. 40.

3 Брагинский, М. И. Договорное право. Общие положения / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. — Москва, 1997. — 681 с.

4 Брагинский, М. И. Договорное право. Общие положения. / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский — Москва, 2003. — 848 с.

5 Гражданский кодекс Республики Беларусь: Кодекс Респ. Беларусь, 7 дек. 1998 г., № 218-З // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология Проф [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». — Минск, 2013.

6 Дубицкий, В. М. Некоторые вопросы понятия и правовой природы публичного договора / В. М. Дубицкий // Журнал научных публикаций аспирантов и докторантов [Электронный ресурс] - 2011 — Режим доступа:. http://www.jurnal.org/articles/2011/uri43.html — Дата доступа: 13.09.2013

7 Дубицкий В. М. Некоторые вопросы соотношения публичного договора и договора присоединения / В. М. Дубицкий [Электронный ресурс] - 20.04.2013 — Режим доступа: http://grazhdanskoepravo.net/nekotorye-voprosy-sootnosheniya-publichnogo-dogovora-i-dogovora-prisoedineniya/ - Дата доступа: 13.09.2013.

8 Калашникова, Г. А. Публичный договор: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.03 — Гражданское право; Предпринимательское право; Семейное право; Международное частное право / Г. А. Калашникова; Науч. рук. В. В. Меркулов. — Краснодар, 2002. — 24 с.

9 О защите прав потребителей: Закон Респ. Беларусь, 9 янв. 2002 г., № 90-З // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология Проф [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». — Минск, 2013.

10 О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции: Закон Респ. Беларусь, 10 дек. 1992 г., № 2034;XII: в ред. Закона Респ. Беларусь от 5 янв. 2008 г. // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2008. — № 14. — 2/1414.

11 Основы права учебн. / Рябцев Л. М. [и др.]; под общ. ред. Л. М. Рябцева, В. Г. Тихини, Г. Б. Шишко. — Минск: Интегралполиграф, 2008. — 832 с.

12 Подгруша, В. Юридический словарь современного гражданского права (от «А» до «Я») [Электронный ресурс] - Мн.:2008 г. — 724 с.

13 Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права (классика российской цивилистики) / И. А. Покровский. — М.: Статут, 2001. 354 с.

14 Сейнароев, Б. М. Соотношение публичного договора с договором присоединения / Б. М. Сейнароев // Вестн. ВАС РФ. — 1999. — № 10. — С. 108 — 112.

15 Суханов, Е. А. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Е. А. Суханов [и др.]; под ред. А. Л. Маковского. — М.: Статут, 2008. — 720 с.

16 Танага, А. Н. Принцип свободы договора в гражданском праве. / А. Н. Танага — Спб., 2003. — С. 120.

17 Чернышев, К. Новые понятие договорного права / К. Чернышев // Хозяйство и право. — 1995. — № 11. — С. 45−55.

18 Шатов, А. Е. Публичный договор в законодательстве Республики Беларусь / А. Е. Шатов, Е. А. Шатова // Актуальные проблемы экономики, управления, права и человека: сб. науч. ст. / Междунар. негос. ин-т труд. и соц. отношений; ред. А. П. Винокуров, Н. Е. Потапенко — Минск, 2001. — C. 213.